浅谈探望权法律制度的探究与完善

目录27034摘要 一、探望权概述（一）探望权的概念我国现在施行的探望权制度是《民法典》在现行婚姻家庭状况的背景下，大量学习和借鉴了国外相关的探望权制度，而形成发展的一项重要制度。设置该项制度的目的，关键就是让不直接抚养子女一方参与未成年子女的成长过程，加强情感互动与沟通，给破碎家庭的孩子一份完整的爱。探望权，又称见面交往权，主要是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方享有的探视、看望未成年子女，与未成年子女联系、会面、交流并在短期内共同生活的权利。探望子女是婚姻关系破裂后不直接抚养子女的父亲或母亲亲密接触、了解和关爱子女的主要途径之一。一方面，可以保障不直接抚养子女的一方及时且充分地知悉子女的生活、学习情况，得到亲情回应，满足个人的感情需要；另一方面，有助于促进子女与不直接抚养自己的父亲或母亲之间心灵的沟通和情感的交流，摆脱破碎的家庭为子女带来的消极情绪，将家庭解体给子女造成的伤害最小化，让孩子在父母的关爱下茁壮成长。（二）探望权的特征第一，探望权具有法定性。探望权是我国《民法典》明文规定的、属于亲属法律范畴内的权利，可以说是一项基本人权。并且不管任何情况发生，父母与孩子之间由于血亲关系而产生的羁绊都不会发生任何的变化。第二，探望权具有非财产性。探望权确立的初衷其实质就是让未成年子女与不直接抚养的父亲或母亲在精神层面上的情感需要得到满足，不涉及经济利益，与物质层面无关，而是一种精神追求。第三，行使探望权的权利人是婚姻关系破裂后不直接抚养子女的一方，而义务人是与子女共同生活的一方。不直接抚养子女一方要求行使探望权时，与子女共同生活的一方应积极配合，予以帮助，而不能阻碍对方探望子女、与子女沟通交流。二、探望权制度的现行规定及不足关于探望权制度，翻阅我国现行法律条文可以看到不少有关它的踪影。我国《民法典》规定，父母离婚后，不直接抚养子女的一方有权探望子女，另一方必须协助。当事人可以协议确定探望权行使的方式和时间；无法协商的由法院判决。不直接抚养子女一方行使探望权时有不利于子女身心健康情形的，法院应依法中止探望；中止的情形消失后应予以恢复。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》规定，拒不协助另一方行使探望权的，法院可依法采取拘留、罚款等强制措施，但不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。由此可以看出，尽管我国现行法律对探望权做出了规定，但该规定并不明确具体，在实际生活中缺乏可操作性，存在着诸多问题。（一）探望权主体范围过窄我国法律明确规定了探望权的权利人是不直接抚养子女的父亲或母亲，直接将除父母以外的其他近亲属拒之门外，这已经远不能满足人们的情感需求，具有局限性，违背了中国传统的亲情伦理关系。首先，将其他近亲属关在探望权的门外。一般的亲属与未成年子女没有太亲密的交流而不享有探望权这符合常理，但最让人惊讶的是祖父母和外祖父母居然也不是探望权的权利人。我们都知道，中华民族自古以来就有着强烈的传统家庭观念，并且注重亲情。在现实生活中，许多家庭的家长由于工作繁忙，长期在外工作而无法对子女予以充分地照顾，因此在相当长的一段时间里，都是由祖父母或外祖父母承担了看护孩子的义务，其深厚的感情是无可替代的。随着父母的婚姻关系破裂，感到悲痛的不只是不直接抚养子女的父亲或母亲，其祖父母、外祖父母同样也因离别和思念感到痛苦不堪。而且在当下生活中，我们总是可以看到祖父母和外祖父母激烈地争夺孩子的抚养权或者要求行使探望权的身影。但我国隔代探望权的缺位使得当下复杂的社会探望权纠纷没有实质的解决之道。从审判实务来看，由于隔代探望权在我国法律上仍属于一片空白，对于祖父母、外祖父母有关行使探望权的诉求，有的法院支持，有的法院驳回。