国际私法笔记

人人网-originalInternationalPrivate第一编总论.国际私法概论.国际私法的历史发展.冲突规范和准据法.人人网-originalInternationalPrivate第一编总论.国际私法概论.国际私法的历史发展.冲突规范和准据法.与适用冲突规范有关的制度.国际私法主体.国际民事关系法律适用.自然人、法人权利能力和行为能力的法律适用.法律行为、代理和时效的法律适用.物权关系的法律适用.合同之债的法律适用.非合同之债的法律适用.第十一章婚姻家庭关系的法律适用.第十二章继承关系的法律适用.第三编国际民事诉讼与国际商事仲裁.第十三章国际民事诉讼.第十四章国际商事仲裁.第四编区际私法.区际法律冲突与区际私法.中国一国两制下的法律冲突和法律适用.第一编总第十三章国际民事诉讼.第十四章国际商事仲裁.第四编区际私法.区际法律冲突与区际私法.中国一国两制下的法律冲突和法律适用.第一编总第一章国际私法概1、国际民事关系2（1）（国际民事）法律冲突[1](http:///NewEntry.do#_ftn1)又称法律抵触，是指（2）（3）产生原因（2004专（3）产生原因（2004专（4）①空间上的法律冲突区际法律冲突（2002专）②时际法律冲突③人际法律冲突（2006专（4）法律冲突的就解决途径3、法律适用3、法律适用4、直接适用的法第二章国际私法的历史发展1、传统国际私法理论（1）法则区别说（StatuteTheory）（2010综①意大利的法则区别说②法国的法则区别说代表②法国的法则区别说代表人 意大利法学家巴托鲁斯②借助法则的语法结构划分人法和物法十分牵（2）（2）国际礼让说（DoctrineofComity）代表人 杜摩 达让特①首创契约关系中的意思自治原则 ①法律大都是“物法”，只有少数例外情况下具有人法的性质②赞成“人法”、“物法”的划分，但张扩大“人法”的范围 ②主张扩大物法的适用范围 （3）（3）法律关系本座说（DoctrineoftheSeatofParticular代表人 荷兰法学家胡①法律适用的原则包含的既得权思想，启发了英美学②礼让的标准模糊，导致司法的反复无（4（4）代表人 德国法学家萨维尼在《现代罗马法体系》第八卷提出法律关系本座理论系，这个地域就是“本座”。冲突法的任务就是确定具有普遍意义的本座及其适用的法②奠定了“最密切联系理论”的基础③把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化（5）既得权说（5）既得权说（DoctrineofVested代表人 意大利学者孟西尼（6）（6）法律社会目的说代表人 英国法学家戴西在其著作《法律冲突论》中提出②法官所承认和保护的是当事人根据外国法所创设的权③其实质是吸收了荷兰国际礼让说的法律属地主义思想，但否认承认外国法是出于礼①影响了英美的国际私法理论和实②尊重既得权利，维护法律关系稳定，至今仍是国际私法的内③错误地把法律与权利割裂开来而引发批（7（7）最密切联系说（TheoryoftheClosestConnection）代表人 法国法学家比耶，巴迪福构成了欧洲大陆一百年来得法律适用理论，颇有独特发展之2、当代国际私法学理论（12、当代国际私法学理论（1）最密切联系理论，又称最重要联系理论、最强联系理论或最真实联系理论，是20世纪最支配。这一思想可以追溯至萨维尼的法律关系本作说”。后来一些学者继承了萨维尼的学说，但又嫌本座一次太含糊和难以理解。于是，基尔克用重心或引力中心的表述来代替本座。后来，英国国际私法学者韦斯特莱克进一步抛二战以后，最密切联系理论得到长足发展。20世纪50年代后，美国的司法实践进一步发展了这种理论。1954年奥汀诉奥汀案和1963年贝科克诉杰克孙案便是有影响力的案例。1971年在里斯教授主持下，提出了“最重要联系”的概念，把这一思想贯穿到整《美国冲突法重述（第二次）》之20世纪70年代后，最密切联系理论在国内外得到广泛采用，其适用领域也从合同和国籍最密切联系理论是对法律关系本座说的继承和发展，它吸收了本座了合理内核，同时又克服了本座的僵硬性和机械性，增加了法律选择的弹性和灵活性。从而成为国际私法最受欢立法体 合同领域；国籍、住所、营业所的冲突；多法域国家准据法的确定（1）合同领域。法律适用法第41条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。没有选择的，适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有）国籍的积极冲突。法律适用法第19条规定：自然人有两个以上国籍的，适用有经）区际法律冲突。法律适用法第6条规定：涉外民事关系适用外国法律，该国不同）有价证券。