【论网络环境下通信秘密的保护8000字（论文）】

论网络环境下通信秘密的保护摘要中国宪法规定的通信秘密和通信自由不仅直接拘束国家机关，而且也直接拘束国家机关以外的所有组织与个人，这是该项基本权利与其他基本权利约束国家而非私人的重要区别。通信自由和通信秘密作为公民自由表达其意愿和按照自己意愿行动的重要方式，决定了国家具有保护公民自由行使其权利的义务。从近年来已经出现的法律案件中可以看出，在通信自由和通信秘密的法律保护方面，需要加强其理论与司法救济问题的研究。关键词:宪法；通信秘密；保护与限制AbstractThecommunicationsecretsandfreedomofcommunicationprovidedbytheconstitutionofChinaarenotonlydirectlybindingonthestateorgans,butalsodirectlyAllorganizationsandindividualsoutsidethestateorgans,whichisanimportantdistinctionbetweenthebasicrightsandotherfundamentalrightsofthestateratherthantheconstraintsofprivate.Thefreedomofcommunicationandthesecretofcommunication,asanimportantwayforcitizenstoexpresstheirwishesandactaccordingtotheirownwishes,havedecidedthatthestatehasthedutytoprotectthefreedomofcitizenstoexercisetheirrights.Itcanbeseenfromthelegalcasesthathaveappearedinrecentyearsthattheresearchonthetheoryandjudicialreliefshouldbestrengthenedinthelegalprotectionofcommunicationfreedomandcommunicationsecret.Keyword：constitution;communicationsecret;protectionandrestriction第一章引言自进入二十一世纪以来，信息技术日新月异、发展迅速，信息化的浪潮正以前所未有的速度和力度席卷全球。如今，我们已步入信息时代，通信技术的高速发展使信息的传播方式越来越多样化，从有形载体传播，如书信、传真、电报等，到无形载体传播，如电信、因特网等。而电信、因特网等“无边界”的信息传播方式有着准确、快速、便捷的优点，比传统通信方式更加能满足人们快速生活节奏的需要，成为人们在日常交往时选择的主要通信方式，为人类言论、表达自由以及经济、文化信息的交流提供了广阔的发展空间。而信息的“无边界”传播是以通信自由基本人权的实现为基础的，新兴信息技术的发展对传统通信自由、通信秘密的保护带来了新的挑战，通信自由的含义有了新的内容，通信秘密的范围也更加广泛。现代各法治国家对通信自由、通信秘密的保障问题极为关注。在我国，各种侵犯通信自由、通信秘密的案件和事例也不断涌现出来，例如，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，私人电话、电子邮箱、通信地址等信息被贩卖，不法商人出售探询他人通话记录、窃取他人通话内容的技术设备，淘宝买家因差评被店家雇人向其持续地拨打骚扰电话，政府有关部门令电信营运商将违法广告的电话号码停止使用等。当前，我国关于通信自由、通信秘密的法律保护散见于宪法、基本法律、一般法律、法规和规章之中。而相关条文主要为保障通信自由、通信秘密的一般抽象性规定。例如，((宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。因特网在改变人们基本工作方式和生活方式的同时，极大地影响了传统的通信方式，给公民的通信自由注入了新的内涵，也提出了新的保护要求。通信自由、第二章网络环境下通信秘密概述2.1通信秘密的含义与范围通信秘密，是指公民通过通讯工具来表达其意愿的自由；通信秘密，是指公民通过书信、电话、电报、传真、邮件、电子邮件等现代通讯方式表达其意愿，不得被非法扣押、隐匿、拆阅、录音、窃听或采取其他方式获取其内容。通信秘密与通信秘密，是宪法赋予公民按照自己的意愿，自由地与他人进行沟通，传达信息，享有不向国家告知，国家不得非法获悉其内容的权利，其目的在于保障在通信过程中公民个人自由表达的内容不被他人知晓。通信秘密和通信秘密保护的利益是个人私生活的秘密与表现行为的自由，“既体现了国家对公民个人隐私权的保护，同时，它也是实现言论自由和思想自由的一个重要形式。”