西南政法大学《704法学基础（法理学100分、宪法学50分）》历年考研真题汇编（含部分答案）

目录

2015年西南政法大学704法学基础（法理学100分、宪法学50分）考研试

题（回忆版，不完整）及详解

2009年西南政法大学604法理学考研试题（回忆版，不完整）

2008年西南政法大学法理学考研真题

2006年西南政法大学313法学综合A（含法理学、中国宪法、中国法制

史）考研真题

2005年西南政法大学313法学综合A（含法理学、中国宪法、中国法制

史）考研真题

2004年西南政法大学313法学综合A（含法理学、中国宪法、中国法制

史）考研真题

2003年西南政法大学法学综合（含法理学、中国宪法、中国法制史）考

研真题及答案

2002年西南政法大学综合考试（含法理、中国宪法、中国法制史、行政

法）考研真题

2001年西南政法大学综合考试（含法理、中国宪法、中国法制史、行政

法）考研真题

2000年西南政法大学综合考试（含法理、中国宪法、中国法制史、行政

法）考研真题

2000年西南政法大学中国宪法学考研真题

1998年西南政法大学综合考试1（宪法学、法理学、中国法制史）考研

真题

1998年西南政法大学法理学（含中国宪法）考研真题

1997年西南政法大学综合考试1（宪法学、法理学、中国法制史）考研

真题

1997年西南政法大学法理学考研真题

1996年西南政法大学法理学（含中国宪法）考研真题

2015年西南政法大学704法学基础（法理学

100分、宪法学50分）考研试题（回忆版，

不完整）及详解

一、选择题

略

二、简答题

1．两大法系的发展趋势

2．法律的基本特征

三、论述题

试论述“使每个公民在每一个司法案件享受到公平正义”。

四、材料题

根据材料，结合十八届四中全会和所学知识，写一篇不少于800字

的小论文，题目自拟，要求观点清晰

事情的起因是一宗代繁种子纠纷的“小官司”。李慧娟作为此案的审

判长，做出了一份认定《河南省农作物种子管理条例》与种子法冲突

而“自然无效”的判决。正是这纸判决，为这位年轻的女法官带来了意想

不到的结果。

这起案件的法律关系并不复杂。2001年5月22日，洛阳市汝阳县种

子公司（下称汝阳公司）委托伊川县种子公司（下称伊川公司）代为杂

交玉米种子20万斤，约定收购价以当地玉米市场价的2．2至2．5倍计

算。双方同时约定无论种子市场形势好坏，伊川公司生产的合格种子必

须无条件全部供给汝阳公司，汝阳公司也必须全部接收。

2003年年初，汝阳县种子公司向洛阳市中级人民法院提起诉讼，称

伊川县种子公司没有履行双方签订的代繁种子的合同，将繁殖的种子卖

给了别人，给他们造成巨大经济损失，请求法院判令伊川公司赔偿。

洛阳市中级人民法院依法对此案进行了审理。在审理过程中，伊川

公司同意赔偿，但在赔偿损失的计算方法上却与汝阳公司存在巨大差

异。汝阳公司认为，玉米种子的销售价格应依照国家种子法的相关规

定，按市场价执行，要求被告赔偿其损失70万余元；伊川公司则认为，

应当依据《河南省农作物种子管理条例》及省物价局、农业厅根据该条

例制定的《河南省主要农作物种子价格管理办法的通知》（下称《通

知》）的相关规定，按政府指导价进行赔偿，只肯赔2万余元。“市场

价”和“政府指导价”两者差距甚大，因此依据不同的法律法规算出的损

失相差60多万元。

时年30岁、拥有刑法学硕士学位的法官李慧娟担任该案的审判长。

因为涉及到法律适用的问题，合议庭将此案的审理意见提交洛阳中院审

委会讨论。审委会没有对初审意见提出异议。据《中国青年报》此后披

露，有关领导委托经济庭副庭长赵广云签发了判决书。5月27日，洛阳

中院对此案作出一审判决，基本支持原告汝阳公司的诉讼请求，判令被

告伊川公司赔偿原告汝阳公司经济损失近60万元。后双方均不服一审判

决，上诉至河南省高级人民法院。

这一案件在事实认定方面几乎没有争议，主要的问题出现在法律适

用环节。李慧娟法官在判决书中解释说：“种子法实施后，玉米种子的

价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低

的地方性法规，其与种子法相冲突的条款自然无效，而河南省物价局、

农业厅联合下发的《通知》又是依据该条例制定的一般性规范性文件，

其与种子法相冲突的条款亦为无效条款。因此伊川公司关于应按《通

知》中规定方法计收可得利益损失的辩解于法无据，本院不予支

持。”就是这几句解释，给李慧娟和洛阳中院带来了不小的麻烦。

2003年7月15日，洛阳市人大常委会向河南省人大常委会就该案种

子经营价格问题发出一份请示。10月13日，河南省人大常委会法制室发

文答复表示，经省人大主任会议研究认为，《河南省农作物种子管理条

例》第36条关于种子经营价格的规定与种子法没有抵触，应当继续适

用。

同时，该答复还指出：“洛阳中院在其民事判决书中宣告地方性法

规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规

的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职

权，是严重违法行为。”该答复要求洛阳市人大常委会“依法行使监督

权，纠正洛阳中院的违法行为，对直接负责人员和主管领导依法作出处

理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会”。

同一天，河南省人大常委会办公厅还向河南省高级法院发出通报，

称：“1998年省高级法院已就沁阳市人民法院在审理一起案件中错误地

审查地方性法规的问题通报全省各级法院，洛阳中院却明知故犯……请

省法院对洛阳中院的严重违法行为作出认真、严肃的处理……并将处理

结果报告省人大常委会。”

