劳动与社会保障法学课件

《勞動與社會保障法學》

緒論一、学习劳动与社会保障法学的目的与意义二、劳动与社会保障法的内容体系三、劳动与社会保障法的基本理念四、学习和研究劳动与社会保障法的方法某甲，被A股份有限公司聘為總經理，並簽訂無固定期限勞動合同。公司因發生關聯交易被中國證監委處罰。公司認為某甲失職給公司造成不良社會影響，經董事會決定免去甲總經理職務並將其辭退，解除了甲與股份制公司勞動關係。甲以公司違法解除勞動合同為由，向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決撤銷解除勞動合同決定，並按約定每月53000元工資標準，支付已停發的3個月工資。典型案例

一、學習勞動與社會保障法學的目的與意義（一）學習勞動與社會保障法學的目的1了解劳动与社会保障法在法律体系中的地位与作用2掌握劳动与社会保障法学的基本原理与基本理论，形成合理的法学知识结构3提升运用劳动与社会保障法理论与规范解决实践法律争议和难题的能力（二）學習勞動與社會保障法學的意義1提供了一种全新的认识与分析问题的理念和方法2更加准确和深刻地理念民法、行政法等相关部门法二、勞動與社會保障法學的內容體系（一）劳动法学与社会保障法学的关系（二）劳动法学的基本内容体系（三）社会保障法学的基本内容体系（一）勞動法學與社會保障法學的關係1制度目标——社会利益2制度基础——人权3制度理念——实质正义、倾斜保护共性在作用范围上劳：劳动关系中的劳动者社：一般社会成员在基本人权保障上劳：“给一片面包不如给一份工作”社：“需要即是权利”在实现路径上劳：市场机制+倾斜保护社：社会责任+国家责任在调整手段上劳：个别自治、集体自治+国家干预社：国家干预+社会自治在作用方式上劳：主动性、主导型性保障社：相对而言是被动性、补救性保障區別劳动法基本理论概念特点调整对象适用范围基本原则法律体系劳动法律关系劳动法的产生与发展劳动法基本制度就业促进法劳动合同法集体劳动关系法劳动基准法劳动监察法劳动争议处理法（二）勞動法學的基本內容體系社会保障法基本理论概念特征基本原则法律体系社会保障法律关系产生发展与历史演进社会保障法基本制度养老保险医疗保险工伤保险生育保险失业保险社会救助社会福利社会优抚社會保險基金（三）社會保障法學的基本內容體系三、勞動法與社會保障法學的基本理念（一）人权思想（二）实质正义（三）社会本位（一）勞動與社會保障法的基本理念：人權思想内涵作为人依其本质应当享有的权利基础对人的价值目的性的重视与尊重体现制度功能与价值——劳动者权益保护与社会安全网的建立；基本规则——国家责任、社会责任、生存权优先、无过错责任、劳动基准、劳动与社会保障权利体系等。（二）勞動與社會保障法的基本理念：實質正義内涵既关注过程的公平正义，也关注结果的公平正义，是正义立场的重大转变基础社会地位与禀赋差别，形式正义和局限性立法影响倾斜保护、契约限制、底线保护（基准与安全网）内涵强调“社会中心”价值、社会利益目标、社会均衡发展的实现基础社会分工与社会连带、社会合作关系的生成立法表现就业公共政策、劳动者权益保护规则、劳动协调机制（三）勞動與社會保障法的基本理念：社會本位四、學習與研究方法（一）唯物辩证法（二）科学抽象法（三）理论联系实际第一章勞動法基本理論第一节劳动法概述第二节劳动法律关系第三节劳动法的产生和发展

本章導語本章與其他各章的聯繫：本章是勞動法的基本原理部分，對於勞動法的調整對象、適用範圍、基本原則、體系內容、法律關係以及歷史演變進行介紹和討論，是勞動法的總論部分，是學習勞動法具體制度的前提。本章考核要求：理解和掌握以下問題：勞動的特點、調整對象、適用範圍、基本原則及其關係、勞動法的體系內容、勞動法律關係的原理、主體和內容，我國勞動立法、外國勞動立法和國際勞動立法的關鍵性內容。本章教學重難點：勞動法的特徵、基本原則及其關係、勞動關係與勞動法律關係之間的關係、勞動法律關係的基本原理、主體及權利內容。