这样一来，法院的判决缺乏具体确定的指引，全部依靠法官的自由裁量会使得同一情况下的两份判决结果截然不同，从而对法律的权威性造成不良影响。因此，尽快设立符合子女利益最大化原则的隔代探望权制度就成为了我们的当务之急。此外，从法律逻辑的角度看，我国《民法典》规定了祖孙之间有抚养义务和赡养义务，兄弟姐妹之间有扶养义务。无异于就是在告诉我们祖父母、外祖父母和兄弟姐妹享有的探望权早已在此埋下伏笔。因此，将这些近亲属排除在探望权之外，既不符合逻辑上的衔接，也不符合权利义务对等原则，更违背了法律的形式正义和实质正义。其次，未明确规定未成年子女自身的探望权。尽管世界各国都将是否符合子女利益作为确定探望权的基本依据，但大部分的国家包括我国在内都没有明确确立未成年子女自身在探望权法律关系中的主体地位。然而，在现实生活中，父母离异后将孩子视为累赘，拒不履行抚养义务和探望义务的事件层出不穷。若仅将探望权简单地理解为一种权利，此种父母本位的倾向显然将未成年子女置于一种被动消极的地位，使其成为逆来顺受的客体，不利于孩子的成长。法律的核心是保护弱者，未成年人作为最容易被忽视的弱势群体，其合法权益经常受到侵害，理当得到法律的保护和社会的关注。父母离婚后，孩子失去了一个完整的家，探望权制度设立的宗旨就是为了给予未成年子女精神上的慰藉，减小父母婚姻关系破裂后对子女的伤害。但我国法律却并没有将未成年子女自身纳为行使探望权的主体，毫无疑问，这根本无法从实质上保障未成年子女的最大利益。因此，应坚持从未成年子女的利益出发，明确探望权权利属性的同时也强调其义务属性，凸显未成年子女在探望权的三方法律关系中的核心地位，在探望权的行使过程中时刻不忘尊重未成年子女的意愿。如此才能有效维护其根本利益，促进实践中的探望权纠纷得到进一步解决。（二）探望权行使方式模糊在探望权的行使方式上，我国《民法典》规定，双方当事人可以通过协商的方式来确定探望权的行使方式和时间；协商不成的，由人民法院判决。由此可知我国法律在探望权的行使方式上没有切确的说明，对法院判决探望权的方式没有现实指导作用。所以在现实情况中，绝大部分判决书只是粗略地规定了探望时间、探望次数和探望方式，给当事人留下了协商的空间。协助探望权实现的一方就有可能会寻求各种借口拒绝探望，这样反而会增加彼此之间的争执，使纠纷不能得到有效解决。同时，探望权没有详细、具体的行使方式，很容易导致当事人由于理解上的偏差而挑起事端，纵然进入了强制执行程序，也会因为执行依据不清楚而无法执行。因此，应当将探望权有关的判决具体化，综合考虑各方面的相关要素来确定探望权的行使方式。此外，随着经济的持续发展，在现实生活中婚姻关系破裂后很多不直接抚养子女一方往往与未成年子女相隔千万里。因为距离，探望成为了一件奢侈的事情，当面探望的次数可以说是屈指可数。然而，在经历了家庭的破裂后，修复和维系不直接抚养子女一方与未成年子女的感情需要长期的共同努力。低频的探望只会拉大孩子与父母心灵的距离，产生生疏感。此时，传统的面对面探望就不再能满足现实生活的需要，而需引入新型探望方式来适应现代社会的发展。（三）探望权的法定中止事由过于抽象《民法典》第1086条把“不利于子女身心健康”作为中止探望权的事由。从该条规定可以看出，我国《民法典》虽然从子女利益最大化的原则出发，概括性地规定了中止探望权的情形，但该中止情形实在太过于抽象，并没有详细说明在哪些具体的行为表现下可以中止探望权的行使。后来出台的司法解释同样也没有对此做出进一步规范和细化。所以尽管该规定真的彰显了法律维护子女利益的价值观念，但没有明确规定“不利于子女身心健康”的具体事由，难以有效指导实践。一旦发生纠纷，法律又没有明确的判断标准，权利人和义务人就会产生不同意见，导致新的矛盾出现。而且不同地区不同层级的法官对同一事件的理解和认识往往存偏差，当与子女共同生活的一方向法院控诉要求中止不直接抚养子女一方进行探望时，法官通常不得不依据自己的办案经验和社会阅历来进行审判，这样可能对同一情形到底是否需要中止探望权的行使做出大相径庭的判决，进而导致司法自相矛盾，降低司法的社会公信度，制造出新的司法困境。