[1]通信秘密与私生活秘密都是实现言论自由和思想自由的基础，对二者的保护存在着一定的交叉，但保护两者自由的侧重点与角度不同——前者强调公民表达其意愿的自由，后者更侧重个人对公众保持私人性格、行为和数据秘密的权利。公民通过行使通信秘密和通信秘密的权利，可以自由地进行社会交往，表达其意愿并按照自己的意志行动。通信秘密的范围大体上包括如下三个方面：首先，通信的内容，即当事人自由表达的意愿。邮政通信的内容包括纸质信件、汇款单附言等内容；电信通信内容包括电话、电报、电子邮件、语音寻呼、多媒体图像等内容。其次，与通信相关的资料。邮政通信相关资料包括邮编、收件人、发件人、通信地址、邮戳时间等；电信通讯相关数据包括主叫号码、被叫号码、联系时间、地点、次数、电子邮件网址、IP地址等。最后，通讯工具使用者的数据，即使用者的姓名、住址、证件号码、通讯工具所有权的性质、费用缴纳情况等。从宪法规定的通信秘密和通信秘密的拘束对象来看，不仅直接拘束国家机关，而且也直接拘束国家机关以外的任何组织与个人，即任何人都不得以任何理由侵犯公民的通信秘密和通信秘密。《宪法》第40条“任何组织或者任何个人不得以任何理由”之规定，即表明对非国家权力以外的所有人，都产生直接的法律效力。所不同的是，对国家权力的直接拘束力，可以通过宪法基本权利救济程序予以救济，而对国家权力以外的人的违法行为，根据《邮政法》、《民法通则》、《刑法》和行政法规定的救济程序获得救济。2.2通信秘密与通信秘密的宪法地位在近代中国立宪例中，通信秘密被单独作为一项宪法基本权利予以规定。1911年《中华民国临时约法》第2章第5款规定：“人民有书信秘密之自由”，这为以后立宪例奠定了基础。1913年《中华民国宪法草案》第7条规定：“中华民国人民通信之秘密，非依法律不受侵犯”，强调了国家只有根据法律规定才可以对公民的通信秘密进行限制，并成为此后立宪例的依据。1923年《中华民国宪法》第8条规定：“中华民国人民通信之秘密，非依法律，不受侵犯”。1931年《中华民国训政时期约法》第13条规定：“人民有通信、通电秘密之自由，非依法律不得停止或限制。”该规定把原来规定的“不受侵犯”，具体确定为“不得被停止或限制”，将对个人通信秘密保护的方式更加具体化。1935年《中华民国宪法草案》第13条规定：“人民有秘密通讯之自由。”该规定强调通讯秘密的自由是一项宪法基本权利，这对1946年宪法规定产生了直接的影响。1946年宪法第12条作出规定：“人民有秘密通讯之自由”。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条规定了人民的各项基本权利，其中，包括了通讯秘密。该纲领规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及游行示威的自由权”。1954年宪法第90条第1款规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，通讯秘密受法律保护。”该规定把通讯秘密与居住自由并列，作为一项基本权利予以规定。1975年宪法第28条第1款采取了与1949年共同纲领相同的方式：把通信秘密和其它各项基本权利规定在一条，规定公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由。该规定为1978年宪法通信秘密的规定所继承。1982年宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信秘密和通信秘密受法律保护，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信秘密和通信秘密。”该规定把通信秘密与通信秘密并列，突出了通信秘密与通信秘密作为两种相互联系但又不完全相同的基本权利的特点。第三章网络环境下通信秘密的法律保护3.1现行刑法保护关于通信秘密的刑法保护，我国立法主要有《刑法》第252条和第253条以及《关于维护互联网安全的决定》之规定。基于以上法律规定，对通信秘密的保护，我国刑法主要规定了两个罪名，侵犯通信自由罪和隐匿、毁弃、非法开拆他人邮件、电报罪。全国人大常务委员会《关于维护互联网安全的决定》的规定，是在行为方式和行为对象上扩大了《刑法》第252条侵犯通信自由罪的调整范围。除了上述法律规定以外，现行刑法还规制了在现实生活中可能发生的其他犯罪行为，这些犯罪行为有时会与侵犯通信秘密罪存在一定的联系。具体罪名如下:1.与通信秘密罪直接相关的罪名上文已经提到，与侵犯通信秘密罪直接相关的罪名主要是隐匿、毁弃、非法开拆他人邮件、电报罪。我国对《刑法》第252条侵犯通信秘密罪这一条款的规定并未区分邮政工作人员犯罪和一般人犯罪，也就是说邮政工作人员在没有利用工作之便侵犯公民通信秘密的也可以成立本罪。但邮政工作人员利用工作之便侵犯公民通信秘密的不成立本罪，而是根据特殊法优于普通法的原则，成立刑法第253条之罪名，也就是邮政工作人员隐匿、毁弃、非法开拆他人邮件电报罪。