第一節勞動法概述一、劳动法的概念和特点二、劳动法的调整对象三、劳动法的适用范围四、劳动法的基本原则五、劳动法的体系

一、勞動法的概念和特點勞動法是指調整勞動關係以及與勞動關係有密切聯繫的社會關係的法律規範的總稱。1私法与公法相兼容2自愿约定与强制标准相结合3实体法与程序法相统一二、勞動法的調整對象（一）勞動法的調整對象之一：勞動關係概念：勞動者與用人單位之間在實現社會化勞動過程中產生的社會關係。——注意區分不同表述之間的使用差別1主体资格法定2产生于社会化生产过程中3具有财产与人身双重属性4平等性与从属性相互交织特點1劳动法价值与调整的目的上2劳动关系的从属性上3用工主体资格上4其他方面上與勞務關係的區別歸結：防止用人單位濫用勞務關係規避依法應當承擔的勞動者職業風險責任（一）勞動法的調整對象之二：與勞動關係密切聯繫的其他社會關係主要情形1属于劳动关系产生的前提性社会关系2属于劳动关系运行必然结果的社会关系3与劳动关系产生、变更、消灭具有一定牵连的社会关系三、勞動法的適用範圍主体上的适用范围企业个体经济组织民办非企业单位事业单位国家机关社会团体会计、律师、估价事务所等合伙组织基金会地域上的适用范围中华人民共和国境内由劳动法调整的用工主体与劳动者形成的劳动关系四、勞動法基本原則（一）确立劳动法基本原则的标准（二）劳动法基本原则的内容（一）確立勞動法基本原則的標準三個視角1劳动法价值目标视角：应当能蕴含劳动法的价值追求和基本理念2劳动法特点视角：应当构成判断基本原则的科学性的核心标准3该法律原则的功能和意义视角：要能提升劳动法的实施效益含義按照自己意願決定是否參加社會勞動的權利;根據自身特長、興趣、愛好選擇職業的權利理論基礎是勞動法誕生基礎；是勞動法律制度的邏輯起點；由勞動關係人身性質的決定；是人自身發展的需要具體體現勞動就業與勞動合同訂立；整個勞動合同制度的基礎；各種具體法律規範（加班、單方辭職、拒絕違章指揮權、失業保險待遇的享受等）（二）勞動法基本原則——勞動自由原則（三）勞動法基本原則——勞動者權益保護原則含義理論基礎具體體現是勞動法的本質要求；由勞動關係從屬性決定；勞動者權利的人權性質對勞動者合法權益的特殊保護或者傾斜性保護建立勞動者權利的內容體系；形成特殊保護的實體規範體系；設置特殊保護的程式規範體系（四）勞動法基本原則——勞動協調原則既是目標狀態，也是調整方法勞動關係特殊性——依存與衝突；存在的基礎——合作；維繫的基礎——信賴。集體談判；民主參與、三方協商；爭議處置等含義理論基礎具體體現五、勞動法的體系宪法：国家根本大法法律：全国人大及其常务委员会行政法规：国务院地方法规：有立法权的地方人大部门规章：国务院各部委第二節勞動法律關係一、劳动法律关系概述二、劳动法律关系主体三、劳动者的权利和义务四、用人单位的权利和义务一、勞動法律關係概述（一）勞動法律關係的概念和特點定义劳动法主体之间以劳动为纽带产生的社会关系经由劳动法调整后形成的权利义务关系与劳动关系的区别性质不同范围不同效果不同其他主体之间的从属性权利义务的强制性客体的相对单一性特點（二）勞動法律關係的種類分类意义所有制性质用工的标准性涉外关系劳动者的组织性非标准劳动关系双重劳务派遣非全日借用试用二、勞動法律關係主體（一）劳动者（二）用人单位（三）其他主体（一）勞動者：作為主體資格的勞動者與作為勞動合同法律關係中的勞動者理论意义保障不同情况下法律术语使用概念与其内涵的一致性，避免同一法律术语在不同内涵外延方面的混淆，实现法律术语使用的严谨与科学司法实践意义目的不同：保护少年儿童，解决建立劳动关系资格问题权利性质不同：属于单向性权利，突破权利义务相对原则，划定就业促进权利适用范围义务主体不同：国家主要责任，用人单位社会责任區分意義达到就业年龄一般规定：年满16周岁特殊情形：年满18周岁：有毒、有害、重体力、在中学读书未满16周岁：体育、文艺具有劳动能力一般规定：劳动自由、身体健康程度、文化知识水平、就业愿望等特殊情形：特殊岗位的特殊要求，如特殊资格认证、特殊身体条件等劳动行为能力发展趋势：专业技能与文化越来越重要作為主體資格的勞動者：需具備勞動權利能力和勞動行為能力評價要素作為勞動合同法律關係中的勞動者含義在勞動合同法律關係中享受權利和承擔義務的當事人。又稱職工或者雇員特點典型的從屬性特別提示需要對勞動者進一步分類定位：如企業高管與一般勞動者的區分對待（二）用人單位用人单位企业事业单位社会团体民办非企业单位基金会事务所等合伙组织国家机关个体经济组织（三）其他主體其他主体劳动组织服务主体政府就業服務職業培訓勞動保護社會保險其他服務工會雇主組織三、勞動者的權利和義務（一）勞動者在個別勞動法律關係中的權利和義務1就业权：择业自由、平等就业、就业促进、职业保障2劳动报酬权：按劳、按币、按时获得不低于最低工资的报酬3休息权：依法享有休息权、不得随意加班加点4劳动安全卫生权：获得安全卫生的环境条件、知情、取得劳动保护用品、定期健康检查勞動者在個別勞動法律關係中的權利勞動者在個別勞動法律關係中的權利5职业培训权：获得职业培训资格、保障培训时间、免除有关培训费用、有权获得特殊培训6社会保险和福利权：平等享受保险福利、获得社保待遇给付、获得利用公共福利设施7提请劳动争议处理权：依法自主选择争议处理方式、请求依法受理争议、控告不法行为勞動者在個別勞動法律關係中的義務1履行劳动合同、完成劳动任务2服从指示命令3遵守劳动纪律和职业道德4执行劳动安全卫生规程5提高劳动技能6参加社会保险，缴纳社会保险费7其他义务工會代表勞動者相對於資方的權利（二）“勞方”在集體勞動法律關係中的權利和義務1依法行使集体劳动权——权利主体：劳动者与工会2维护职工的合法权益3检查和监督劳动法的实施4参与劳动争议和争议行动的处置团结权（狭义）基础集体协商权（集体谈判权或集体交涉权）核心集体行动权（集体争议权）保障民主参与权与“劳动三权”相互协调和配合集體勞動權的基本內容“勞動三權”會員相對於工會的權利1选举权、被选举权和表决权2监督工会工作：行为、资产和经费的使用等3要求工会代表自己反映诉求、维护利益：要求工会提供指导和帮助、向有关主体反映意见、代表劳方进行集体协商、维护劳动权益、解决劳资纠纷等4从事工会组织的活动、享受工会给予的各种福利、奖励等5在工会媒介上发表言论6其他工會代表勞動者相對於資方的義務1无正当理由不得拒绝与资方进行集体协商2诚信集体协商3集体协商中履行和平义务4履行集体合同5依法行使集体争议行为6其他义务：动员和组织职工参与经济建设、教育职工爱护财物、协助资方开展民主参与活动和职工社保福利事业、支持资方依法行使经营管理权等會員相對於工會的義務1遵守工会章程，执行工会决议，参加工会活动，按月交纳会费2遵守宪法和法律，维护社会公德和职业道德，遵守劳动纪律3积极参加民主管理，努力完成生产和工作任务4其他：学习法律和工会知识等三、用人單位的權利和義務用人單位在個別勞動法律關係中的權利（一）用人單位在個別勞動法律關係中的權利和義務1用工自主权：招录自主权、招工条件和标准的制定权、用工选录权2组织管理权3奖惩权4其他权利：订立合同时了解劳动者相关信息、保护商业秘密等用人單位在個別勞動法律關係中的義務1不得从事就业歧视行为2支付劳动报酬3执行各种劳动标准4提供职业培训5缴纳社会保险费6依法行使组织管理权：如不强迫冒险作业等7不滥用惩戒权8其他义务（二）“資方”在集體勞動法律關係中的權利和義務“資方”在集體勞動法律關係中的權利1建立雇主组织2进行集体协商、签订集体合同3集体行动权：如闭厂权“資方”在集體勞動法律關係中的義務

不得从事“不当劳动行为”：如应支持和保障劳方依法行使团结权、支持工会的正当运营和合法活动、不得对行使集体劳动权的会员从事不利益之歧视、无正当理由不得拒绝与劳方进行集体协商、应当做到诚信协商等第三節勞動法的產生和發展一、外国劳动法的产生和发展二、新中国劳动法的产生发展三、国际劳动立法一、外國勞動法的產生和發展1工业革命带来了生产和用工方式的变化2资产阶级革命自由放任思想的影响3实质正义理念对契约自由的修正產生背景產生標誌1802年英國《學徒健康與道德法》1自由资本主义时期：契约自由仍占主导地位2垄断资本主义时期：劳动立法的蓬勃发展320世纪70年代以来：非正规用工的调整、“去管制化浪潮”的应对、“灵活安全性”的价值追求發展歷程引申思考：1.資訊社會對勞動法調整生產的影響？2.非正規就業對勞動法調整的影響？3.“去管制化”思潮對我國勞動法調整的影響？4.如何處理勞動關係的安定性與靈活性？二、我國勞動法的產生和發展(一)新中国成立后至20世纪60年代的劳动立法（二）20世纪60年代后期至改革开放前的劳动立法（三）十一届三中全会后至20世纪90年代的劳动立法（四）《劳动法》颁布和实施以来的劳动立法（一）新中國成立後至20世紀60年代的勞動立法1954年《憲法》明確規定保障勞動權。《工會法》《勞動保險條例》《勞動爭議解決程式的規定》等（二）20世紀60年代後期至改革開放前的勞動立法1978年《憲法》恢復規定保障勞動權。（三）十一屆三中全會後至20世界90年代的勞動立法1982年《憲法》明確規定保障勞動權、休息權、獲得物質幫助權、受教育權。勞動就業方面：《職業介紹暫行規定》《國營企業招用工人暫行規定》《關於招工考核擇優錄取的暫行規定》等勞動合同方面：《國營企業實行勞動合同制暫行規定》等職業培訓方面：《關於就業訓練若干問題的暫行辦法》等工時制度方面：