因此，务必尽快将中止探望权的情形明晰化，来保障探望权人的合法权益。（四）探望权强制执行困难1.探望权执行具有困难性据研究表明，被执行人拒绝探望、在有探望命令时提出取消探望理由、孩子的抵抗等，这些都是影响探望实现的复杂因素。诚然，在实践中我们可以看到很多五花八门的拒绝探望的方式，具体有以下几种：第一，直接抚养子女一方不履行协助义务。在现实生活中，婚姻关系破裂后，双方当事人常常为了争夺孩子的抚养权而闹得不可开交，甚至恶语相向、拳脚交加。这样一来，双方的关系不仅更加恶化，两人的敌意也愈演愈烈。最后的结果可能就是直接抚养子女的一方当事人态度强硬地将孩子当作自己向对方赌气的筹码，或者将孩子视为要挟对方的工具。如果不直接抚养子女的一方提出要探望孩子，他们可能不仅会置若罔闻，还可能采取隐匿孩子的行为来阻碍探望权的行使。所以，直接抚养子女一方漠不关心的态度和对执行裁判的排斥，都让探望权执行深陷泥潭，进退维谷。2.被探望的子女拒绝其探望逗留式探望和看望式探望是我国常见的两种探望方式，虽然两者对比之下逗留式探望能让不直接抚养子女一方能有更多的机会与孩子亲密接触，但实际上仍不足为提。原本孩子就长时间没有与不直接抚养子女一方共同生活，会存在疏离感，在这期间直接抚养子女一方还有可能向孩子诉说对方的种种劣行，甚至教唆孩子拒绝探望。这样各式原因综合起来，孩子拒绝被探望也就不足为奇了。所以在司法实践中，如果子女拒绝不直接抚养的父亲或母亲前来探望，要怎样强制执行确实引人深思。3.案外人阻碍权利人行使探望权环顾身边的案件可以发现，案外人具体包括孩子的祖父母、外祖父母、叔叔、姑姑等亲属。其中，祖父母和外祖父母是最常见的。根据中国传统的家庭特点，在现实生活中，父母婚姻关系破裂后未成年子女一般是由祖父母或外祖父母在悉心照料。当不与子女共同生活的一方提出要探望孩子时，时常会遭遇到祖父母或者外祖父母直接或者间接的干涉。同时我国法律也确实并没有规定祖父母和外祖父母等近亲属有义务去配合不直接抚养子女一方进行探望。面对这种境况，执行法官对探望权的执行也是力不从心，无可奈何。通过分析以上因素，探望权的执行有多难已经不言而喻。但是只有处理好这些困难，我们才能更好地维护探望权人的合法权益，保障法院判决的权威，在一定程度上减轻未成年子女的家庭破碎感，为实现探望权的设立目的奠定基础。同时，我国现行法律又仅仅是概括地规定拒不执行有关探望权判决的，人民法院可以依法强制执行。而探望权是建立在血亲关系和亲情之上的，故法院的执行手段仍是柔和的，即只能借助罚款、拘留等强制措施来促使被强制执行人执行，却不可以直接地对子女的人身、探望行为进行强制执行。事实上，罚款的警示性有限，而且一旦与子女共同生活的一方被实施了如拘留类的限制人身自由的强制措施，孩子可能会处于无人照顾的尴尬状态，这就使得探望权判决的强制执行不能被完全落实。所以说，探望权执行案件的顺利实现，离不开权利人、义务人和作为执行对象的未成年子女的配合，也离不开强制执行措施适度合理的明确规定，缺一则会导致探望权执行受阻，从而造成探望权执行案件成功率低。三、完善探望权制度的法律建议（一）扩大探望权主体外延1.赋予其他近亲属探望权增加“隔代探望权”的规定，并且赋予其他近亲属探望权。通过研究可知，祖父母和孙辈之间的关系对双方都有有益的影响。父母婚姻关系破裂后，通过赋予祖父母和外祖父母法定的“隔代探望权”，维系二者之间的正常交往，对未成年子女而言能够一定程度上弥补缺失的父爱或者母爱。所以说，给予祖父母探望权具有一定的价值。如今，世界上很多国家都在扩大探望权的主体范围，大部分都确立了祖父母和外祖父母的“隔代探望权”，此外还将近亲属等与子女有密切联系的第三人认定为享有探望权的主体，并始终坚持以最大限度地维护未成年子女的利益为出发点，这些都值得我国学习和借鉴。