11月7日，根据省、市人大常委提出的处理要求，洛阳中院党组拟

出一份书面决定，撤销赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免

去李慧娟的助理审判员资格。在面对法律抵触时作出“司法审查”，是法

官固有的职责和权限，但这却给李慧娟带来了下课免职的噩运。

2009年西南政法大学604法理学考研试题

（回忆版，不完整）

西南政法大学

2009年硕士研究生入学考试试题

【604法理学卷】

（考试科目：法理学l50分）

一、不定项选择题（①每小题2分，共30分。②答题要求：请选出

正确答案，把所选出的答案以选项的番号表示，并书写在答题纸上。）

1．在西方法文化中，人们根据（）概念而将“法”与“法律”明

确的区分开来。

（1）理性

（2）神性

（3）自然法

（4）德性

【答案】（3）

【解析】在欧洲的几种主要民族语言中，“法”和“法律”有不同的表

达，“法”除有法的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”、或“规

律”、“法则”之意，因此常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然

法”，而“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，

即“主观法”或“现实法”、“实然法”。在西方法文化传统中，人们凭借自

然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。

2．古希腊法律思想的杰出代表有（）。

（1）乌尔比安

（2）柏拉图

（3）智者派

（4）亚里士多德

【答案】（2）（3）（4）

【解析】古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多

德。智者派，尤其是晚期智者派活动的时期与苏格拉底和柏拉图是一致

的。正义问题是柏拉图法律思想的主题，他的法哲学可以说是名副其实

的“正义”之学。亚里士多德推进并现实化了柏拉图的正义学说，提出了

法治的经典性定义，建立了系统性的法治理论。

3．古典自然法学派论说的主题是（）。

（1）自然权利说

（2）社会控制说

（3）民族精神论

（4）社会契约论

【答案】（1）（4）

【解析】古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。

古典自然法学具有三大特征，这三大特征揭示了古典自然法学所论说的

主题：①它意味着一种新的思维方式的诞生。自然权利学说是纯粹理性

主义的，它把“自然权利”宣称为简单的、自明的、无需争辩的若干公理

性原则。②个人主义特征，所谓“自然权利”，乃是个体人拥有的基于人

之本性的、不可剥夺和让渡的权利。人与人、人与社会、人与国家之间

关系的建立和维持，乃是以人生来就有的自由和平等权利为基本的前提

条件的。③革新了传统的国家权力正当性理念，国家一切政治权力运行

的最根本和最终的目的在于维护和保障基于人之本性的、神圣不可剥夺

的权利的实现，否则，国家权力就丧失了正当性根据。而（3）项中的

民族精神论是历史法学派所主张的观点。（2）中的社会控制说则是20

世纪初问世的社会法学派的观点。

4．中国古代“灋”的含义有（）。

（1）公平

（2）权利

（3）惩罚

（4）规范

【答案】（1）（3）（4）

【解析】在汉语言中，“法”的古体是“灋”，东汉许慎所著《说文解

字》中指出：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，

从腐去。”这一解释表明，①古代的“法”和“刑”是通用的。既具有刑

戮、罚罪之意，也有规范之意。②“平之如水，从水”，表明法有公平之

意。③“腐，所以触不直者去之，从腐去”，表明法有“明断曲直”之意。

5．以下关于法律作用的判断正确的有（）。

（1）法律的指引作用既包括一般指引，又包括个别指引

（2）法律作用是有局限性的

（3）法律的社会作用是指对人的行为的作用

（4）法律的评价作用是对思想和行为的合法与不法、违法与不违法

的评价

【答案】（2）

【解析】法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影

响。法律作用具有人为性、现实性和局限性。法律有自己的调整领域，

不能取代道德、习惯、风俗等，法律自身也具有僵硬性与不可避免的漏

洞。所以（2）项正确。法律作用分为法律的社会作用与法律的规范作

用。法律的社会作用指的是法对社会生活的各个领域和方面产生的广泛

作用，而不仅仅只对人的行为的作用，所以（3）项错误。法律的规范

作用是指法律对人的行为的作用。法律的指引作用是指法律对人们的行

为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指

引，所以，（1）项错误。法律的评价作用是指法律作为一种评价尺

度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人

的行为，不包括思想。所以（4）项错误。

6．法律的特殊分类有（）。

（1）成文法和不成文法

（2）公法和私法

（3）普通法和衡平法

（4）实体法和程序法

【答案】（2）（3）

【解析】法律的一般分类是对所有的法律制度普遍适用的法的分

类。法律的特殊分类是指这种分类不具有普遍性，仅是部分国家或者地

区对法律进行的分类。法律的特殊分类有：公法与私法，普通法与衡平

法，联邦法与联邦成员法。法律的一般分类有：成文法与不成文法，根

本法与普通法，实体法与程序法，国内法与国际法，一般法与特别法，

固有法与继受法。

7．“恶法亦法”体现的法学分析方法是（）。

（1）价值分析方法

（2）实证分析方法

（3）社会学分析方法

（4）历史分析方法

【答案】（2）

【解析】分析实证法学的主要代表是奥斯丁。在法的概念上，他提

出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的命令，而实在

法最本质的特征在于其强制性；法与道德的关系上，奥斯丁认为两者没

有内在的联系，道德上的好与坏是没有确定的标准的，因此，应把道德

因素从法律研究中剔除出去。

8．“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家

所服从的法律应该本身是制定良好的法律”。这段话是由（）阐述

的。

（1）柏拉图

（2）洛克

（3）戴雪

（4）亚里士多德

【答案】（4）

【解析】西方最早使用法治一词，给它以科学定义的是亚里士多

德，他在《政治学》中指出：“法治应包含两重含义：已成立的法律获

得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”