1982年《憲法》規定保障休息權工資制度方面：《關於國營企業工資改革問題的通知》《關於國家機關和事業單位工作人員工資制度改革問題的通知》等勞動安全衛生方面：《礦山安全法》《塵肺病防治條例》等特殊群體保護方面：《女職工勞動保護規定》等社會保險方面：《國有企業職工待業保險規定》等集體勞動法方面：《工會法》的修改勞動爭議處置方面：《企業勞動爭議處理條例》（四）《勞動法》頒佈和實施以來的勞動立法勞動合同方面：《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》等集體勞動關係法方面：《集體合同規定》《工資集體協商試行辦法》《工會法》的再次修改等勞動基準方面：《工資支付暫行規定》《職業病防治法》《安全生產法》《禁止使用童工的規定》《最低工資規定》等勞動就業方面：

《就業促進法》《就業服務於就業管理規定》等勞動爭議處理方面：《勞動爭議調解仲裁法》等社會保險方面：《失業保險條例》《工傷保險條例》及修改、《社會保險征繳暫行條例》《塵社會保險法》《全國社會保障基金條例》等相關司法解釋：最高法《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（一、二、三、四）三、國際勞動立法（一）概念又稱國際勞動標準或國際勞工標準，指國際勞工組織制定的與勞動者權益有關的最低標準（二）表現形式国际劳工标准国际劳工公约有遵守义务国际劳工建议书参考或借鉴（三）產生背景11900年：第一次国家劳工会议召开21906年：通过了最早的国际劳动立法31919年：国际劳工组织成立41994年：通过《费城宣言》（四）國際勞動組織国际劳工组织的机构国际劳工大会最高权力机构理事会执行委员会国际劳工局常设秘书处国际劳工组织宗旨基本原则职责目标《費城宣言》：1.勞動者不是商品2.言論自由和結社自由是不斷進步的必要條件3.反對貧困（五）國際勞工公約的類型国际劳工公约核心公约必须遵守优先公约应特别注意一般公约定期报告废除强迫劳动《强迫劳动公约》（29号）；《废除强迫劳动公约》（105号）自由结社和集体谈判《保护组织权利公约》（87号）；《组织和集体谈判权利公约（98号）禁止使用童工《准予就业最低年龄公约（138号）；《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约（182号）平等就业《男女同工同酬公约》（100号）；《消除就业和职业歧视公约》（111号）八大核心公約（六）國際勞動公約的主要內容基本劳动权利就业政策和就业条件劳动基准特殊群体保护社会保障劳动关系1971年：新中國恢復了在ILO的合法席位1983年：新中國正式恢復了在ILO的活動截止目前，我國已經批准的國際勞工公約達到26項，其中含核心公約4項：第100號《男女同工同酬公約》、第111號《消除就業和職業歧視公約》、第138號《准予就業最低年齡公約》、第182號《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》（七）我國與國際勞動立法第二章就業促進法律制度第一节就业促进概述第二节反就业歧视第三节就业服务和管理

本章導語本章與其他各章的聯繫：就業是勞動法研究與實踐的邏輯起點，是勞動法學理論大廈的基石。勞動就業的界定既是建立並確認勞動關係的基礎，也是進一步認識勞動和社會保障法學其他問題的基礎。本章考核要求：理解並掌握以下問題：勞動就業的概念和形式，就業目標，國家促進就業的職責，就業歧視的法律治理，就業服務和管理的制度框架和要求。本章教學重難點：我國就業政策轉型，政府促進就業與用人單位和勞動者的相關義務，靈活就業背景下人力資源市場的靈活性與安全性，就業歧視的法律治理。

第一節就業促進概述一、劳动就业的概念和形式二、就业政策与目标三、促进就业的国家职责一、勞動就業的概念和形式勞動就業的概念勞動就業，是指有勞動能力的公民在法定勞動年齡內自願從事有一定勞動報酬或經營收入的社會活動。勞動就業具有主體特定、勞動自願、有益社會和有償勞動等特徵勞動就業的形式：正規部門就業與非正規部門就業。國際勞工組織認為，兩者的主要區別是，非正規部門就業的勞動者往往游離於法律保障的範圍之外且工作極不穩定。靈活就業與標準用工。兩者的主要區別是就業形式的靈活程度與從屬性的強弱等。我國常見的靈活就業形式：非全日制就業，季節性就業，自營就業，等二、就業政策與目標就業政策：從新中國成立初的“兩扇門”就業方針，到改革開放初期1980年提出的“三結合”就業方針，再到2002年提出的積極就業政策，再到《就業促進法》實現就業政策促進向法律治理的轉型。延伸問題1：我國就業制度轉型中的遺留問題、原因及其影響。延伸問題2：我國積極就業政策的歷史貢獻、不足及前瞻。就業目標：基於國際國內各種因素，我國就業促進目標在應然層面應定位於促進充分就業與保障公平就業兩個方面。延伸問題1：我國就業目標面臨的現實困境。延伸問題2：政府促進就業的有限性及用人單位和勞動者的義務三、促進就業的國家職責擴大就業：一方面各級政府要把擴大就業作為經濟和社會發展的重要目標。另一方面，國家宣導勞動者樹立正確的擇業觀，提高就業能力發展職業教育和職業培訓：我國相關立法對國家發展職業教育和培訓做了明確規定，旨在不斷提升勞動者就業意識、職業素養和職業能力。完善就業援助：主要措施包括政策激勵、開發公益崗位、積極提供其他就業援助服務等。

第二節反就業歧視一、就业歧视的认定二、就业歧视的类型三、就业歧视的法律治理一、就業歧視的認定《消除就業和職業歧視公約》規定：就業歧視主要是指基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身的任何區別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等。根據《消除就業和職業歧視公約》，認定就業歧視需要同步考察如下要素：歧視原因，歧視行為，歧視類型，歧視領域，歧視後果，歧視例外。延伸問題：鑒於就業歧視的界定既需要學習“他者”，也要“本土化”，我國就業歧視的界定需要考量的要素。二、就業歧視的類型1性别歧视2户籍与地域歧视3年龄歧视4健康歧视5残疾歧视6身体歧视7其他歧视三、就業歧視的法律治理就業歧視的立法保護：《憲法》、《勞動法》、《就業促進法》、《殘疾人保障法》、《婦女權益保障法》等規定了公民的平等權、勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、禁止就業歧視、保障特殊群體就業等主要內容。就業歧視的司法救濟：《就業促進法》規定：違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。域外主要經驗：建立公益訴訟制度，合理配置舉證責任，強化就業歧視的法律責任，等。反就業歧視需要法律治理與觀念改造協同推進。第三節就業服務和管理就業服務，指由特定的機構提供一系列的服務措施，以滿足勞動者求職就業或用人單位招用人員需求的行為。基於提供服務主體對就業服務的分類：公共就業服務經營性就業服務就業管理：主要是指人力資源市場管理，其主要內容有：培育和完善人力資源市場，依法保障平等就業權並反就業歧視，規範職業仲介機構的行為，開展勞動力調查統計工作，建立就業登記制度與失業預警機制，建立全國人力資源市場資訊網絡等。第三章勞動合同法律制度第一节劳动合同概述第二节劳动合同的订立第三节劳动合同的履行、中止、变更和承继第四节劳动合同的解除和终止第五节劳动合同特殊制度

