民间投融资涉及的法律风险及防范措施(XXXX0526)

山东德文律师事务所刘伟忠民间投融资涉及的法律风险

及防范措施前言一、我国民间投融资领域的现状及背景分析二、民间投融资领域常见法律风险及防范措施三、促进民间投融资行业健康发展的法律建议2一、我国民间投融资领域面临的现状及背景分析

（一）民间投融资投融资乱象1、2011年，民企老板跑路（1）数据：全国10万亿，年利率30%，温州1万亿，89%个人，59%企业。（2）山东邹平县，长河养殖引发民间投融资链条断裂。（3）发生在我们身边的故事。2、2012年，互保企业倒闭3、2013年，波及小贷公司、担保公司甚至正规金融机构。3（二）民间投融资问题频发的原因1、中小企业固有的融资瓶颈（1）公司治理不完善、信息披露不充分；（金融歧视）（2）中小企银行融资成本高，手续繁锁；

2、宏观政策调控节奏影响3、过度投机也是危机重要根源大陆文化与海洋文化4信贷宽松鼓励投资银根紧缩银行收贷企业贷款扩大投资高息过桥短借长用链条断裂老板跑路越陷越深不能自拔5二、民间投融资领域常见法律风险及防范措施任何风险最终都以法律风险的形式体现出来。6（一）民间投融资相关法律关系2012.1.1，甲借给乙企业100万元，约定月息3分，期限3个月，A、B为连带保证自然人。乙企业逾期未还，甲起诉乙、A、B，甲的请求能否得到支持？利息如何计算？担保人A、B应否承担责任？（1）若甲为投资类公司；（2）若甲为正常企业；（3）若甲为个人；（4）若甲仅有91万银行汇款回单；（5）若甲无银行汇款回单。甲乙企业A（乙的法人）B甲向乙出借100万元担保人71、民间投融资合同的效力（1）个人与个人：有效（2）个人与企业：有效（3）企业与企业：具体情况具体分析（非金融企业）企业间借贷若不属于生产经营性企业间正常借贷行为，则应认定为无效合同。企业间借贷合同若未违反金融法规强制性规定和国家政策要求，则不宜认定为无效。82、相关司法判例◆民间投融资利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度部分的利息不予保护。◆债务履行完毕后借款人以利息或违约金超过四倍为由起诉出借人返还其已支付的利息或违约金，一般不予支持。实践中已完全履行的超四倍利息，法院默认。◆当事人借款时未约定借款利息的应视为无息借款，但逾期利息可参照银行同类逾期还款利率计算。9◆还款时未明确系还本或还息的应先抵充利息再抵充本金。（依据为《合同法司法解释（二）第21条）◆原告仅凭孤立的借据不能认定借款的真实发生。即：巨额现金仅凭借条不能认定已经实际支付。◆为从本金中预先扣除部分放贷收益，而让借款人出具的现金收条，法院不予认可。◆当事人既约定了逾期利息又约定了违约金的处理。出借人可以主张逾期利息或违约金，但均以不超过四倍利率为限。103、违规放贷将面临巨大法律风险（1）严禁融资性担保公司对外发放贷款。（2）风控失灵，风险被放大。“中担担保事件”。（3）远离红线，杜绝高利贷。吴英案对中国民间投融资领域的影响。

A高利转贷罪B非法吸收公众存款罪C集资诈骗罪

11（二）公司治理不完善的法律风险1、公司注册资金不实的风险（1）垫资设立公司风险案例：上海高院案例要区分乙在借给甲100万时，是否知晓甲用此款作A公司注册之用，若乙明知，则乙应担责；若乙不知，则乙不担责。法律责任：民事责任、行政责任、刑事责任。甲A公司债权人乙借入100万返还100万122、引进外部投资人的必要性公司治理不完善、信息披露不充分导致融资渠道不畅。3、防止大股东侵吞公司利益股权比例的黄金分割点：三分之二以上，全面控制权，三分之一以上，一票否决权。“国美之争”大股东进行利益输送。小股东如何保护自己的权益。13甲乙丙丁占51%股权占51%股权占51%股权丁取得100万元收益甲将工业商标使用权许可给丁使用，丁付使用费100万正常分红，甲仅取得分红13.26万！86.74万是其他股东应得收益！14（三）担保业务涉及的法律风险1、保证（1）分类：连带责任保证和一般保证。2012.1.1，乙借甲10万元，期限3个月，丙在乙的借条上写明：“若债务人乙不能偿还债务时，由丙来偿还”，丙签字捺印。期限届满后，甲同时起诉乙、丙，要求乙还款，丙承担连带责任。请问丙应如何承担责任？甲债权人丙保证人乙债务人借款10万元15丙在借条上写明：丙对乙的借款承担连带责任，丙承担保证责任的期间和贷款的期间相同”。2012年1月1日放款，2012年3月31日到期，乙逾期未偿还欠款，若甲于2012年10月10日起诉乙和丙，则乙是否担责？丙是否应担责？（2）保证期间