9．下列属于大陆法系主要特点的是（）。

（1）判例法为主要法源

（2）法官造法

（3）法律法典化

（4）注重程序，实行对抗制诉讼

【答案】（3）

【解析】大陆法系也叫民法法系，是以罗马法为基础而发展起来

的。大陆法系的特点主要可以概括为：强调私法与保障私权，强调理性

与哲理，法学家的重要作用，法律法典化及其独特的法源。普通法法系

是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法，为基础的一种法律

制度。普通法系的特点主要有：判例法为主的独特法源，司法为中心与

法官造法，财产信托的合理设计，注重程序、实行对抗制诉讼。所以，

本题应选（3）。

10．按照我国《立法法》等法律的相关规定，立法机关制定法律的

程序包括（）。

（1）提出法律案

（2）审议法律案

（3）通过法律案

（4）公布法律案

【答案】（1）（2）（3）（4）

【解析】立法程序是指享有立法权的国家机关在创制、修改、废止

法律的活动中必须履行的法定步骤。按照我国宪法和有关法律的规定，

法律制定程序包括：l、提出法律议案。2、审议法律草案3、通过法

律，这是整个立法程序中最重要的和最有决定意义的阶段4、公布法

律。未经公布的法律不能认为已发生效力，不能予以实施。所以，本题

四个选项都正确。

11．下列关于法律职业伦理的说法正确的是（）。

（1）中立是法官职业伦理的核心

（2）忠实于国家和政府的利益，是检察官职业伦理的基本要求

（3）律师是国家的法律工作者，其基本职业伦理是忠实于国家和人

民的利益

（4）最大限度地维护当事人的合法权益是律师职业伦理的核心

【答案】（1）（2）（4）

【解析】法律职业伦理是指从事法律职业的人在法律活动中必须遵

循的伦理规范和伦理原则。特定法律职业的特有知识和技术使得法官职

业伦理、检察官职业伦理、律师职业伦理相互区别开来。它们各自的职

业伦理的基本要求是：法官必须保持中立。检察官必须忠于国家和政府

的利益。律师职业伦理的核心是最大限度地维护其当事人的合法权益。

所以，本题应选（1）（2）（4）项。

12．中国法律传统的主要内容有（）。

（1）法治传统

（2）权利文化

（3）礼法文化

（4）德治传统

【答案】（3）（4）

【解析】中国法律传统是中华民族几千年法律活动的结果，与西方

社会的法律传统有着完全不同的价值取向。中国法律传统的主要内容

有：礼法文化，德治传统，重刑轻民、诸法合体，政法合一。西方法律

传统有：法治传统，权利文化。

13．下列关于法治正确的是（）。

（1）法治以市场经济和民主政治为基础

（2）法治关注的焦点是法律至上

（3）法治蕴含法律调节社会生活的正当性，符合社会生活的理性化

要求

（4）法治表明社会存在较为完备的法律制度

【答案】（1）（2）（3）（4）

【解析】所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方

式和社会秩序、社会状态。法治以市场经济和民主政治为基础，是市场

经济基础上，民主政治体制中的治国方略。法治关注的焦点是法律的至

上权威，法治这种状态表明在特定的社会中法律就是最高权威，公民、

团体和政府必须依从公认的法律规则行事。法治状态必须以完备的法制

作为基础，只有建立了完备的法制，才能使依法治国的主张得以实现。

法治是一种理性的办事原则，法治表达的主要是法律运行的状态、方

式、程序和过程，是法律对社会生活的调节。

14．人权的存在形态有（）。

（1）应有权利

（2）法律权利

（3）实有权利

（4）自然权利

【答案】（1）（2）（3）

【解析】人权有三种存在形态：①应有权利。人权是一种道德权

利，属于应有权利的范畴，即基于人的本性和本质所应该享有的权利。

②法律权利。人权就其实质而言，是国内法管辖的问题，因此，人权又

是一种法律权利。③实有权利。人权作为一种道德权利与法律权利，仅

仅为人权的实现提供一种理论可能性和制度可能性，人权还必须是一种

实有权利。

15．法律的正义价值体现在（）。

（1）追求正义的实现是法律的首要的和最高的理想

（2）正义是一种现实的可操作的法律原则

（3）正义是衡量法律优劣的标准和尺度

（4）正义是法律进化的精神动力

【答案】（1）（2）（3）（4）

【解析】追求正义的实现是法律的一个理想，而且是首要的和最高

的理想。正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺

度和标准。一定的正义观不仅是评价人们行为公正与否、善良与否的标

准，也是评价现实中的法律正义与否的标准。正义观念存在着某些客观

的、相对稳定的原则和准则。相对稳定的正义观念就是衡量法律优劣的

基本标准。正义始终是法律进化的精神动力，正义观念的进步能够引起

法律的革新。

二、命题分析题（简要分析命题成立的理由和根据。每小题10分，

共30分）

1．法律发展遵循“从身份法到契约法”的规律。

答：把法的演进看作是一个从“身份到契约”的运动的学者是梅因。

梅因通过对古罗马父系氏族法律发展历史的研究，发现古代法所调整的

单位是家族而不是独立的个人，个人权利的获取和义务的承担以其在家

族中的身份而定，身份不相同的人所享有的法律权利义务是极不相同

的，甚至出现了权利义务在不同社会主体之间的分离。古代的身份法是

不平等的法。

随着社会的发展进步，“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律

所考虑的“单位”，现代法所调整的单位不再是家族，而是独立的个人。

在新的社会秩序中，人与人之间的关系是因个人的自由合意而产生的契

约关系，契约的本质是自由和平等，这就决定了现代法律的平等性。所

以，可以说法律的发展遵循了“从身份法到契约法”这样的规律。当然，

现代法律也在一定程度上允许基于身份的不同而存在权利义务的差异，

例如对妇女、儿童、少数民族等的特殊关照，但其价值取向恰恰是为了

实现平等。

2．“法治应当优于一人之治”。

答：法治作为一种治国思想和治国方式以及法律存在的状态是与人

治相对的：

①人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家，要求把权力交给统

治者个人，使之能够运用手中的权力实行对国家和人民的统治。法治强

调通过法律治理国家，要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事，

在法律面前人人平等，不允许有凌驾于法律之上的个人特权，要求很好

的保障人权。

②人治是借助法律实现专制，法律不是社会和权力的基础，而是国

家最高权力的工具，终究权大于法，大于法的权力不是一般的职权而是

极权，在古代社会通常为皇权或王权以及贵族特权。法治则以民主为社

会条件和正当基础。与民主制度相伴而生，在法治国家，法律权威是第