本章與其他各章的聯繫：勞動合同是勞動關係運行的法定平臺，是依法治理勞動關係的法定紐帶。勞動合同法作為勞動力資源市場配置和勞動關係協調的法律手段，以穩定勞動關係為基本功能，是集體勞動法和勞動條件基準法調整勞動關係的基礎。本章考核要求：理解和掌握以下問題：勞動合同的概念、特點與分類，勞動規章制度的有效建立，勞動合同訂立的程式及要求、形式，勞動合同的主要條款和效力，勞動合同的履行、中止、變更、承繼、解除和終止，勞動合同特殊制度。本章教學重難點：如何把勞動合同的定義、定位、特殊性等置於一個更廣闊的背景下理解，以滿足勞動合同制度在新經濟、新就業等背景下的功能發揮。如何理解勞動規章制度的功能、屬性及其蘊含的勞資權利義務邊界。勞動合同的訂立、變更、解除、終止和勞動合同特殊制度有關的法律規定及其適用。本章導語：

第一節勞動合同概述一、劳动合同的概念二、劳动合同的特点三、基于期限对劳动合同的分类四、劳动规章制度一、勞動合同的概念勞動合同，亦稱勞動契約或勞動協議，可在法律行為（法律事實）意義上使用，即指勞動合同的運行；也可在法律關係（社會關係）意義上使用，即指勞動合同關係。比較而言，可將勞動合同定義為勞動者與用人單位確立從屬勞動關係、明確雙方權利義務的協議二、勞動合同的特點1从属性合同2继续性合同3不完全合同4关系性合同5附合合同三、基於期限對勞動合同的分類《勞動合同法》第13、14、15條1固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同的界定2固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的组合结构3固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限劳动合同的选择四、勞動規章制度勞動規章制度的界定勞動規章制度，是指用人單位依法制定並在本單位實施的組織勞動和進行勞動管理的規則。勞動規章制度是用人單位的規章制度，是職工和用人單位在勞動過程中的行為規則，是用工自主權和職工民主管理權相結合的產物。勞動規章制度與勞動合同、集體合同的區別：主要體現在目的、主體、程式、內容、效力等方面四、勞動規章制度用人單位制定勞動規章制度的法定義務：一是應當“建立和完善”勞動規章制度的義務。二是應當“依法”建立和完善勞動規章制度的義務。制定勞動規章制度的法定環節：職工參與，報送審查或備案，公示或告知勞動者。勞動規章制度的效力：勞動規章制度的效力僅來源於法律的賦予。勞動規章制度的有效要件包括：制定主體合法，內容合法，制定程式合法。延伸問題：鑒於立法尚有缺陷，個案實踐中如何把握勞動規章制度的合法性及合理性，是當下面臨的一大難題。

第二節勞動合同的訂立一、劳动合同订立的程序二、劳动合同订立的形式三、劳动合同的主要条款四、劳动合同的效力一、勞動合同訂立的程式1招工（招聘）阶段2订立劳动合同阶段3缔约告知义务4劳动合同的续订二、勞動合同訂立的形式勞動合同訂立形式的法律選擇：《勞動合同法》規定：勞動合同一般應當採用書面形式，但非全日制用工可採用口頭形式。勞動合同書面形式的法律意義：證據效力，成立效力，生效效力，對抗第三人效力。《勞動合同法》沒有賦予書面勞動合同以建立勞動關係的效力。用人單位訂立書面勞動合同的義務及法律責任：主動與勞動者訂立勞動合同，誠信協商並成立勞動合同，不及時訂立勞動合同會承擔補簽、支付雙薪、視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同並立即補簽書面無固定期限勞動合同等責任，在勞動者拒簽勞動合同時應當終止勞動關係並支付勞動報酬或勞動報酬及經濟補償。三、勞動合同的主要條款勞動合同條款的結構：法定必備條款：用人單位基本資訊，勞動者基本資訊，勞動合同期限，工作內容和工作地點，工作時間和休息休假，勞動報酬，社會保險，勞動保護、勞動條件和職業危害防護，法律、行政法規規定應當納入勞動合同的其他事項。約定必備條款：試用期，培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等。勞動合同法定必備條款欠缺的法律後果：法定必備條款欠缺對勞動合同成立的影響。法定必備條款欠缺的賠償責任。勞動合同若干條款的基準規則1试用期：用人单位与劳动者相互考察、相互选择的特定时间段。2出资培训服务期：当事人约定的、对劳动者有约束力的、劳动者因获得用人单位出资培训而应当与其持续劳动关系的期限。3保密义务：它基于劳动者的忠实义务和保护用人单位商业秘密与知识产权等而产生。4竞业限制：依据法律规定或合同约定，与特定营业主体有特定法律关系的主体，在一定时空范围内不得在与该特定营业主体有竞争关系的用人单位就业，也不得从事与该特定营业主体有竞争关系的业务活动。5劳动合同不得约定的条款现有立法有相关规定，但内容与体系尚待建立健全。四、勞動合同的效力勞動合同的成立與生效：勞動合同的成立即雙方當事人就合同內容協商一致，表明合同已開始存在。勞動合同的生效即合同發生當事人預期的法律效果，表明合同對雙方當事人具有拘束力。勞動合同生效與勞動關係建立：根據《勞動合同法》，書面勞動合同生效與口頭或推定勞動合同生效可能並存。勞動關係建立的標誌是用工。延伸問題：《勞動合同法》僅規定用工是勞動關係生成的法定標誌，但未對用工的法律內涵進一步規定。勞動合同的有效要件1主体适格2意思表示真实3合同内容合法4合同形式合法5订立程序合法勞動合同無效，是指勞動合同因缺乏有效要件而全部或部分不具有法律效力。勞動合同無效事由：因欺詐、脅迫或乘人之危而意思表示不真實，用人單位免除自己法定責任、排除勞動者權利，違反法律、行政法規強制性規定。勞動合同無效的確認及處理：勞動合同是否無效由勞動仲裁機構或人民法院確認，並應當有一定政策考量瑕疵勞動合同的效力問題主體不合格勞動合同的效力：《勞動合同法》未將主體不合格明確列為勞動合同無效的事由。對用人單位不合格的勞動合同的法律後果，在勞動合同無效後果之外有專門規定，即對其違法犯罪行為依法追究法律責任，對勞動者已付出勞動應支付勞動報酬、經濟補償和賠償金。但對勞動者不合格的勞動合同的法律後果未作專門規定。形式瑕疵勞動合同的效力：《勞動合同法》將形式瑕疵（未訂立書面勞動合同）作為可補正的合同瑕疵，規定用人單位補簽合同的義務及不履行該義務的“二倍工資”責任。內容瑕疵勞動合同的效力：《勞動合同法》僅將“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”之情形明確規定為勞動合同無效之事由，並規定對欠缺法定必備條款應當補正和賠償勞動者損失。延伸問題：《勞動合同法》在合同效力及瑕疵認定和處理上，與普通民事合同有較大差距。總的立法思路是：最大限度維護勞動關係的穩定，最大限度保障勞動者的應有權益。

