合同法解释二第七条

合同法解释二第七条合同法司法解释(二)第七条解释：【交易习惯】

第七条以下情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采纳并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;

(二)当事人双方常常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主见的一方当事人担当举证责任。

【条文主旨】

本条是对《合同法》交易习惯的解释。

【条文理解】

一、适用范围

本条对《合同法》中交易习惯这一概念进展了解释，规定了人民法院在案件审理中认定交易习惯的规章，确定了交易习惯的举证责任。本条解释适用于《合同法》中直接或者间接包含交易习惯这一概念的法条。

《合同法》中直接包含交易习惯这一概念的法条共有9条，分别是总则局部的第22条、第26条、第60条、第61条、第92条和第125条，分则局部的第136条、第293条和第368条。从内容上来看，第22条和第26条规定的是承诺的方式和承诺的生效;第60条和第92条规定的是合同履行中的附随义务和合同权利义务终止后的后合同义务;第61条和第125条规定的是补充协议确实定和合同解释;第136条、第293条和第368条则分别规定了买卖合同、客运合同和保管合同中的一些附随义务。

包含交易习惯概念的第61条又屡次被其他法条引用，所以《合同法》中还有很多间接包含交易习惯这一概念的法条。仅买卖合同一章，就有第139条、第141条、第154条、第156条、第159条、第160条、第161和第170条等8条引用第61条，这些法条都涉及依据第61条中的交易习惯填补合同漏洞的问题，从而间接包含了交易习惯这一概念。

可见，广泛运用交易习惯来确定当事人的真实意思，是《合同法》的一个重要特色，而通过司法解释对交易习惯概念进展精确界定对于正确理解和适用法律具有重要意义。

二、确定交易习惯的前提条件

本条解释规定，认定《合同法》所称交易习惯的前提条件是该交易习惯“不违反法律、行政法规强制性规定的”，即交易习惯必需适法。强制性规定的目的就是掌握和限制当事人的行为，因此，当事人不能通过协议或者交易习惯等理由来躲避强制性规定的适用。例如，《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条是关于物权法定原则的规定，属于强制性规定。因此，即使典权在实践中存在，法院也不能基于习惯做法而认定其物权效力。

另一方面，《合同法》中存在着大量的任意性标准，如包含“另有商定”或其他类似措辞的很多条文。这些标准的主要目的，是在当事人没有考虑到或者有意省略的情形下对当事人的意思进展补充。所以，假如交易习惯可以说明当事人“另有商定”，则应认为该交易习惯排解了《合同法》任意性标准的适用。《合同法》中引用第61条规定时多实行“依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用/应当”的规定模式，这也佐证了交易习惯在合同解释中优于《合同法》任意性标准的地位。所以，假如根据本条解释确定的交易习惯同《合同法》任意性规定相冲突，则应以交易习惯为准。

需要留意的是，假如某种习惯只是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采纳的做法，而当事人并不知晓，则任意性标准应优先于这种习惯做法。

三、确定交易习惯的.规章

本条解释规定了两条确定交易习惯的规章〔以下简称规章(一)和规章(二)〕：“(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采纳并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方常常使用的习惯做法。”这两条规章充分表达了合同法“缔约自由”的原则，即当事人只应受其所同意的习惯做法的约束。

(一)规章(一)的理解与适用

1.客观要件和主观要件

在规章(一)中，确定某种做法是交易习惯的要求有两个：一个是客观要件，即“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采纳”，这表达了交易习惯地域性和行业性的特点。确定交易习惯的另一个要求是主观要件，即“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。

由此可见，这里所说的交易习惯和我们通常所说的交易习惯是有很大区分的。假如某种习惯做法仅仅在交易行为当地或者某一领域、某一行业被通常采纳，则该种习惯做法并缺乏以被认定是交易习惯。交易习惯的认定强调该种习惯做法主观上为交易对方一汀立合同时所知道或者应当知道，即习惯做法不能约束不知道该做法的对力一当事人。

2.对“知道或者应当知道”的理解

由于规章(一)所要求的只是“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采纳”而没有要求无例外地遵守，所以某种习惯做法只要常常性地被采纳，就满意了客观要件。因此，交易行为当地或者某一领域、某一行业完个有可能存在几种通常采纳的做法，都满意规章(一)的客观要件。在这种状况下，由于这些做法都无法排他地确定，所以当事人的“知道或者应当知道”对于将某种做法认定为交易习惯就特别重要，是将一种一般意义上的习惯认定为交易习惯的根本依据。

尤其需要强调的是，本解释对主观要件实行了特别严格的界定，要求必需是“知道或者应当知道”，而不能是“同意、认可”。也就是说，“知道或者应当知道”的要求不能强化为“同意、认可”;交易对方不担当了解和把握特别交易习惯的留意义务。

这种对于“知道或者应当知道”的界定是相当严格的，意味着即使某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，交易对方仍旧只有在“知道或者应当知道”的状况下才受到这种习惯做法的约束。可见，本规章中的“知道或者应当知道”要求加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内阅历的相对人的爱护，也表达了对当事人意思的敬重和私法自治的要求。

通过规章(一)确定的交易习惯不同于学说上通常所说的习惯法，由于这里的交易习惯的效力根底在于当事人的意思。从这个角度动身也可以推知，假如在合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突，则这种习惯做法就不能被认定为交易习惯。