一位的，统治者的权威是第二位的。

从以上的比较可以看出，法治优于一人之治。

3．“法律的生命在于经验而不在于逻辑”。

答：霍姆斯在批判演绎推论模式时，提出了著名的论断“法律的生

命不在于逻辑而在于经验”。如何形成法律判断，有不同的模式。那些

把法律应用过程看作是简单地适用法律的人都认为，法律判断通过推论

便可必然地得出。其中，演绎三段论是最主要的推论工具。

实际上，法律适用的重心不在于最终的推论，而在于发生在推论之

前的对事实行为各具体要素的判断。逻辑只能解决推理有效性的问题，

它只关心形式问题，无法处理内容问题；而法律判断更多地关乎内容，

它是一个价值判断问题，价值判断贯穿于法律判断形成过程之始终，而

价值判断则须借助社会经验。法官不需要每一个案件都借助自己的生活

经验，人们通过长期实践而得出的一般的经验法则可以帮助它们勾画出

法律判断的轮廓。所以，对于法律判断而言，更重要的是经验，而不是

逻辑。

三、简述题（每小题10分，共30分）

1．简述西方思想传统中“法”与“法律”的区分及意义。

答：（1）西方思想传统中“法”与“法律”的区分

在欧洲的几种主要民族语言中，对“法”和“法律”有不同的表达形

式。前者除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“法

律”、“法则”之意，因此通常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应

然法”；后者则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，

即“主观法”或“现实法”、“实然法”。这与西方深厚的自然法观念和思想

传统有着密切关联。在西方文化传统中，人们凭借自然法概念

将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法是一个与人定法相对应的概

念。自然法理论确信并主张，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，

因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标

准的自然法体系。

（2）西方思想传统中“法”与“法律”的区分的意义

可以说。在西方之思想文化传统中，正是这个根深蒂固、神圣而不

可动摇的自然法理念本身，为超越于实在法的正当性意义上的权利，或

者称之为道德权利、应然权利、自然权利的独立存在提供了逻辑上的可

能，也为人们评判并改进实在法提供了价值尺度和动力。

2．简述人权与法律的关系。

答：从广泛的意义上来说，人权与法律的关系是一个社会和国家经

济、政治、文化、道德与法律之间的关系。人权与法律存在着不可分割

的关系，两者相互作用，相互影响。

（1）人权对法律的影响

①人权是法律的源泉：a．只有在社会整体意义上，物质生产提

高，自然环境改善，文学艺术繁荣和发展，优良政治制度建立，才可能

论及人权的实现，人的各项具体权利受到尊重和保障，因此，人权就成

为法律的目的。b．随着社会发展，科技进步，人类对环境和本身认识

的进一步深化，一些需要用法律去调整的新的社会关系会大量涌现，已

经有法律调整的社会关系也在变化，所以人权又是法律发展的源泉。

②人权是判断法律善恶的标准。法律是一个二元矛盾体，就其本性

而言，它是公平性与偏私性、规范性与反常性、普遍性与特殊性的统

一。人权既是现代民主政治的目的，也是现代进步文明法律的目的，它

构成了法律的人道主义基础。人们可以根据人权的精神来判断法律的善

与恶。不体现人权的法律就不是好的法律，它永远不会促成法治秩序的

形成；而体现人权精神和内容的法律，一般来说都是好的法律，是体现

社会进步的法律。总之，人权对法律的作用体现在：它指出了立法和执

法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法

律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现

法律的有效性，促进法律的自我完善。

（2）法律对人权的作用

人权的实现要依靠法律的确认和保护。没有法律对人权的确认、宣

布和保护，人权要么只是停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受

侵害的危险而无法救济。人权的法律保护是人权实现的最直接的保障手

段。对人权的保护可以分为两个层次：

①对人权的国内法保护。这种保护可以避免其他保护手段的随机性

和相互冲突的现象，具有国家强制性、权威性和普遍有效性。人权如果

是有效的，它必须通过法律形式固定下来，由纯粹的道德主张、习惯权

利上升为法律权利。

②对人权的国际法保护。自二战后，人权问题不再是单纯的“国内

问题”。人权的实现应当建立在世界各国平等合作、和睦共处的基础

上。因此，在国际上，人权的国际标准要通过国际公约来规定和体现；

国际人权的实现。不能离开国际法的支持和保障。

3．简述法律关系的构成及其产生、变更和消灭的前提与条件。

答：法律关系，是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相

关性。法律关系是被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式，具

体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性关系。其内容具体阐述

如下：

（1）法律关系的构成

①法律关系的主体。是指法律关系的参加者。它是构成法律关系的

最根本的要素，没有一定主体的意志与行为，便无从构成任何法律关

系。在不同的历史时期和不同的民族与国家的法律中，法律关系的主体

及其种类有一个具体的演变过程。在我国现阶段法律关系的主体包括：

个体主体、集体主体、国家。但不是任何人或组织在任何时候都能够随

意地建立一定的法律关系，而要具备相应的资格与条件才行，即权利能

力与行为能力。

②法律关系的内容。法律关系的内容是构成法律关系的又一必备要

素。在现代理论体系中，主要通过权利、特权、权能、豁免、义务、无

权利、责任、无权能等八个法律概念来界定法律关系的具体内容。

③法律关系的客体。是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的

具体目标，是人们通过自己的意志和行为影响和改变的对象，是连接权

利和义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。在不同的国家与

不同的历史时期。法律关系的客体的具体内容及范围也在不断地发生着

演变，在现代法律制度中法律关系客体的类型主要有：物、非物质财

富、行为、其他。

（2）法律关系产生、变更和消灭的前提与条件