第三節勞動合同的履行、中止、變更和承繼一、劳动合同的履行二、劳动合同的中止三、劳动合同的变更四、劳动合同的承继一、勞動合同的履行实际履行亲自履行协作履行勞動合同履行原則勞動合同履行，包括履行勞動合同約定的義務，也包括履行作為勞動合同內容之補充的勞動條件基準、集體合同和勞動規章制度所規定的義務。全面履行劳动合同履行的特殊规则不明确条款的履行规则《劳动合同法》第18条地方劳动条件基准选择的规则《劳动合同法实施条件》第14条向第三人履行的规则履行约定之外劳动给付的规则二、勞動合同的中止勞動合同中止，即勞動合同履行的暫停。其主要意義在於避免勞動合同因出現暫時不能履行的情形而被解除，以保障勞動關係的穩定。劳动合同中止（狭义）约定事由法定事由客观阻碍性暂时性正当性三、勞動合同的變更（一）勞動合同變更的界定和分類1.變更的定義非臨時性變化、非主體或客體變化、具有可變更性2.變更的分類一般類型（協議變更）和特殊類型（單方變更和部分無效勞動合同的變更）對勞動者有利變更和不利變更（二）勞動合同變更的形式、程式和法律後果《劳动合同法》第35条协商一致书面形式《劳动争议解释四》第11条：履行治愈引申问题：1.变更必须协商一致吗？2.要求协商一致的目的是什么？3.有无法定的单方变更情形？3.如何看待基于劳动合同约定或劳动规章制度规定的单方约定？四、劳动合同的承继非组织实体变动《劳动合同法》第33条组织实体变动《劳动合同法》第34条引申问题：组织实体变动时的劳动者参与问题

第四節勞動合同的解除和終止一、劳动合同解除和终止的概念二、劳动合同的解除三、劳动合同的终止四、劳动合同解除和终止的经济补偿五、用人单位违法解除或终止劳动合同的后果一、勞動合同解除和終止的概念勞動合同解除，是指勞動合同當事人提前消滅勞動合同關係，或者說阻卻勞動合同存續的法律行為。勞動合同終止，是指勞動合同所確立的勞動關係因勞動合同解除以外的法律事實而消滅。解除和终止的区别合同期间意思表示（一）勞動合同解除的方式概要劳动合同解除协议解除单方解除辞职（劳动者）预告辞职即时辞职辞退（单位，解雇）即时辞退预告辞退一般预告辞退裁员二、勞動合同的解除（二）協議解除性质：消解契约双方当事人均可提出协议解除的动议，而后与对方协商一致经济补偿金仅限于用人单位首先提出动议（三）勞動者單方解除（辭職）预告辞职试用期外预告辞职预告期30日且须书面通知试用期内预告辞职预告期3日，口头书面通知均可1.預告辭職：僅有程式條件，不附加實體條件用人單位無需支付經濟補償2.即時辭職（被迫辭職，擬制解雇）即时辞职随时通知辞职用人单位未按合同约定提供劳动保护或劳动条件用人单位未及时足额支付劳动报酬用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用人单位的规章制度违法损害劳动者权益因本法第26条第1款规定的情形致使合同无效的法律、行政法规规定的其他情形无须通知辞职用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动用人单位违章指挥强令冒险作业危及劳动者人身安全（四）用人單位單方解除（辭退/解雇）即时辞退在试用期间被证明不符合录用条件的严重违反用人单位的规章制度的严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经单位提出，拒不改正的因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的被依法追究刑事责任的用人單位單方解除（辭退/解雇）一般预告辞退解雇程序用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资解雇事由劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的用人單位單方解除（辭退/解雇）裁员裁员规模裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上裁员程序用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告裁员事由依照企业破产法规定进行重整的生产经营发生严重困难的企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的用人單位單方解除（辭退/解雇）裁员优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的与本单位订立无固定期限劳动合同的家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人的裁员后优先录用用人单位在裁员后六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员預告辭退（含裁員）的禁止條件1从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的2在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的3患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的4女职工在孕期、产期、哺乳期的5在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的6法律、行政法规规定的其他情形工會對用人單位單方解除的干預《劳动合同法》第43条知情权要求纠正权支持帮助劳动者提起仲裁或诉讼《劳动争议解释（四）》第12条：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条、第40条规定，但未按照劳动合同法第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。三、勞動合同的終止1劳动合同期满的2劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的3劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的4用人单位被依法宣告破产的5用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的6法律、行政法规规定的其他情形勞動合同的終止延期終止《勞動合同法》第45條：勞動合同期滿，有本法第42條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第42條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行四、勞動合同解除和終止的經濟補償（一）经济补偿的事由1.劳动者依照第38条规定解除劳动合同的2.用人单位依照第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的3.用人单位依照第40条规定解除劳动合同的4.用人单位依照本法第41条第一款规定解除劳动合同的5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的6.依照本法第44条第四项、第五项规定终止劳动合同的；7.法律、行政法规规定的其他情形。（二）經濟補償的標準一般标准按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。特殊标准劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。劳动者月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。五、用人單位違法解除或終止勞動合同的後果繼續履行優先賠償賠償金（《勞動合同法》第48、87條）賠償金與經濟補償金不可兼得（《實施條例》第25條）違法解除的限縮性解釋

第五節勞動合同特殊制度一、劳务派遣二、非全日制用工一、勞務派遣（一）劳务派遣的界定1.定义2.特点3.与一般劳动关系、外包用工的区别（二）勞動派遣的分類劳务派遣常雇型派遣和临时性派遣系统内派遣和社会化派遣初始派遣和再派遣（三）勞務派遣的勞動關係結構學說雙重勞動關係說一重勞動關係說一重勞動關係雙層運行說劳务派遣单位派遣工用工单位（四）勞務派遣的崗位範圍和比例限制“三性”岗位的界定劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10%《劳务派遣暂行规定》的适用范围（三）派遣單位和用工單位的義務劃分1缔约义务和告知义务2劳动基准义务3劳动报酬和福利义务4社会保险义务5其他义务（六）派遣工與正式工的同工同酬《勞動合同法》第63條“同工”的認定“同酬”的認定（七）派遣單位和用工單位的連帶賠償責任修正前第92条：劳务派遣单位……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。修正后第92条：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。2012年修正案前后的变化及原因二、非全日制用工1界定：小时计酬、工作时间2适用范围：与劳务派遣的适用问题3特殊运行规则：合同形式、兼职关系、不得试用4劳动条件基准法的适用：工资基准、加班问题第四章集體勞動關係法律制度第一节集体劳动关系法基本理论第二节工会第三节集体协商第四节集体合同第五节职工民主参与

本章與其他各章的聯繫：集體勞動關係法是個別勞動關係法的衍生和發展。本章考核要求：理解和掌握以下問題：集體勞動關係的基本理論、概念；工會體制的特徵、工會與集體勞動關係的聯繫；集體協商的概念、原則和程式；集體合同的概念、特徵、內容、效力；我國職工民主制度的參與方式與參與機制。本章教學重難點：集體勞動關係的特點和功能。集體勞動關係與個別勞動關係的差別。本章導語：第一節集體勞動關係基本理論一、集体劳动关系的概念和特点二、集体劳动关系调整的意义三、三方协商机制（一）集體勞動關係的相關概念

集體勞動關係——集體勞動關係法所調整的集體勞動關係主要是指：工會或其他勞動者組織與用人單位或用人單位團體之間，為維持或提高勞動者勞動條件和福利待遇，以集體談判、集體合同或職工參與等形式，發生的一系列互動、博弈行為所產生的社會關係。