法律适用法第39条规定：有价证券适用有价证券权利实现地法律或者（2）（2）政府利益分析说代表人 美国学者库克在其《冲突法的逻辑与法律基础》中提出对礼让说、既得权说采取了彻底的否定态度，主张更为保守和彻底的属地主义。为，一国法院在审理涉外案件时，总是适用它自己的法律，尽管有时考虑外国法的规则，但这样做只是采用了该外国与自己本地法律相同或相似的法律规则。因而法院执行的权利（3）（3）代表人 美国学者柯里在其《冲突法论文集》中提出柯里的学说涉及几个独立又相互关联的问①政策问题。立法者制定某一法律规范是为了促使政府的某一特定政策得到实③分析方法问题。法官根据政府利益分析来确定应当适用的法①动摇了传统的国际私法理论基础，对政府利益分析方法也有可取之3、海牙国际私法会议（2011综3、海牙国际私法会议（2011综第三章冲突规范和准据法1、冲突规范（Conflict（1）冲突规范的概念（2005专（2）冲突规范的结构系属”（Attributi）又被称为冲突规（3）冲突规范的种类①单边冲突规范2009专代表人 美国学者卡弗斯选择法律应考察法律适用的结果，应以结果的公正性为选法目法律适用充分考虑当事人的利益，能体现公正②双边冲突规范③重叠适用的冲突规范④选择适用的冲突规范2②双边冲突规范③重叠适用的冲突规范④选择适用的冲突规范2、冲突规范的软化处理（SofteningProcess）（2007专；2000专（1）（2）（3）3、连接点（pointofconnect）（1）（2）①客观连接点和主观连接点②动态连接点和静态连接点（3）（4）（3）（4）4、系属公式（FormulaofAttribution）（2006专；2004专（1）（2）①属人法（2009专；2004专属人法这个系属公式有一个历史发展的过程。早在1、14用，巴托鲁斯的法则区别说中的人法即具有属人的性质。1世纪以来的国际实践中，欧洲和亚洲的大陆法系国家，如法国、德国、日本等，把属人法理解为自然人国籍国法，典型体现在法国14年民法典。而普通法系国家，英国、美国、阿根廷、巴西等国则把属人法理解为自然人住所地法。之所以有这种不同连接点的安排和不同理解，是有其历史原因的，与不同国家的人口流动、法域构成、国际民事交往有内在的联系。②物之所在地法（2005专④当事人所选择的法律⑦最密切联系地法5、准据法（theApplicableLaw）（1）准据法的概念（2001专（1）准据法的概念（2001专（2）立法机关按照一定的标准规定选择准据法的规则（3）根据国际私法规范确定准据法的过程（4）区际法律冲突与准据法的确定（5）时际法律冲突与准据法的确定（6）人际法律冲突与准据法的确定（5（6）人际法律冲突与准据法的确定（5）先决问题（Preliminaryquestion）（2001专）与准据法的确定第四章与适用冲突规范有关的制度1（1）识别的概念（Characterization）（2003专（2）识别产生的原因能力与婚姻形式）②不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中（如时效问题）念）念）没有的（占有时效）（3）识别的依据（2001专（4）我国法律的规定（4）我国法律的规定2、反致（Renvoi）（1）代表学者依法院地法识别 德国卡恩、法①冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念 国巴 应按法院地法解释 院地法无相应的律制度就无 依法律关系准据法法国德帕涅、①准据法是支配具体法律关系的法律，如果存在逻辑上的恶性识 德国沃尔 不依它识别就等于没有被适用 循环，识别的目是为了确定②可避免因对冲突规范认识不准确而歪曲适法。③准据法与事实构成有密切联依比较法学和分析德国拉贝尔、国际私法中的冲突规范是在涉及的若干个法过于理想化，脱离法学的方法识 英国贝克 律制度中选择适用何国法的规范，在认识 实际，加重法官具有国际普遍性 担个案识别 苏联隆茨、德识别问题归根到底是对冲突规范的解释问 国客格 题，不存在统一的识别问题，应根据案情 别标准游移不定体情况具体确定识别依依法律制度的功能德国纽包 依法律制度的功能和社会目的可以很好地 识别标准不确定决问题二级识 英国戚希 二级识别是指给准据法定界或决定其适用 二级识别并不围，它发生在准据法确定之后，要依准据法在，它实际上是对进行识别 