①法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。法律关系是主体

之间依据一定的法律规范而结成的，因此法律关系受到法律规范的直接

影响与制约。没有相应的法律规范便无所谓在相应的主体之间建立法律

上的关系。

②法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实。凡是在社会生活

中能实际发生的，并且为法律所规定的，能够引起法律关系产生、变

更、消灭的事件与行为，就是法律事实。根据是否以人的主观意志为转

移，可以分为法律事件和法律行为。法律事实是具体推动法律关系产

生、变更、消灭的直接条件，也是法律规则与法律关系的中间环节。

四、论述题（每小题15分，共30分）

1．试论法律的利益调控机制。

答：法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律对利益的调整

机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特

权、权力），并把它们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利

和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的。法律对利益的调整机制

具体表现为三种情况“表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格

局。”具体阐述如下：

（1）表达利益要求

法律恰是为适应利益调节的需要而产生的，法律的变化和发展根源

于利益的变化和发展，归根到底根源于人们利益要求的变化和发展。法

律并不创造或者发明利益，而只是对于社会中的利益关系加以选择，对

特定的利益予以承认或者拒绝。这种选择表现在两个方面：利益内容与

利益主体。法律只对部分利益主体予以保护，或者主要表达部分利益主

体的利益。法律不可能对某一利益主体的所有利益都加以反映或都不加

以反映，法律通过对权利和义务的规定既要记录下有效地得到承认和保

护的利益，又要忠实记录下遭受拒绝的利益以及某种利益所获承认的限

度。法律表达利益的过程，同时也是对利益的选择过程。

（2）平衡利益冲突

利益来源于对资源的控制，利益的大小取决于对资源控制的多少。

社会中的现有资源总是处于匮乏的状态。对资源控制的不同导致了利益

差别，利益差别构成了利益冲突的基本原因。利益冲突，就是利益主体

基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。法律的利益平

衡功能表现为，对各种利益重要性做出估价或衡量以及为协调利益冲突

提供标准。法律无法选择确认每一主体的每一项利益，但必须对各种利

益冲突加以平衡，从而尽可能避免使人类社会在无谓的利益纷争中毁

灭，失去继续发展的可能。法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡

一般是通过某些基本原则规定和制度设计来体现的。

（3）重整利益格局

在人类历史上，革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安

排。法律正是在利益格局不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。

任何一种权力都是受利益支配的，权力斗争实质上是利益斗争，权力斗

争的结果导致利益格局的重整，此时，法律便担当着重整利益格局的功

能。在经济领域，也是如此。

2．试论法律对自由的合理限制。

答：自由是人类历史活动的产物。但自由不是无范围的。法律既是

一种对自由的保护手段，同时又是一种限制自由的工具，这种限制对于

自由的实现来说是十分必要的。法律对自由的限制并不是随意的，而应

当有一定的原则。法律对自由的限制必须是合理的，要找到合理的限制

界限，这样的法律才配得上叫做“良法”。一般认为，超出了以下四个基

本原则，就是不合理的限制。

（1）法律基于社会生活条件的制约而限制自由。法律以社会为基

础，法律的产生、存在与发展在根本上取决于一定的社会物质生活条

件。自由也受到社会物质生活条件、社会经济生活条件、道德意识、风

俗习惯的限制。自由所受的物质生活条件、精神生活条件的限制，可能

表现为法律的限制，也可能表现为非法律的限制。一般地说，除社会物

质生活条件以外的限制都应予以法律化，使其表现为法律限制。总之，

法律所确认的自由及其限制，必须遵循现实性和可能性的准则。

（2）法律为了社会及他人的利益而限制自由。禁止伤害社会和他

人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。人类自由既然依赖于社

会，而任何社会都需要维持一定的秩序，秩序就意味着约束与限制。自

由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别

人没有害处的活动的界限是有法律规定的。

（3）法律为了行为人自身利益而限制自由。法律限制自由的意义或

者目的是为了实现自由。对于每个人来说，法律自由就是在他所受约束

的，法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和

他的全部财产的那种自由。法律限制自由有时是为了促进被强制者的自

我利益。

（4）法律为了各项自由的协调而限制自由。世界上不可能有绝对的

自由，任何人都必须为了某些自由而放弃另一些自由。自由权利有多

种，它们相互衔接、互相依存，失去或者剥夺某种自由，必然影响其他

自由权利的行使。对自由的限制必须有一个度量。法律是所涉及的自由

之间相互限制的尺度和准则。总之，自由从来不可能是绝对的，不受限

制的。但是法律对自由的限制必须是合理的，否则很容易引起社会的混

乱。

五、材料分析题（共30分）

【材料】江苏省姜堰市人民法院注意到，对于婚约彩礼返还问题，

许多地方的风俗习惯是“男方回绝女方，彩礼不返还；女方回绝男方，

彩礼全返还”。这和国家法律关于“彩礼应当返还”的规定是不一致的。

于是，一方面，法院的裁判不能为广大群众所接受，法院的裁判在老百

姓那里缺乏权威和正当性；另一方面，说明现实中的确存在着国家制定

法和民间风俗习惯两套社会规则冲突并存的局面。2004年，姜堰市人民

法院根据最高人民法院的司法解释，融合当地民间习俗，制定了《婚约

返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》，按照男方、女方主动提出解除

婚约的不同，划定了返还彩礼的比例，该《意见》试行后，取得了较好

的效果，不仅实现了“零上诉”，而且没有一个案件需要采取人身或财产

强制措施。姜堰法院还注意到，民间借贷有不少借款人在出具借条时，

写明借款多少钱，“利息一分”。而发生纠纷时，关于“利息一分”是月息