如此一来，就为其他近亲属在探望权的主体范围中争取了立足之地，不用再担心在与直接抚养子女的父亲或母亲的法定亲权对抗时由于缺乏法律依据没有底气，而要依靠法官依据公序良俗的原则来进行判决，有利于开拓我国立法新局面。2.明确未成年子女自身在探望权中的主体地位确定未成年子女的权利主体资格。未成年子女早已被《韩国民法典》放在了了探望权的主体位置，更加关注了未成年子女的合法权益。相比之下，我国探望权制度的第一要义虽然是维护未成年子女的利益，却忽略了未成年子女的情感需要，将其作为探望权法律关系中被动的客体，以至在不直接抚养子女的父亲或母亲拒绝行使探望权时未成年子女找不到维权的途径，并没有切实地照顾他们的利益。其实，在父母与子女之间，未成年子女永远是相对弱势的一方，这是众所周知的。并且在探望权行使过程中，我们总是理所当然地认为他们就是被探望的那方，因而就致使他们被下意识地排除在探望权的主体外。实际上，除了不直接抚养子女一方请求探望子女是探望权的内容，未成年子女请求被探望同样是行使探望权的表现。在我们漫长的一生中，每个人既会扮演子女，也会扮演父母，这只是时间问题。尽管两者行使探望权的内容有所差别，但不可否认他们都应是行使探望权的主体。因此我们应调整理念，承认未成年子女享有要求父母探望的权利，从最大化保护未成年子女利益出发，充分考量孩子的真实意愿，通过赋予未成年子女的探望权主体地位来帮助人们走出思想误区。但值得注意的是，未成年子女心智尚未成熟，非常容易受到外界因素影响，在其行使探望权时法官不能完全遵照其意愿，而应该结合各方面因素通过事实调查来判断其想法的真实性。（二）规定具体的探望权行使方式1.增加探望权的行使方式我国现行法律规定的探望权行使方式主要是看望式和逗留式。但探望权行使方式不能仅局限于现实中面对面的探望，应注意到域外新兴探望方式的兴起。根据研究可知英国和美国引入了间接探望形式，例如书信、电话和网络视频等，极大适应了父母子女异地探望的现实情形。所以我们也可以通过虚拟探望这种方式进行，这样也更符合现代社会的发展。虚拟探望，即通过微信、QQ、电子邮箱等我们常用的通讯工具发展成为的一种新型探望权行使方式，为离婚后的不直接抚养子女一方与孩子构建了沟通的桥梁。随着社会的繁荣兴盛和科技的创新驱动，网络社交等早已深入大家的生活，并占据着越来越重要的位置。我们知道探望权行使的重大意义就是要加强未成年子女和不直接抚养子女一方的情感互动与情感沟通，让孩子感受爱的温暖。因此，虚拟探望的方式不仅灵活方便，还减少执行成本，一个手机连接网络便能快速发送语音短信、视频图片来联络聊天。不论未成年子女与不直接抚养的父亲或母亲是生活在同一个城市，还是天各一方，视频的方式探望早已突破距离的限制，带给人们高效便利，消除了情感沟通的绊脚石。同时还可以向探望权人分享更多关于孩子的成长状况和生活趣事，促进未成年子女与探望权人的表达和交流。此外，通过虚拟探望，与子女共同生活的一方会觉得孩子与对方视频避免了近距离的直接接触，不用担心被对方抢走，也不会产生焦虑和排斥情绪，这样更有利于探望权的实现。但同时，我们依然应该注意到，虚拟探望终究只是不直接抚养子女一方在无法当面与孩子进行沟通交流时的一种灵活变通的探望权实现方式，只能当作面对面探望的补充。鉴于此不足，除了推行“虚拟探望”之外，我国法院还可以在各地设立专门的“未成年子女探望中心”，向那些因各种矛盾导致探望权存在障碍的权利人提供一个温暖周到的场所。这样一来，探望权义务人只需将孩子送往就近地点让探望权人与孩子亲密交流，一方面不影响未成年子女的学习生活，另一方面也能避免引发新的矛盾，缓和离异双方紧张的关系。2.推动探望权判决具体化增加探望权的行使方式确实有助于促进探望权的执行，但不能否认的是，不管是推行“虚拟探望”，还是设立专门的“未成年子女探望中心”，这些行使方式的实现都必须以法律的指引以及具体判决的约束为基础。探望权的行使时间、行使地点、行使方式等这些都属于探望权行使的内容。