集體勞動關係的成因：1）工業化大生產的生產方式，把職工集中了起來。2）勞動者的利益、訴求和身份意識的趨同，組織聯合以抗衡資本力量的需要。3）降低交易費用、解決勞資矛盾的需要。4）人權運動、民主和法治事業的影響。一、集體勞動關係法基本理論第一節集體勞動關係基本理論（二）集體勞動關係的特點1、团体性2、工会与用人单位或用人单位团体间交换的利益具有开放性3、集体合同的效力具有强制性4、集体谈判程序规则对集体劳动关系的运行具有实质影响第一節集體勞動關係基本理論二、集體勞動關係調整的意義1、实现了劳资意思自治的力量对等、均衡

通过集体自治替代个别自治来对主要的劳动条件等事项进行确定，真正实现了劳动者权益保障的实质化。2、维护国家的经济安全和社会秩序通过确定合法产业行动的边界来维护国家的经济安全和社会秩序。比如劳动者怠工、联合抵制、设置纠察线、罢工，用人单位关闭工厂、雇佣罢工替代者、解雇工会会员等。3、有效缓和劳资冲突，促进劳资合作，降低交易费用集体劳动关系调整采用合作博弈的方式，它可以明确各个角色在不同场合的权利义务，有效缓冲个别劳动关系调整带来的直接冲突。第一節集體勞動關係基本理論三、三方協商機制

三方協商機制——指的是政府、用人單位和勞動者通過一定的組織機構和運作機制，共同處理涉及勞動關係的重大問題，協調勞動關係主體不同利益的基本制度。

三方協商機制，是利害相關方直接的理性溝通、社會對話、促進合作的機制。與勞資之間的集體談判、協商相比，它更關注普遍性的政策、制度問題。

如荷蘭的‘國家社會與經濟理事會“，按照三方性原則，形成組織、制度和機制。第一節集體勞動關係基本理論三、三方協商機制我國建立了協調勞動關係的“三方會議制度”1、推进和完善劳动合同制度、平等协商和集体合同制度；2、企业改制改组过程中的劳动关系；3、企业工资收入分配；4、劳动标准的制定和实施；5、劳动争议的预防和处理；6、企业民主管理；7、工会组织和企业联合会组织的建设以及其他问题第一節集體勞動關係基本理論（1）国家级三方协商（2）产业一级协商（3）地方一级协商（4）企业协商三方協商機制分為以下幾個層級：第一節集體勞動關係基本理論第二節工會一、工会体制二、工会及会员保护三、工会与集体劳动关系1.中國工會是職工自願結合的工人階級的群眾組織，是集體勞動關係中的一方主體，是啟動集體勞動關係建立、推動集體勞動關係發展的重要因素，是集體勞動關係法律重要的規制對象。2.國際社會中的工會

是勞工、雇員基於調整勞動關係等經濟目的，依據國際法和國內法享有結社自由、行使組織權利，按照組織章程，資源自主建立的組織。第二節工會一、工會體制1、一元体制。我国工会组织是一元体制，即中华全国总工会统领全国所有工会组织。新工会的产生须经上一级工会批准。上级工会领导下级工会。2、多元体制。在一个国家存在多个各自独立的工会、工会联合会。第二節工會一、工會體制多元體制工會分三種情況：1、分散化的、相互競爭的、缺乏強有力紀律性的工會組織。2、由一個或幾個工會統領全國絕大多數工會，未加入的分散工會影響力則很弱3、全國有一個或幾個有較廣泛代表性的工會組織，但未加入其中的分散工會也有較強的活動能力

例如：英國工會聯合會例如：德國工會聯合會例如：美國教育聯合會第二節工會一、工會體制工會可分三種層級1、中央級，全國性總工會2、產業（行業）級，通常也是全國性組織3、企業級，如企業或集團層次的談判、工廠或者工作場所的談判，車間或部門的談判（英國）。《工會法》

《中國工會章程》

第二節工會二、工會及會員的保護在權利保障層面，除了正面對工會和會員的權利進行確權外，多數國家還從反面建立了團結權的權利救濟機制——不當勞動行為制度。

工會安全保障條款制度和工會豁免權保障制度在國外工會法發展歷史中也具有重要的地位。

第二節工會①保障职工依法行使民主参与的权利②指导和帮助职工的权利③进行集体协商和缔结集体合同的权利④提出意见、建议和交涉的权利⑤调查与监督的权利（一）我國工會和會員的權利1、工會的權利第二節工會⑥参与管理国家事务、经济文化事务和社会事务的权利⑦参与解决劳动争议的权利⑧获得运营安全保障的权利⑨争议提请救济的权利1、工會的權利（一）我國工會和會員的權利第二節工會①选举权、被选举权和表决权②对工会工作进行监督权、罢免权③对国家和社会生活问题及本单位工作批评与建议权④在合法权益受到侵犯时，要求工会给予保护⑤文化、教育、体育、旅游、疗休养事业、生活救助、法律服务、就业服务等优惠待遇以及工会给予的各种奖励2、會員的權利（一）工會和會員的權利第二節工會（1）封閉性工廠（closedshop）（2）工廠工會(unionshop)

（3）代理工廠(agencyshop)

常見的三種工會安全保障條款：用人單位只能雇用工會會員，同時要求新受雇的員工必須在受雇前加入工會；

用人單位可以雇用任何人，不論其是否為工會會員，不過，新進的員工必須在受雇一定期間內加入工會，或在試用期之後加入該工會，並於受雇期間繼續保留其工會會員資格；

受雇的員工並不強迫加入工會，不過他們必須付給工會代理費，這筆費用的額度大致相當於工會會費。

（二）工會安全保障條款第二節工會（1）封閉性工廠（closedshop）（2）工廠工會(unionshop)

（3）代理工廠(agencyshop)

常見的三種工會安全保障條款：上述幾種條款常被認為有“強制”勞動者入會的嫌疑，實際上並未違反結社自由權

。

（二）工會安全保障條款第二節工會工會大多曾被賦予或至今仍然保有特殊的民事責任豁免地位

1、英国《1906年劳资纠纷法》2、《1914年克莱顿条例》3、《1932年诺里斯－拉加蒂条例》（三）工會的豁免權保障第二節工會不當勞動行為（unfair

labor

practice）制度，是法律將雇主侵害勞動者組織權利或工會團結權（廣義）和工會侵害雇主組織權利、經營權或者侵害會員團結權的特定行為列為法律上的不當、不法勞動行為，而加以禁止，並設置特定的救濟機制加以專門規制的法律制度。主體。行為。侵害客體。法律性質。後果。（四）不當勞動行為制度第二節工會（四）不當勞動行為制度不當勞動行為制度濫觴於美國

，對於組織權利（日本稱之為團結權）的保障不只是對勞動者及工會本身主觀的權利和自由的保障，還包含了現實中形成與維持對等勞動關係秩序的客觀秩序的保障。不當勞動行為在制度內容上包括：（1）不當勞動行為認定（2）遭受不當勞動行為侵害的救濟代表性立法——美國1935年《國家勞資關係法》我國臺灣地區2011年確立了新的“勞工三法”

第二節工會（四）不當勞動行為制度1、雇主所為的不利益待遇行為(也叫差別待遇行為)