还是年息，其利率是千分之一还是百分之一等问题，很有争议。实际

上，依照当地民间借款习惯，“利息一分”指月息百分之一。法院根据这

个民间习俗，推定当事人约定的利息是月息百分之一，判决借款人偿还

相应的利息，而不能以约定不明为由简单地按《合同法》第二百一十一

条第一款“视为不支付利息”处理。2007年，“民俗习惯的司法适用”被列

为全国法院重点调研课题，江苏省高级人民法院成为课题承担单位之

一。著名法理学家、江苏省高级人民法院院长公丕祥大法官说：“在有

些情况下，依法审判的结果往往并没有得到当事人和社会公众的普遍认

同，‘案结事不了’的现象仍然存在。”这位深谙百姓生活的学者型大法官

认为，在审判工作中，只有高度重视民俗习惯的实际运用，才能体察和

体现社情民意，从而正确适用法律，化解社会纠纷，真正做到司法为

民。江苏省法院系统在司法实践中引入民间风俗习惯解决纠纷的良好社

会效果，引起了其他省法院的注意。目前，广东省高院表示，在时机成

熟的条件下，将在司法审判中尝试着运用民间风俗习惯化解纠纷。

[要求]请运用法理学知识，就上述材料所反映的主要问题，自拟标

题，写出一篇600—800字的小论文。本题评分标准：字迹工整，表达规

范，中心明确，结构完整，言之成理，论述深刻。

答：材料中主要体现了法与习惯的关系，具体阐述如下：

（1）习惯的含义

习惯是长久以来一直被确立的、得到个人和社会群体遵守的行为的

特定方式。有些习惯与社会生活中不重要的方面相关，有些习惯与重要

的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而丛须完成的工作相关，后

者被视为是人们的一些具体义务和责任。

（2）法与习惯的关系

在当代，习惯在解决纠纷，正确适用法律的过程中发挥着越来越重

要的作用。法律作为现代生活的主要调控手段，与习惯既有差别又有联

系：

①法与习惯的差别

法与习惯的差别主要体现在以下几个方面：

a．从形成方式看，习惯是一种行为方式经过反复而形成的行为规

范。它可以是自发产生的规则形成习惯，也可以是自觉产生的规范形成

习惯，习惯是社会自然生长的结构。习惯也可以是自觉产生的，规范经

过多次重复成为人们的习性而形成。而法律是由凌驾于社会之上的国家

制定或者认可的。

b．实施方式不同。习惯作为一种行为规范，靠自身的力量，人们

自动地遵守，习惯成自然，它不需要国家的力量或自身以外的力量。与

习惯行为方式不同，法律的实施需要国家强制力，人们遵守法律时，可

能会考虑多种因素，如法律的强制性或合理性。

c．民间的风俗习惯往往与法律的规定不完全相同。正如材料中所

提到，关于彩礼的返还问题，民间的风俗习惯与法律的规定并不一致，

这中间存在看冲突。

②法与习惯的联系

法与习惯的联系主要体现在：

a．法对习惯的肯定。在法的起源规律上，有一条是从习惯到习惯

法、再到成文法的过程。习惯法是法对习惯肯定的产物。对于社会已经

存在的习惯，立法者根据需要予以确认赋予法律效力，是法律创制的一

种形式。从习惯到习惯法是习惯的质的变化。习惯法具有法的属性，同

时也保留了习惯原有的某些属性。

b．法对习惯的否定。法对习惯是有选择的，根据一定的标准，既

有肯定也有否定。

c．法与习惯并存。法不需要也不可能调整人的所有行为。对于法

律不调整的行为，由非国家的社会规范进行调整，习惯即其中之一。材

料中姜堰市人民法院所制定的指导意见，在司法解释精神的基础上，采

纳了民间的风俗习惯中合理的内容，是对民间风俗习惯的肯定。

d．风俗习惯对于法律的正确使用有着不可忽视的作用。如材料中

对民间借贷利息的认定，采纳了当地的风俗习惯，对于正确适用法律，

解决纠纷起到了至关重要的作用。在建设和谐社会的大环境下，发挥习

惯的作用，对形成良好的社会秩序有着重要的意义。如材料中法院在结

合当地风俗习惯的基础上对彩礼的返还问题所作出的规定，取得了较好

的效果，不仅实现了“零上诉”，而且没有一个案件需要采取人身或财产

强制措施。

在审判工作中，只有高度重视民俗习惯的实际运用，才能体察和体

现社情民意，从而正确适用法律，化解社会纠纷，真正做到司法为民。

法律由于其僵硬性以及自身不可避免的漏洞，在调整社会生活中所发挥

的作用不是无限的。习惯能够弥补法律的不足，更容易被公民从心理上

接受，使得司法能够取得更好的社会效果。所以，积极探索风俗习惯中

的合理内容，融习惯于法律之中，将之运用到司法的过程中势必成为我

们所努力的方向。

2008年西南政法大学法理学考研真题

考试科目：法理学（150分）

一、单项选择题（每小题2分，共20分。）

1．提出法学是“关于正义和不正义的科学”的是（）

A．古希腊思想家

B．洛克

C．古罗马思想家

D．马克思

2．19世纪西方分析法学派代表人物奥斯丁的主要代表作是

（）

A．《法理学的范围》

B．《论当代在立法和法学方面的使命》

C．《法律的概念》

D．《论法的精神》

3．具有较好的预防功能的法是（）

A．程序法

B．判例法

C．不成文法

D．成文法

4．针对未来发生的不特定事项而做出、制定和发布普遍性行为规

范的行为是（）

A．具体法律行为

B．中性行为

C．抽象法律行为

D．消极法律行为

5．英美法系对法律的基本分类（）

A．公法和私法

B．根本法与普通法

C．程序法与实体法

D．普通法与衡平法

6．大陆法系的主要法律渊源是（）

A．判例

B．法学家的学说

C．习惯

D．制定法

7．《道路交通安全法》第五十一条规定：“机动车行驶时，驾驶

入、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按

规定戴安全头盔。”该规定对自由限制体现的是（）

A．伤害原则

B．父爱原则

C．法律道德主义

D．冒犯原则

8．亚里士多德对正义的著名划分是（）

A．分配正义与平均正义

B．个人正义与制度正义

C．形式正义与具体正义

D．实体正义和程序正义

9．法律在实践中被遵守、被执行和被适用指的是（）

A．法律效果

B．法律效力

C．法律实效

D．法律效益

10．下列有关法律规则和法律条文的正确表述是（）

A．法律规则就是法律条文

B．法律条文是法律规则的表现形式

C．法律规则的完整结构必须体现在一个条文中

D．一个法律条文不能内含几个法律规则

二、多项选择题（每小题2分，共20分。）

1．古希腊哲学家柏拉图的法学思想主要体现在（）等著作

中。

A．《政治学》

B．《理想国》

C．《政治家篇》

D．《法律篇》

2．法律创新需要注意的问题有（）

A．法律创新要以社会生活为来源

B．法律创新一定要使新法和旧法一刀两断

C．法律创新要以正确的理论为基础

D．法律创新最好采取循序渐进的方式

3．以下关于法律概念的正确表述是（）

A．日常术语不能成为法律概念

B．在具体的法律适用中必须借助于法律概念来进行

