建设施工合同法律审查要点

建设施工合同法律审查要点刘晓宇参考资料：《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》法释【2004】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一步建设施工合同总体情况的法律审查审核发包人（建设单位）开发资格资质是否符合工程建设要求（营业执照年检、资质等级、注册资金、经营范围）；审核工程招投标手续是否齐全，是否合法，中标程序是否符合《中华人民共和国招标投标法》和该工程招标文件的内容；审核该工程建设单位是否办理规划许可证和施工许可证。了解合同签订背景，是否存在“阴阳合同”的情况，在建设单位要求签订两份合同内容明显不一致的情况下（即对备案合同的合同价款、工期、结算方式、工程款支付方式进行了实质性的变更），依照法释【2004】14号《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”和《中华人民共和国招标投标法》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”揭示和规避“阴阳合同”造成的法律风险，证明阴合同的相关约定违法，属于无效约定。（只适用于经过招投标程序中标的合同，未经过招投标的不适用该法规，以双方一致达成的最新的书面意思表示为准）。5、审核建设施工合同使用的文本格式是否符合公司要求，原则上必须使用建设委员会监制的统一格式文本订立合同。第二步对建设施工合同实体内容的法律审查（以建委发布示范版本为例）第一部分协议书部分审核承包范围，具体要求：承包范围可以在招标文件确定的范围基础上有所增减，但是不得对招标文件实质性内容进行改变；审核合同承包的范围是否以我方施工资质相匹配，如发生匹配的情况将造成该部分施工合同无效的风险；明确详细的承包范围有利于，我方在合同价款结算、工程变更索赔、保修范围确定、担保等纠纷时，掌握更多的主动，能够通过承包范围反映出在合同价里我方的施工范围，对于承包范围外的施工，应当由建设单位追加额外工程款，避免建设单位将增加部分归为合同价不予补偿的风险；审核《建设施工合同》承包范围与《工程质量保修书》保修范围的一致性，承包范围与保修范围必须内容相同，从而避免对在回访维修过程中，造成的维修责任难以界定的纠纷。审核承包范围是否与我方向银行提供的工程履约担保（合同总价10%）中保函的内容相一致，避免建设单位因增加合同范围外的工程与我方发生争议而向银行主张保函的款项；及相应的“合同价款中包括的风险范围”、“风险费用的计算方法”、“风险范围以外合同价款调整方法”、“合同价款调整方法”等约定是否存在法律风险及经济性风险并且予以揭示；审核是否有“双方约定合同价款的其他调整因素”，并对该约定的法律风险予以揭示；审查工程款支付比例是否满足施工要求，有无垫资情况，垫资部位及我方所承担的相应经营风险；审核结算的具体事宜双方有无具体的约定，约定内容是否存在风险隐患，对结算日期及结算审计应由具体的时间节点，避免建设单位故意拖延办理结算而造成工程款长时间难以支付。项目部应注意掌握结算的主动权，依据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中的第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”及时主动的报送，促使建设单位对工程价款进行结算；我方作为施工中承包方，应利用最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第20条的规定，在备案合同中写明“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关资料移交甲方，甲方自接到上述资料后N天内审核完毕，到期未提出异议，视为已方提交的结算已获得甲方的认可”，或者在合同结算条款中约定执行《建设工程价款结算暂行办法》规定，避免建设单位以未结算为由不支付工程款；审核专用条款中对违约方面是否约定“双方约定的承包人其他违约责任”，约定我方承担的违约责任是否合理、公平，有无法律风险；明确合同争议解决的途径，明确约定通过哪家仲裁机构或哪家法院处理争议，京内工程尽量诱导建设单位选择北京市朝阳区人民法院管辖。第三步综合其他部门的意见揭示法律风险参考市场部、预算合约部、施工管理部、大宗物资采购部、财务部等部门的审核意见，揭示其中存在的法律风险。对于风险较大的施工合同，法律事务部针对合同风险提出相应的注意事项。提醒项目部注意日常工程资料及证据的收集，注意招投标文件、合同、洽商记录、认价单、会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸、送达快递单等文件的收集及有效性，要求相关参与人员必须签字确认已经签收认可相关文件；对于建设单位要求补签的一些补充协议、工程承