不當勞動行為的類型主要有三大類：

2、雇主所為的支配或干涉工會的行為

3、拒絕誠實談判行為，其侵權主體既包括雇主，也包括工會

第二節工會（四）不當勞動行為制度我國的不當勞動行為類型：（1）雇主不當勞動行為（主要）（2）工會工作人員會勞動者所為的不當勞動行為具體法條：《憲法》第35條《勞動法》第7條《工會法》第3條第二節工會（四）不當勞動行為制度我國對於遭受雇主不當勞動行為的救濟1、在救濟機構的設計上既可以通過政府和有關部門進行行政救濟，也可以通過法院進行司法救濟。

2、在法律責任的設計上規定“責令其改正”“恢復原工作”“補發被解除勞動合同期間應得的報酬”“賠償損失”等責任形式，總體上可歸納為停止侵害、恢復原狀和賠償損失三種類型。

第二節工會三、工會與集體勞動關係工會是與資本抗衡的組織，促進集體談判和集體合同。工會使集體勞動關係得以在更廣泛的產業領域應用推廣。

工會有利於集體勞動關係發展的立法和社會政策進一步完善。

集體勞動關係立法的發展反過來也會促進工會力量的增長。第二節工會第三節集體協商一、集体协商的概念二、集体协商的原则三、集体协商程序一、集體協商的概念

（ILO《促進集體談判公約》第2條

）集體談判是適用於一個用人單位、一些用人單位或一個或數個用人單位團體的一方，一個或數個勞動者的一方，雙方就以下目的所進行的所有談判：（1）確定工作條件和就業條件；（2）調整用人單位和勞動者之間的關係；（3）調整用人單位團體與勞動者之間的關係。

【比較】國際勞工組織、國際社會通行的集體談判，與我國的集體協商的異同點。第三節集體協商一、集體協商的概念

我國《工會法》第6條第2款

：“工會通過平等協商和集體合同制度，協調勞動關係，維護企業職工勞動權益。”

《勞動合同法》第6條規定：“工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，並與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。”

【擴展】工會代表職工進行集體協商的權利，是法定的，還是職工授予的？若無職工的意定，能否通過國家的法定，來確立工會代表權？第三節集體協商一、集體協商的概念

功能：1、市場或經濟功能3、決策功能2、政府管理功能第三節集體協商二、集體協商的原則

《集體合同規定》第5條（五項原則）1、遵守法律、法規、規章及國家有關規定

2、相互尊重，平等協商

3、誠實守信，公平合作

4、兼顧雙方合法權益

5、得採取過激行為

第三節集體協商三、集體協商的程式各國法定的集體談判程式一般包括六個階段：1、談判代表的確定2、發出要約3、擬定集體談判議題4、正式集體協商5、集體談判中止6、集體合同的成立和生效第三節集體協商第四節集體合同一、集体合同的概念和特点二、集体合同的类型三、集体合同的内容四、集体合同的效力五、集体合同的履行、变更、解除和终止一、集體合同的概念和特點（一）集體合同的概念（ILO第91號建議書《集體協議建議書》第2條第1款）集體合同“有關勞動與就業條件的書面協定，其締結雙方：一方為一名雇主，一個雇主團體或一個或幾個雇主組織；另一方為一個或幾個勞動者代表組織，或在沒有此類組織的情況下，由有關勞動者根據本國法律或條例正式選出並委任的代表”。集體合同是集體談判的結果。第四節集體合同一、集體合同的概念和特點（一）集體合同的概念我國相關法律對集體合同的規定有：《勞動法》第33條

《工會法》第6條《勞動合同法》第51條第四節集體合同一、集體合同的概念和特點（二）集體合同的特點1、主體特定

2、主要目的是提高工會會員的共同勞動利益

3、要式合同4、不完全契約

5、特殊的雙務合同

第四節集體合同一、集體合同的概念和特點（三）集體合同與勞動合同的關係聯繫1、在形成順序上，集體合同是在勞動合同、勞動關係的運行過程中產生的。2、在合同性質上，二者均具有合同的一般屬性，均有勞資雙方之間的權利義務的約定。3、在制度功能上，二者都是調整、協調勞動關係的重要手段，都是勞動法律體系的基本內容，集體合同對於勞動合同沒有規定或者規定不詳的事項，具有補充的功能。第四節集體合同一、集體合同的概念和特點（三）集體合同與勞動合同的關係區別1、目的不同2、當事人不同3、合同內容不同4、生效條件不同5、法律效力不同6、期限不同7、合同形式不同第四節集體合同二、集體合同的類型

根據調整層次劃分全國性集體合同區域性集體合同行業性集體合同企業集體合同缺乏適應性和靈活性

對工會組織能力要求更高

第四節集體合同二、集體合同的類型

根據內容劃分綜合性集體合同專項集體合同

內容廣泛，涉及勞動條件、勞動保護、勞動關係、爭議處理等諸多問題

第四節集體合同三、集體合同的內容

各國對集體合同內容的立法

模式一：（日本）立法上不作規定,集體合同的內容完全由簽約雙方商定

模式二：（美國）立法上作概括式規定,僅就強制協商和不得協商的議題做出列舉

模式三：（我國）立法上作列舉式規定,就集體合同可以具備的條款做出不完全的列舉

《勞動合同法》第51條第1款

第四節集體合同三、集體合同的內容

集體合同內容的核心條款1、標準條款。這是為規範個別勞動合同中勞動報酬、工作時間、勞動定額、休息休假、保險福利、勞動安全衛生等方面的內容所確定的勞動標準和勞動條件的條款。2、目標條款。這是為達到某種目標而約定的條款。

3、勞動關係運行規則條款。這是為個別勞動關係和集體合同如何運行所約定的條款。

第四節集體合同三、集體合同的內容

集體合同內容的核心條款4、社會保險事項。比如法國的失業保險是由用人單位團體與工會通過集體合同確定，再由政府批准執行的。

5、企業經營管理事項。比如招聘政策、工作場所的紀律、工資結構、工作分類、培訓、引進新技術等。第四節集體合同四、集體合同的效力集體合同既保留有私法合同的部分特徵，本質上是勞資雙方的合意。又有其自身特殊的效力規則，個別勞動合同確定的勞動條件不得低於集體合同。

第四節集體合同四、集體合同的效力（一）集體合同的效力範圍

1、對人效力（誰是當事人）“工會主體說”“職工主體說”“職工和工會共同主體說”（職工是主體，工會締約權源於職工的授予）

德國學說：代理理論團體理論（德國採用）組合理論

我國法律規定，依法簽訂的集體合同對用人單位和全體勞動者具有約束力。

《勞動合同法》第54條

《勞動法》第35條

第四節集體合同四、集體合同的效力（一）集體合同的效力範圍

2、時間效力（1）當期效力，即集體合同在其存續期間內具有約束力。

（2）延續效力，即集體合同期滿終止，新的集體合同尚未訂立時，依原集體合同訂立的勞動合同仍然存續的，原集體合同關於勞動條件的規定仍繼續對勞動合同有效。《集體合同規定》第38條規定第四節集體合同四、集體合同的效力（一）集體合同的效力範圍

3、空間效力（1）集體合同在哪些地域、產業（職業）、企業發生效力。全國或地方集體合同分別在全國或特定行政區域範圍內有效；（2）產業集體合同對特定產業的用人單位及其職工有效；（3）職業集體合同對從事特定職業的職工及其用人單位有效。第四節集體合同四、集體合同的效力（二）集體合同的效力形式