C．法律概念就是指法律中的专门术语

D．法律概念较日常生活运用的概念更具确定性

4．以下属于大陆法系的国家或地区是（）

A．中国台湾

B．香港特别行政区

C．日本

D．法国

5．以下关于法律意识的正确表述是（）

A．法律意识就是法律心理

B．法律思想体系不属于法律意识

C．法律意识是法律创立和完善的重要思想依据

D．法律意识对于正确适用法律和遵守法律有重要作用

6．法学家对法律所作的解释是（）

A．非正式解释

B．学理解释

C．无权解释

D．任意解释

7．司法权具有的特点是（）

A．终局性

B．中立性

C．主动性

D．独立性

8．有关法律与政治关系的正确表述是（）

A．法律对于政治有相对的独立性

B．政治权力需要受到法律的约束

C．法律可以促进政治的发展

D．政治问题也可能通过法律来解决

9．有关法制和法治关系的正确表述是（）

A．法制是法治是前提

B．实现了法制就是实现了法治

C．法制属于人治，法治是法律的统治

D．法制属工具操作范畴，而法治属政治理想范畴

10．法律对利益的调整机制具体表现在（）

A．表达利益要求

B．平衡利益冲突

C．消除利益冲突

D．重整利益格局

三、判断分析题（判断正误并说明理由。每小题5分，共20分。）

1．法律的作用是有局限性的

2．自由的每一种形式都制约着另一种形式，正像身体的这一部分

制约着另一部分一样。只要某一种自由成了问题，那么整个自由都成问

题。

3．法律现代化是全球化的法律完全取代民族性的法律的过程

4．不具有法律知识的人就不具备法律意识

四、简述题（每小题10分，共20分。）

1．法律原则在法律适用过程中的作用

2．法治的含义

五、论述题（本题共40分，每小题20分）

1．试论“人生而自由，却又无往而不在枷锁之中。”（本题20分）

2．试论执政党政策和国家法律之间的关系（本题20分）

六、材料题（本题30分）

一个女人“绑架”了一座城市

2007年10月7日下午5时左右，广州一女子爬上花都区花山镇平西村

的一座高压电塔，到深夜仍未肯下来。

救援人员为救下女子，当晚决定停电救人。据称，此次事件令花都

在4个小时损失60万度电，停掉了三条关键电力“通道”中的两条，该女

子脚下这个城市的灯火一片一片地为她而熄灭，大约半个花都的行政区

域内，路灯大片大片地熄灭，交通信号灯失灵，城市的霓虹灯瞬间消

失，该范围的工厂不得不停工，市民们也不得不点起了蜡烛。这次停电

直接损失近40万元，间接损失不计其数。

参与营救的许多人直到后来才从报纸上获知了这个搅动了整座城市

的女人的姓名。她叫廖固求，湖南安化人，39岁，是一个16岁男孩和3

岁女孩的母亲。

问题：请用所学的法理学知识对该事件作600字以上的评论。

2006年西南政法大学313法学综合A（含法

理学、中国宪法、中国法制史）考研真题

西南政法大学2006年硕士研究生入学考试试题

【313法学综合卷】

（考试科目：法理学、中国宪法学、中国法制史）

法理学部分（70分）

一、不定项选择题（每小题2分，共l0分）

1．社会学法学派的代表人物是（）。

A．柏拉图

B．康德

C．黑格尔

D．庞德

【答案】D

【解析】在20世纪，西方法理学得到了进一步的发展，出现了三大

法理学派鼎立的局面，其中社会学法学的代表人物为庞德。柏拉图是l9

世纪以前古希腊——罗马法学理论的代表，康德和黑格尔则是19世纪早

期古典唯心主义哲学家的法哲学代表人物。

2．法学体系的特征包括：

A．系统性

B．层次性

C．现实性

D．开放性

【答案】ABCD

【解析】法学体系是指法学研究的范围和分科，使法学的各个分支

学科构成一个有机联系的整体，它具有系统性、层次性，是各个分支学

科相互联系的整体，法学体系没有固定不变的模式，因此它具有现实性

和开放性。

3．根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将其分为

（）。

A．基本原则

B．具体原则

C．政策性原则

D．公理性原则

【答案】CD

【解析】政策性原则是国家和其他政治共同体关于必须达到的目标

或目的、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略；公理性原则

是从社会经济关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律

原则。基本原则与具体原则是根据原则的覆盖面不同而做的分类。

4．从日本现行法律制度看，其主要传统、渊源和风格属于

（）。

A．中华法系

B．大陆法系

C．亚洲法系

D．英美法系

【答案】B

【解析】英美法系和大陆法系是当代两种最主要的法系，它们有着

不同的特征，从日本现行法律制度来看，它更多地继受了德国等大陆法

系国家的传统和制度，因此属于大陆法系。

5．“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”这句话出自于

（）。

A．柏拉图

B．亚里士多德

C．马克思

D．董必武

【答案】C

【解析】这是马克思在《共产党宣言》中的一句名言，旨在强调个

人的自由发展，并且将个人的自由发展和一切人的自由发展统一起来。

二、简述题（每小题10分，共30分）

1．法律的规范作用有哪些？

答：法律作为国家制定的社会规范，具有告示、指引、评价、预

测、教育和强制等规范作用，具体阐述如下：

（1）告示作用

法代表国家关于人民如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞

成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下。向整个社会传达人们可能或

必须如何行为的信息，起到告示的作用。

（2）指引作用

法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应当承

担的责任来调整人们的行为，这种调整就是指引，包括确定的指引和不

确定的指引两种。

（3）评价作用

法作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用，

法不仅具有判断行为合法与否的作用，而且由于法是建立在道德、理性

之上的，所以也能衡量人们的行为是善良的、正确的，还是邪恶的、错

误的，是明智的、还是愚蠢的。

（4）预测作用

预测作用是指根据法律的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相

互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行

为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。

（5）教育作用

法的教育作用表现为，通过把国家或社会的价值观和价值标准凝为