外国法的解释和用（2）①直接反致（Remission）②转致（（2）①直接反致（Remission）②转致（Transmission）甲乙丙③间接反致（IndirectRenvoi）（2007专甲乙丙④双重反致（Double（3）反致产生的原因（4）反致的理论分歧及我国的态度（2008专（4）反致的理论分歧及我国的态度（2008专3、公共秩序保留（2005专（1）公共秩序保留的概念（2010综（2）适用公共秩序保留的条件（3）公共秩序保留的立法形式（4）适用公共秩序保留注意的几个问题（4）适用公共秩序保留注意的几个问题（5）我国关于公共秩序保留的立法和实践4、法律规避（EvasionofLaw（1）法律规避的概念（2）法律规避与公共秩序保留的区别（3）法律规避的效力（3）法律规避的效力（4）我国对法律规避的态度5、外国法内容的查明（1）外国法内容的查明的概念（2007专（2）外国法内容的查明方法（3）（2）外国法内容的查明方法（3）外国法内容无法查明时的解决方法（4）我国关于外国法查明的规定（2003专1988年《民通意见》第193条对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①中华人民共和国（5）外国法的错误适用（2011综第五章国际私法主体1、国籍和住所在国际私法上的意义2、自然人的国籍31、国籍和住所在国际私法上的意义2、自然人的国籍3、自然人的住所4、法人的国籍与住所国籍的确定资本控制主义（资本来源地住所的确定营业中心5、外国法人的承认（20004、法人的国籍与住所国籍的确定资本控制主义（资本来源地住所的确定营业中心5、外国法人的承认（2000专6、国家豁免的发展与中国的态度（1）国家豁免的概念（2）国家豁免的理论7、联合国国家及其财产管辖豁免公约为而被诉，即适用“掀开公司面纱”原则或“否认公司法人人格”。该项例外照顾了一8、外国人民事法律地位的几种制度（1）（2）（3）（4）普遍优惠待遇第二编国际民事关系法律适用第六章自然人、法人权利能力和行为能力第六章自然人、法人权利能力和行为能力的法律适用1、我国对自然人权利能力和行为能力法律适用的规定法。用行为地法。外。2、法人权利能力和行为能力法律适用的规定（1）各国立法实践（2）我国立法规定国法律的规定。地。3、涉外破产的法律适用地。3、涉外破产的法律适用第七章法律行为、代理和时效的法律适用1、法律行为的法律适用（1）法律行为实质要件的法律冲突及准据法（2）法律行为形式要件的法律冲突及准据法（2）法律行为形式要件的法律冲突及准据法144条、第147条。还有一些单行法，对法律行为的形式要件的法律适用作了规定，如《票据法》第97条和98条的规定[3](http:///NewEntry.do#_ftn3)2、代理法律适用公约的主要内容3、代理法律关系适用的规定（1）代理内部关系的法律适用【图】：代理内部关系的法律适用代理行为地法（当本人在代理行为地有营业所或惯常居所（2）本人与第三人关系的法律适用（3）（3）代理人与第三人的法律适用规则（4）我国法律规定4、时效的法律适用（1）取得时效的法律适用（2）诉讼时效的法律适用（3）我国立法规定第八章物权关系的法律适用1、物之所在地原则（2005专（1）（2）物之所在地的确定（3）物之所在地法原则的适用范围（4）物之所在地法原则的例外（4）物之所在地法原则的例外2、我国关于物权关系法律适用的规定3、权利财产的冲突规则（2004专第九章合同之债的法律适用1、国际合同的法律适用及理论（1）主观论与客观论（2）单一论与分割论2、合同准据法及其确定方法（2）单一论与分割论2、合同准据法及其确定方法（1）意思自治原则a.概念、产生及发展b.当事人意思自治的效力c.当事人意思自治的空间范围d.当事人意思自治的内容范围e.当事人意思自治的适用范围f.当事人意思自治的方式g.当事人意思自治的实践e.当事人意思自治的适用范围f.当事人意思自治的方式g.当事人意思自治的实践（2）客观标志原则（3）最密切联系原则（2006专；2003专①含义、产生与发展②最密切联系原则的评价②最密切联系原则的评价③特征性履行说（DoctrineofCharacteristicPerformance）（4）合同自体法说（Theproperlawofthecontact）3、我国的合同法律适用制度（1）当事人意思自治原则（2）最密切联系原则（3）国际条约与国际惯例的适用（4）保护弱者利益原则第十章非合同之债的法律适用1、一般侵权行为之债的法律适用原则（1）侵权行为地法原则（2）法院地法原则（3）重叠适用侵权行为地和法院地法原则（2）法院地法原则（3）重叠适用侵权行为地和法院地法原则2、一般侵权行为之债法律适用原则的新发展（1）侵权行为自体法2009专和最密切联系原则（2）当事人共同属人法原则（3）意思自治原则（4）对受害人有利原则3、我国对一般侵权法律适用的规定第十一章婚姻家庭关系的法律适用1、结婚实质要件的法律适用2、结婚形式要件的法律适用3、领事婚姻4、离婚的法律适用4、离婚的法律适用5、扶养的法律适用6、监护的法律适用7、收养的法律适用第十二章继承关系的法律适用1、跨国遗产分割制（2008专第十二章继承关系的法律适用1、跨国遗产分割制（2008专2、跨国遗产单一制3、中国关于法定继承适用法律的规定4、中国关于遗嘱继承的法律适用规定5、跨国无人继承财产的法律适用地法。