1．債權效力。集體合同的債權效力體現為集體合同規範的當事人的權利和義務，是雙方相互承諾的部分，對當事人發生效力。

（1）和平義務。（2）敦促義務。（3）其他義務。

第四節集體合同四、集體合同的效力（二）集體合同的效力形式

2．准法規效力。指集體合同的標準條款和個別勞動關係運行規則條款對個別勞動關係當事人具有相當於法律規範的效力。

標準條款的准法規效力，表現形式（1）不可貶低效力

。（2）補充效力

。第四節集體合同五、集體合同的履行、變更、解除和終止

集體合同的履行是指集體合同生效後，雙方當事人依照合同的約定行使權利和履行義務的行為。第四節集體合同五、集體合同的履行、變更、解除和終止

在具體的履行內容上：1、針對標準條款，應當在集體合同有效期內確保簽訂和履行的勞動合同內容不低於集體合同所規定的標準；2、針對目的條款，應當將其具體分解、落實到企業運營計畫和工會工作計畫中，並積極創造條件促使其如期實現；針對勞動關係運行規則條款，應當按照規則確定的程式內容，在個別勞動關係和集體勞動關係運行中嚴格予以執行；3、針對約定不明的履行內容，凡國家的法律、法規和規章有明確規定的，按照規定執行。沒有規定的，由雙方當事人協商確定。

第四節集體合同五、集體合同的履行、變更、解除和終止

工會如何具體履行監督職責：（1）企業工會應當定期組織有關人員對集體合同的履行情況進行監督檢查，發現問題後，及時與企業協商解決；（2）企業工會可以與企業協商，建立集體合同履行的聯合監督檢查制度，定期或不定期對履行集體合同的情況進行監督檢查；（3）工會小組和車間工會應當及時向企業工會報告集體合同在本班組和車間的履行情況；第四節集體合同五、集體合同的履行、變更、解除和終止

工會如何具體履行監督職責：（4）企業工會應當定期向職工代表大會或全體職工通報集體合同的履行情況，組織職工代表對集體合同的履行進行監督檢查；（5）上級工會對企業工會與企業進行平等協商和簽訂集體合同負有幫助、指導和監督檢查的責任；（6）對於用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟等。第四節集體合同五、集體合同的履行、變更、解除和終止

我國集體合同變更或解除的法定條件：1、雙方協商代表協商一致。

2、用人單位因被兼併、解散、破產等原因，致使集體合同或專項集體合同無法履行的。3、因不可抗力等原因致使集體合同或專項集體合同無法履行或部分無法履行的；

4、集體合同或專項集體合同約定的變更或解除條件出現的；

5、其他第四節集體合同五、集體合同的履行、變更、解除和終止

單方變更或解除集體合同，一般只能發生在一下情形：1、合同當事人的主體資格消滅，譬如工會被解散、企業破產時，致使集體合同無法履行；

2、因不可抗力出現而使集體合同的絕大部門內容和全部內容無法履行；

3、因一方違約，繼續履行集體合同成為不必要時等重大事由出現時。

第四節集體合同五、集體合同的履行、變更、解除和終止

集體合同的終止，一般包括以下幾種情形：1、因有效期屆滿而終止。集體合同在約定期限屆滿時，除依法延期外，應當終止。

2、因目的實現而終止。集體合同所約定的義務已經履行完畢，應當終止。

3、雙方約定的終止條件出現，即行終止。第四節集體合同第五節職工民主參與一、职工民主参与的概念二、职工民主参与的方式三、我国的职工民主参与机制一、職工民主參與的概念和意義職工民主參與也稱職工參與或員工參與，一般是指職工通過一定的形式參與到企業經營管理的過程中，並分享相關資訊的民主機制。包括：分享經營管理權的管理性參與分享企業資本利益的利益性參與職工民主參與制度與集體協商和集體合同制度、勞動合同制度、勞動爭議處置制度等都是協調勞動關係的重要機制。第五節職工民主參與一、職工民主參與的概念和意義職工民主參與也稱職工參與或員工參與，一般是指職工通過一定的形式參與到企業經營管理的過程中，並分享相關資訊的民主機制。

是集體勞動關係法律調整的重要內容，與集體協商機制相比較，其更加側重實現勞資共同利益、勞資關係的合作性和民主性。

包括：分享經營管理權的管理性參與分享企業資本利益的利益性參與第五節職工民主參與一、職工民主參與的概念和意義職工民主參與制度與集體協商和集體合同制度、勞動合同制度、勞動爭議處置制度等都是協調勞動關係的重要機制。我國《憲法》《勞動法》《工會法》和《公司法》《勞動合同法》等對於職工民主參與也有明確的規定。第五節職工民主參與二、職工民主參與的方式職工民主參與的基本形式，概括而言，主要體現為以下幾類：

1、組織性參與

4、個體性參與

2、代表性參與

3、崗位性參與

5、利益性參與

第五節職工民主參與三、我國的職工民主參與機制我國的職工民主參與機制,是以職工代表大會制度為主體，以職工董事、監事制度、廠務公開制度、合理化建議制度和職工持股制度為補充的制度體系。《憲法》第16條和第17條《勞動法》第8條《公司法》第18條《工會法》第6條《勞動合同法》第4條等規定中。第五節職工民主參與三、我國的職工民主參與機制1、職工代表大會制度

4、合理化建議制度

2、職工董事、監事制度

3、廠務公開制度

5、職工持股制度

第五節職工民主參與三、我國的職工民主參與機制1．職工代表大會制度指職工通過民主選舉，組成職工代表大會，在企業中行使民主管理權力的制度。我國職工代表大會制度建立於公有制背景下：

2004年全國總工會發佈了《關於進一步加強非公有制企業職工民主管理工作的通知》2009年全國總工會在《關於推進區域（行業）職工代表大會制度的意見（試行）》第五節職工民主參與三、我國的職工民主參與機制2．職工董事、監事制度是指職工董事和監事由職工代表大會民主選舉產生，並依照法定程式進入企業董事會和監事會，代表職工在企業經營決策機構行使民主參與權的機制。第五節職工民主參與三、我國的職工民主參與機制3．廠務公開制度

是指企業依照規定，通過職代會和其他形式，向職工公開相關事項的民主參與制度。

根據《關於在國有企業、集體企業及其控股企業深入實行廠務公開制度的通知》，

我國公開內容主要有四類：1、企業重大決策問題；2、企業生產經營管理方面的重要問題；3、涉及職工切身利益方面的問題；4、與企業領導班子建設和黨風廉政建設密切相關的問題。第五節職工民主參與三、我國的職工民主參與機制4．合理化建議制度是指通過鼓勵職工積極提供合理化建議來參與企業的管理，以建立和強化企業內部的勞資溝通機制，推動企業技術進步，改善經營管理，增強企業內部活力的民主參與機制。《勞動法》第6條規定：“國家提倡勞動者參加社會義務勞動，開展勞動競賽和合理化建議活動，鼓勵和保護勞動者進行科學研究、技術革新和發明創造，表彰和獎勵勞動模範和先進工作者。”第五節職工民主參與三、我國的職工民主參與機制5．職工持股制度

黨的十八屆三中全會通過的《關於全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出“允許混合所有制經濟實行企業員工持股，形成資本所有者和勞動者利益共同體”，為我國職工持股制度改革完善