因此隐匿、毁弃、非法开拆他人邮件、电报罪与侵犯通信秘密罪只是在特殊侵犯主体在特殊情况下有所区别，入罪不同，但都是在刑法上对公民通信秘密的保护。邮政工作人员隐匿、毁弃、非法开拆他人邮件电报罪并没有拓宽侵犯通信秘密罪的行为方式和行为对象，只是与侵犯通信秘密罪属于特殊法与普通法的关系。2.与通信秘密罪间接相关的罪名现行刑法规定了盗窃罪、诽谤罪、侵犯商业秘密罪(至于其他罪名已不赘述)，在网络环境下，现实案例中，这三种罪名有时会与侵犯通信秘密罪有所关联，司法实践中也已经遇到侵犯通信秘密罪与上述三种罪名有所关联的情况，具体分析如下:(1)诽谤罪网络环境下，可能出现这样的案例，侵害人通过某种技术手段侵入受害人的即时通信工具，如电子邮箱或腾讯QQ等，并利用被害人的即时通通信工具滥发国家禁止信息或者故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损受害人人格，破坏受害人名誉，情节严重的行为，导致该受害人即时通信工具被网络通信工具运营商或国家相关管理部门给予警告、查封等等，此时侵害人的侵害行为不仅侵犯了受害人的通信秘密也构成了诽谤罪，实属于想象竞合，但我国现行法律没有将上述侵害通信秘密的行为纳入侵害通信秘密罪，若对上述行为进行制裁，也只能以诽谤罪入刑。但诽谤罪的构成是诽谤情节严重的行为，倘若侵害人诽谤行为不严重，则上述侵害行为就无明确刑法条文加以规制。(2)盗窃罪网络环境下，盗窃他人腾讯QQ账号密码的案例非常多，比如天价QQ盗窃案等等。侵害人在使用技术手段盗窃他人腾讯QQ账号密码时，严重损害了受害人的通信秘密，同时侵害人的盗窃行为符合刑法关于盗窃罪的犯罪构成，实属侵犯通信秘密罪与盗窃罪。3.2现行民法保护在新的历史条件国家对通信自由和通信秘密的保护，在宪法中有“自由权”的价值宣示，在民法中有“人格权”的一般规定予以落实，而“精神性人格权”这一开放性的概念则充当了从宪法上的基木人权落实到民法上的一般人格权的桥梁。在宪法上自由权—民法上一般人格权这种立法模式下，现代技术卜种种侵害通信自由和通信秘密的侵权行为，如骚扰短信、垃圾邮件、聊天记录被公开、通信方式被泄漏等等侵权民事纠纷，权利人都可以侵害自己的人格自由和人格尊严为由诉之法院，法官通过对“公民的人格自由和人格尊严等精神利益受法律保护。”这一条文进行价值补充，即使民法中没有通信自由和通信秘密的直接规范，权利人的合法权利也可以得到司法的救济。所以这是保护的方式之一。第四章通信秘密权保护的现实挑战4.1通信检查权缺乏相应匹配的通信检查程序我国宪法赋予了公安、安全和检察机关的通信检查主体资格，但依据何种程序对通信进行检查，国家并无明确规定，由此造成上述部门在通信检查中的无序状态，从而在一定程度上影响了公民的通信秘密权。《中华人民共和国宪法》对公民的通信自由与通信秘密权作了专门规定，其第四十条明确“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。根据这一宪法精神，《中华人民共和国邮政法》第四条规定:“通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯他人的通信自由和通信秘密。”《中华人民共和国邮政法实施细则》第十条规定:“有关单位依照法律规定需要收集、调取证据、查阅邮政业务档案时，必须凭相关邮政企业所在地的公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院出具的书面证明，并开列邮件具体节目，向相关县或者县级以上的邮政企业、邮电管理局办理手续。”《中华人民共和国电信条例》第六十六条进一步明确:“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”上述宪法及法律的规定，体现了对公民通信自由和通信秘密权的严格保护，强调了对公民的通信内容不得非法检查，检查或查询公民的通信内容必须符合严格的法定条件。我国宪法及相关法律对于公安、安全、检察等部门的通信检查权的规定，尤其在通信检查主体、通信检查事由等方面规定得较为详细，而且具有可操作性。但于通信检查的程序，《宪法》只是一句原则性规定，而配套法律要么缺失，要么不具操作性。“现行法律都规定公安机关、国家安全机关或者检察机关依照法律规定的程序可以对通信进行检查，但国家机关进行通信检查究竟应依照何种程序，并没有清晰明确的规定，如国家机关进行特殊通信检查与一般的调取通信资料是否应遵循不同条件和程序等”[aa[。如《刑事诉讼法》第116条规定和《中华人民共和国邮政法实施细则》第十条规定，主要是针对邮电合一时期，以邮政业务为主而制定的。随着电信通信的发展，电信已成为人们信息交流的主要方式和渠道，邮政己逐渐萎缩，形势己发生巨大变化，但国家相应立法并未跟上。故对于目前电信领域的一些法律现象与法律问题，缺乏法律的相应规范与衔接。