甲债权人丙保证人乙债务人借款10万元《担保法》第26条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。案例中的表述属于没有约定保证期间。“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”如果保证合同中约定：“保证人丙承担保证责任直至乙还清本息为止”，则丙是否应担责？视为保证期间约定不明。“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”17②风险提示：容易表述不清的情况：A笼统规定保证期间为2年，B贷款还清为止，C保证期间与贷款时间相同；建议在文本中统一表述为：“保证期间自贷款到期之日开始计算两年”。182、抵押（1）房地产统一登记原则。①案例：写字楼B银行A小贷公司2011年1月1日，A小贷公司土地抵押登记贷款3000万元；2011年3月1日，B银行用房产抵押登记贷款2000万元；若债务人公司无法主动还债，房地产共拍卖4000万元，则A小贷公司与B银行应如何分配受偿款？19②法律规定：《物权法》：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。③风险提示：A建议房地产登记机构尽快统一；B由于东营尚未统一登记机构，建议先做好查询或分别办理登记手续，拒绝一女二嫁的发生；C不动产统一登记制度真正实现之前，债权人仍应当对房地分别办理抵押登记或履行必要查询程序。20A公司房地产项目甲小贷公司2000万（抵押登记）乙建筑公司承建拖欠施工费2000万欠职工保险600万欠出让金1000万欠税款200万(2)担保物权优先受偿权的法定例外A公司该房地产项目经司法拍卖5000万元，请问甲小贷公司能够全部受偿吗？抵押或质押并非万无一失，特殊情况下还有更优先的权利。

①建设工程优先受偿权；

②欠税在先的税收债权；

③新《破产法》实施前发生的劳动债权；（2007年6月1日）④土地使用权出让金。风险提示：债权人如何防范？做好尽职调查，要求当事人书面承诺放弃优先权。223、质押（1）概念及类型：①动产质押可以依法转让的动产均可出质。《物权法》209条：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”“法无禁止即自由”②权利质押法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。“法无规定即禁止”23注意权利质押有不同的登记部门24问题：棉花质押业务中，棉业公司因购买棉花向小贷公司贷款，小贷公司要求棉业公司办理棉花质押，质押合同订立后，小贷公司与棉业公司约定质物仍存放在棉业公司仓库内，或委托棉业公司持有，小贷公司的质权是否设立？交付、公示小贷公司棉花棉业公司贷款棉花质押254、留置

（1）概念

（2）同一物上存有抵押权及留置权，哪个更优先？

担保物权竞合

同一财产已设立抵押权或者质权，该财产又被留置的，留置权优先。26养鸡专业户冯某蒋某良种厂朱某某银行音响朱某不慎将音响弄坏，由蒋修理，因未付修理费，音响由蒋留置。贷给冯10万元，冯抵押音响。出借给冯10万元，质押并持有音响。引进良种鸡，欠良种厂5万元。请问谁对音响有最优先处分权？

27（四）资产保全业务---争议解决方式1、仲裁的优势公正，外聘专家仲裁员，身份超脱，程序严谨，力保公正。快捷，申请立案，最快当天就可拿到裁决书。申请参与分配。保密，家丑不可外扬，可最大程度保护商业秘密和知识产权。权威，与判决书同样效力，更容易得到执行。中国于1986年签署《纽约公约》，“承认并执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决”。达能和娃哈哈的诉讼，都选择了以仲裁方式解决。282、仲裁解决争议技巧承包单位实际施工人发包单位仲裁打开了一扇窗法院关上了一道门岁未年初法院无法立案保全债权293、选择仲裁要注意的问题（1）写准确名称：东营仲裁委员会。（2）去仲裁委员会的官方网站下载示范条款。（3）选择离自己最近的仲裁委员会，可以节约诉讼成本。（4）国际贸易选择瑞典斯德哥尔摩仲裁委员会。30三、促进民间投融资行业健康发展的法律建议（一）加大金融改革力度1、利率逐步市场化（国内）2、汇率市场化（国际）3、