第三编国际民事诉讼与国际商事仲裁第十三章国际民事诉讼1、诉讼费用担保地法。第三编国际民事诉讼与国际商事仲裁第十三章国际民事诉讼1、诉讼费用担保23、国际民事诉讼管辖权的分类（1）属地管辖权和属人管辖权（2）一般管辖权和特别管辖权(http:///NewEntry.do#_ftn5)，主要包括对物权争议、侵权行为、合同之债（3）专属管辖权和任意管辖权（4）协议管辖权和强制管辖权（4）协议管辖权和强制管辖权4、国际民事管辖权的冲突及其解决（1）国际民事管辖权冲突产生的原因②“一事两诉”。国际民事诉讼中的“一事两诉”又称“平行诉讼”或“诉讼竞合”，指相同(/NewEntry.do#_ftn6)同时在两个以上国家的法院进行诉讼的现象。（2）国际民事管辖权冲突的解决途径5、国际民事司法协助5、国际民事司法协助6（1）（2）我国法律规定7（1）（2）我国法律规定8、外国法院判决的承认与执行（1）承认与执行的方式和条件（1）承认与执行的方式和条件（2）我国法律规定第十四章国际商事仲裁1、国际商事仲裁（1）关于“国际”（2）关于“商事”（3）（3）括外国投资者与东道国政府之间的争端）2、国际商事仲裁的特点（1）国际商事仲裁与国际民事诉讼的区别（2）国际商事仲裁与国际仲裁的区别（3）国际商事仲裁与国内经济仲裁的区别3（3）国际商事仲裁与国内经济仲裁的区别3、国际商事仲裁的分类（1）常设仲裁机构仲裁与临时仲裁（2）认为的公平的标准(http:///fm9Ynl)做出对当事人双方有约束力的裁决4、国际商事仲裁协议（1）（2）的管辖权管辖权原则，仲裁庭有权认定仲裁协议的效力，同时，法院可依照法律（3）仲裁协议的独立性5、国际商事仲裁的法律适用（1）仲裁协议的法律适用（2）仲裁程序问题的法律适用（2）仲裁程序问题的法律适用（3）仲裁实体问题的法律适用6、涉外仲裁裁决的撤销与不予执行仲裁裁决的撤仲裁裁决的不予执行提出主当事人（申请人与被申请人依据仲裁裁决仲裁裁决的撤仲裁裁决的不予执行提出主当事人（申请人与被申请人依据仲裁裁决需要履行义务管辖法仲裁委所在地中执行法院（被执行人住所地或财产所在院收到裁决书6个月申请期执行程序1.当事人在合同中没有仲裁条款或后没有达成书面仲裁协议1.当事人在合同中没有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议的2被申请人没有得到指定仲裁员或者进的2.被申请人在没有得到指定仲裁员或者进行3.仲裁庭组成或者仲裁的程序与仲裁规符3.仲裁庭组成或者仲裁的程序与仲裁则不符4.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者机构无权仲4.裁决的事项不属于仲裁协议的范者仲裁机构无权仲裁5、执行该裁决违背社会公共利益的，裁予执有理的，2个月内撤销法院处理果有理的，裁定不予执行无理的，2个月内驳回无理的，裁定驳回，继续执对当事人救1.当事人无权上诉或申诉，检察院也不能提起抗2.当事人可以向法院起诉，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁(原仲裁协议失效)不具有约束力或已被撤销或停止执纽约公约定人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第258条情形之一的，在裁定撤销或不予执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意撤销或不予执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定撤销或不予执行。之所以规定撤销涉外仲裁裁决实行报告制度，目的就是防止滥用撤销制度7、1958年《纽约公约》的主要内容以及中国与该公约的关系（1）承认和执行外国仲裁裁决的范围（1）承认和执行外国仲裁裁决的范围（2）承认及执行外国仲裁裁决的标准条件或征收更高的费用。（3）承认及执行外国仲裁裁决的条件（4）承认及执行外国仲裁裁决的程序我国与6年批准《纽约公约》，7年4月2日正式对我国生效。根据民事诉讼法规定及司法实践，国外仲裁裁决需要中国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地中级人民法院申请，人民法院依照有关的国际条约或互惠原则办理。依照中国加入《纽约公约》时所作了两项保留声明，中国只承认和执行来自缔约国且所解决的争议依中国法律属于契约性或非