不过，在有关探望权纠纷的实务中，因为缺少明确的法律指引，法院宣告的大多以概括性的判决为主，这样并不利于探望权强制执行的实现。的确，探望权的内容本就包罗万象，再加上个体之间不可能不存在差别，法律条款根本没有办法将所有的情况一一说明，但法律的指引作用仍不可小觑。既然探望权设立的目的是解决不直接抚养子女一方与孩子在沟通上的问题，那么我们可以设定有利于维护两者利益的一般性规定，完善有关探望权行使内容的法律规定，为法院和权利人提供法律指引，推动探望权的有效行使。人民法院在有关探望的裁判文书中，为了真正解决探望难和探望争议的问题，也理应改变对探望权行使方式模糊约束的做法，将裁判贯彻到探望权行使内容的方方面面，通过规定每月探望的次数、每次探望的时间以及交接孩子的方式等明确的指引，让权利人和义务人能有更清晰的理解和行为遵守，同时也为攻坚执行难提供有力法律依据，做到真正有法可依，有据可循。（三）明确探望权中止的法定情形诚然，由于探望权具有人身专属性，每人之间的实际情况也存在差异，法律则无法对探望权的中止事由面面俱到地规定出来。但是，规定过于原则笼统，没有一个具体的裁判标准，就有可能出现自由裁量权滥用，造成同案不同判，损害法律的严肃性。再者，我们也不需要将探望权的中止事由规定得事无巨细，如果选择类型化立法，大体上就能有效地指导实践，保障司法公正。比如，无论对父母还是其他近亲属，只要探望权的权利主体存在以下情况就应该对其探望权予以中止：①患有严重传染病或精神病未治愈的；②对子女实施违法、犯罪行为或教唆子女违法、犯罪的；③有吸毒、赌博、卖淫、嫖娼等不良行为，会对子女的身心健康造成影响的；④意图隐匿子女，使其脱离直接抚养方的；⑤不按协议或判决的要求进行探望，严重影响子女正常的学习、生活的；⑥其他可能影响子女身心健康的。当中止情形消除后，被中止探望的权利人可以向人民法院书面申请恢复探望权，人民法院应当为其及时办理。此外，我们都知道中止探望权这一行为对权利人而言非同小可，若是操作不当更会危害孩子的身心健康。因此，我国明确规定，除人民法院之外，其他任何机关、组织和个人均无权中止不直接抚养子女一方进行探望，以保护不直接抚养子女一方的探望权。但我国法律也应明确规定中止不直接抚养子女一方进行探望必须要经过法院审判，通过听取双方当事人意见、结合事实情况来作出判决。双方当事人对判决不服的，有权提出上诉。以诉讼的方式来规范探望权的中止行为，无疑不是更加坚定地维护了探望权人的合法权益。同时，我国还可以借鉴法国的模式，让法律工作人员、律师、心理学家等人员组成的专门机构来负责监督探望权的行使。他们常常与孩子进行交流，可以知道探望权的权利人的行为是否对孩子的身心健康造成不好的影响，并及时将情况反映给法院。（四）完善探望权的强制执行救济机制1.建立精神损害赔偿制度探望权是婚姻关系破裂后不直接抚养子女一方所享有的一项基本权利，是拉近父母与子女心灵距离，满足其精神需求的重要保证。如果与子女共同生活的一方拒绝权利人探望或者不予配合探望，探望权人由于权利行使受阻而无法与孩子进行沟通交流，可能会受到精神痛苦而难以自愈。此时，作为受害人的探望权人有权向阻碍探望权行使的直接抚养子女一方或者其他近亲属等侵权人索要精神损害赔偿。可以说，精神损害赔偿不仅能对探望权人心理上的创伤尽可能适当弥补，而且加大了对违法行为的惩处力度，强化了法律责任，能有效减少阻碍探望权行使行为的发生。同时，精神损害赔偿制度填补了我国立法上对案外人阻权行为进行惩处的空白，让更多的人敬畏法律，强化法律意识，避免逾越法律红线。因此，建立精神损害赔偿制度是解决探望权执行难问题的有效对策。2.加重阻权惩处力度直接抚养子女一方拒不协助探望权的行使、拒不履行双方协商确定的协议以及拒不履行法院作出的生效裁判等等，这些都是探望权执行难的重要因素。而且，在司法实践中，执行机构很难通过罚款、拘留等强制执行措施来对其进行处罚。因此我们可以设置一些其他的强制措施来加重阻权惩处