需要留意区分的是，_上述严格要求并不阻碍“知道或者应当知道”可以实行明示意思表示以外的其他方式来确定。例如，假如交易一方在签订合同时书面告知对方合同解释及附随义务确实定应当实行某种习惯做法，而交易对方并未对此表示反对，则应当认为此种习惯做法可以认定为《合同法》所称的交易习惯。

3.对“订立合同时”的理解

从交易习惯的时间性特点来看，规章(一)要求交易习惯是“交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。依据本规章，交易方不得以合同成立后交易对方才得知的交易习惯为依据对其主见附随义务或者对合同条款的某种解释，除非交易对方的“得知”直接表达为当事人通过协商全都对合同内容进展变更。

4.对“交易对方”的理解

需要特殊一子以强调的是，由于解释中规定的是“交易对方”的“知道或者应当知道”，故认定交易习惯并不要求当事人双方在合同订立时都已经“知道或者应当知道”某种习惯做法，只不过订立合同时“知道或者应当知道”的一方不得向交易对方主见该交易习惯，但这并不阻碍订立合同时并不知道该习惯做法的一方主见该交易习惯。

例如，甲和乙订立合同时只有甲知道或者应当知道某交易习惯，随着合同的履行，假如甲发觉该习惯做法用于解释合同对其有利，则其不能依据规章(一)主见该交易习惯;

但假如乙发觉该习惯做法用于解释合同对其有利，则其可以依据规章(一)主见该交易习惯。可以发觉，这样规定有利于在加强对缺乏阅历一方爱护的同时，避开有阅历的一方躲避依交易习惯而应履行的义务。

(二)规章(二)的理解与适用

在规章(二)中，确定某种做法是交易习惯要求该做法是“当事人双方常常使用的习惯做法”。当事人双方的实际履行行为直接说明了他们对合同含义的真实理解，所以假如当事人双方常常使用某种习惯做法，就可以公正地认为该种习惯做法构成了理解和解释当事人双方表达及行为的共同根底，应当认定为交易习惯。另一方面，交易习惯一经确立，当事人就会出于对该交易习惯的信任进展承诺，履行附随义务和理解合同内容，而《合同法》则应当依据诚恳信用原则爱护这种信任。

当事人双方常常使用某种习惯做法可以和交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采纳的做法全都，也可以不全都。在全都的状况下，当事人也可以通过证明交易对方“知道或者应当知道”来主见该交易习惯;在不全都的状况下，则只能适用规章(二)来主见该交易习惯。需要留意的是，假如仅仅在当事人从前的交易中消失过一次，一般不宜认定为交易习惯。

另外，此处的习惯做法一般状况下指的是某种“以前”反复发生的做法，例如，甲厂是乙商家的供货商，尽管双方在合同中没有明确商定，但甲厂在历次供货过程中，都向乙商家供应“环境友好”证明;假如甲厂在某次涉诉供货中突然中断供应上述证明，导致乙商家立即提出异议，则此次供货之前的习惯做法可以被用来作为证明交易习惯的证据。反过来，假如甲厂在以前的历次供货过程中都没有供应“环境友好”证明，乙商家收到货物也没有提出异议。后甲厂改良效劳，开头供应上述证明，则法院不宜依据后来形成的交易习惯认定之前甲厂没有供应证明的行为违约。

(三)规章(一)和规章(二)的关系

相较而言，规章(一)比规章(二)的适用范围更广，由于规章(一)除了可以适用于屡次反复交易外，还可以适用于当事人双方的第一次交易。另一方面，规章(一)和规章(二)也不是彼此孤立的。在可能的状况下，法院对于交易习惯的认定应当综合考虑规章(一)和规章(二)，认定的交易习惯应尽量和规章(一)及规章(二)都能协调全都。假如的确不行能满意上述要求，则应认为规章(一)优先于规章(二)，即认为当事人以意思表示排解了惯常做法的约束力。

需要留意的是，这里规章(一)优先于规章(二)的理由在于规章(一)中的“知道或者应当知道”直接表达了当事人的意思，因而最接近当事人的真实意思。假如是一般的地区习惯或者行业习惯，即仅仅满意了规章(一)中客观要件的习惯做法，则应当认为规章(二)中的习惯做法优先于一般的地区习惯或者行业习惯，这也是由于当事人在系列交易过程中形成的习惯做法更能表达当事人的真实意思。

四、交易习惯的举证责任

本条解释规定：“对于交易习惯，由提出主见的一方当事人担当举证责任。”该举证责任的内容应根据本条规定中两个规章的详细要求来确定。假如当事人主见依据规章(一)确定的交易习惯，则其不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯。假如当事人主见依据规章(二)确定的交易习惯，则其应证明在争议案件前双方已经通过常常使用建立了所主见的习惯做法。

另外，由于本条解释已经明确规定了对交易习惯的举证责任担当，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条和第7条的规定，法院在案件审理中应严格依照本条安排举证责任。

【相关法律法规】

《中华人民共和国合同法》

其次十二条承诺应当以通知的方式作出，但依据交易习惯或者要约说明可以通过行为作出承诺的除外。

其次十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，依据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采纳数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条其次款的规定。

第六十条当事人应当根据商定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚恳信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、帮助、保密等义务。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者酬劳、履行地点等内容没有商定或者商定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，根据合同有关条款或者交易习惯确定。

第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚恳信用原则，依据交易习惯履行通知、帮助、保密等义务。

第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当根据合同所使用的词句、合同的有关