对享有通信检查权的国家机关应当遵守的通信检查程序在立法上是个空白，在实际操作中目前只能依靠法定机关与电信运营企业协商处理，但这并非宪法所规定的“法律程序”，执行起来不免会侵犯公民的通信秘密权。4.2法院调查权与公民通信秘密权的冲突2003年，湖南省发生了这样一起案件:某县法院在执行一起行政诉讼案件过程中，要求该县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单，移动通信企业予以拒绝，法院对该县移动通信营业部处以3万元罚款。2003年11月6日，有关当事人请求湖南省人大法制委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。湖南省人大法制委认为，公民通信自由和通信秘密是宪法赋予的基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特定情况。用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴，人民法院依照民事诉讼法调查取证时，应符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利。2004年4月9日，全国人大常委会法工委回函同意湖南省人大常委会法工委的请示意见。意见出来后，相关法院退还了5起类似纠纷的罚款。针对上述案例，学界存有两种截然不同的观点，一种观点认为法院检查电话详单是行使职权，具有合法性。认为“根据《宪法》第一百二十六条和《民事诉讼法》第六十五条的规定，人民法院调阅有关人员的通话详单并不违反宪法，是对《宪法》所保障的司法权的贯彻落实，真正体现了宪法权威和司法权威”。(311公民的通信自由和通讯秘密权不应绝对化，从《宪法》、《民事诉讼法》和《电信条例》等相关规定中，可以推导出法院具有通信检查权的相关理由。另一种观点则认为法院检查电话详单是违宪行为，具有非法性。认为“宪法的位阶高于法律，《电信条例》虽然在形式上与民事诉讼法不一致，但符合《宪法》。这样，我们在解释《民事诉讼法》第六十五条时，就应将该条规定的法院调查取证的范围解释为不应及于公民的通信自由和通信秘密”。[310]法院调查权与公民通信自由和通信秘密权在何者优先的问题上，应当是后者优先。对这两种意见再进行深入分析，第一种意见的形成根据可以归结为:第一，在法律依据方面主要有:(1)《中华人民共和国宪法》第一百二十六条:“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”(2)《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”(3)《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条:“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款:(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的……”第二，在法理依据方面主要有，宪法保障人民法院的独立审判权，人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容。一方面，法律赋予人民法院调查取证的权利，是强制性规定，任何单位和个人都必须执行;另一方面，宪法及法律并未禁止法院对通信企业通话清单的调查取证。相反，最高人民法院曾在1996年2月29日法复[1996]1号批复中己经明确，“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，人民法院有权向包括邮政企业的有关单位调查取证，有关单位不得拒绝”，而移动、电信公司均是从邮政分离出来的企业。因此，人民法院对通话清单应当享有调查权。结论信息社会的到来和我国对于人权的尊重与关注，促使笔者从宪法权利视角思考通信秘密权的规范与保护问题。通信秘密权只是公民享有的宪法权利之一，多年来虽然它一直存在，但很少引人重视。随着社会的发展、时代的变迁，通信秘密权已被置于信息社会、人权社会以及和谐社会的背景之下与考量之中。一方面国家一些公共权力部门在行使公共权力时对通信检查与查询的依赖性越来越大，另一方面公民法律权利意识，尤其是宪法权利意识的觉醒与提升，使公民的维权意识越来越强。由此必然引发国家公权力与公民宪法权利的对抗与冲突，并逐步演变为当代社会的一个突出权利问题。如何解决这一问题，笔者认为关键的就是要解决通信秘密权的权利位阶问题。为此，笔者在探究我国通信秘密权的立法沿革基础上，重点对美国、德国和日本的通信秘密枚在宪法中的权利位阶进行了考察，同时，较为深入地分析了我国目前通信秘密权面临的现实挑战，最后结合自身在通信主管和通信运营方面的工作经验，根据相关法律规定，提出了我国通信秘密权保护的整体进路