固定的行为模式和法律符号而向人们灌输占支配地位的意识形态，使之

渗于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。

（6）强制作用

法的强制作用在于制裁违法行为，它是其他作用的重要保障，通过

制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。

2．法治包括哪几层含义？

答：法治是一种渊源流长的意识形态、治国方略和社会文化现象，

它具有以下含义：

（1）法治意指一种治国方略或社会调控方式

它是指，国家在诸多社会控制体系中选择法律作为主要控制手段。

由于法律出自国家，具有肯定性、普遍性、可预测性、结构完整性和国

家强制性等特征，它不仅能够调整个人行为，而且首先具有调整社会阶

级关系、重大利益关系，使统治秩序合法化、固定化的功能；不仅能够

调整社会成员的普遍社会关系，而且还能够负担巨大的政治、经济、文

化的组织任务，因而是实现国家职能、推动经济和社会发展的最重要

的、经常的、不可或缺的手段。

（2）法治意指一种依法办事的原则

法治作为一个动态的或能动的社会范畴，其基本意义是指依法办

事。也就是说，在制定了法律之后，任何个人和组织的社会性活动均应

该受到既定法律规则的约束，人人平等地依法办事是法治的基本要求和

标志。法治精神的核心是政府机关及其工作人员严格依法办事，只有政

府官员严格依法办事，接受法律的约束，才有法治可言。

（3）法治意指良好的法律秩序

无论是作为治国方略，还是作为依法办事的原则，法治最终要表现

为一种良好的社会秩序。达到某种良好的法律秩序，既是法治的目标和

结果，也是检验一个国家是否厉行法治的一个重要指标。法律秩序是法

律规范实行和实现的结果，是法治社会的一种基本追求和向往。

（4）法治代表着某种具有价值规定的社会生活方式

法治不是单纯的法律秩序，还是一种理想的社会生活状况。不是任

何一种法律秩序都称得上是法治状态，法治是有特定价值基础和价值目

标的法律秩序，即是有价值规定性的生活方式。法治应该包含两重意

义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是

制定得良好的法律。

就现代社会来说，法治的价值基础和取向至少应该包括：

①法律必须体现人民主权原则，必须是人民根本利益和共同意志的

反映，并且以维护和促进全体人民的综合利益为目标；

②法律必须承认、尊重和保护人民的权利和自由；

③法律面前一律平等；

④法律承认利益的多元化，对一切正当的利益施以无歧视性差别的

保护。据此解释，如果某个法律制度或法律秩序缺乏这些最低限度的价

值基础和目标，就不配称为“法治”。

3．道德和法律的区别是什么？

答：道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又

有联系的两个范畴。二者的区别可归结为：

（1）产生的条件不同

原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者

说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有

制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形

成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整

个社会就会分崩离析。

（2）表现形式不同

法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常

要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法

等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现

出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。

（3）调整范围不尽相同

从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和

内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追

求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法

律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调

整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括

任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则

等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。

（4）作用机制不同

法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的

力量以及人们的自律来维持。

（5）内容不同

法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利

的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对

等的权利。

三、材料论述题（共30分）

【材料】2005年6月24日，海南省高考成绩揭晓，李洋考出了897分

的好成绩，夺得全省理科状元。7月10日，有人向当地媒体举报。称李

洋是“高考移民”；随后，海南省教育厅根据琼府办原来所公布的《海南

省普通高等学校招生报考条件暂行规定》，取消了李洋、王博等共28名

考生报考本科第一批的资格。根据上述《规定》，所有要求在海南省报

名参加普通高考的人，必须符合相应的条件：考生本人及其法定监护人

在海南省有户籍；考生本人高中阶段后两个学年在海南省就读；考生本

人小学或者初中在海南省毕业且毕业时户籍在海南省。只符合以上3项

条件之一，但户口在海南省的考生也可以在海南省报考，但限定报考本

科第二批和专科（高职）学校。李洋的报考条件中缺了一条：在海南就

读满两年。李洋是2003年10月入校的，距离4个学期确实差l个月。一时

间，李洋的命运成为社会的热门话题。很多人认为，高校的门槛应该首

先以“人才”为标准，“限招”的后果，对于这样一个优生来说，未免太过

残酷。一些家长则质疑现行的国家教育体制和政策，认为国家应根据形

势的变化，制定更合理的高考政策，改革高考办法，以达到更加公平公

正；有人建议取消地区差别，采取全国统一政策。李洋的妈妈下决心让

李洋再复读一年。湖北省考试局表示，李洋明年可以回湖北考试，湖北

不存在这方面的限制。9月14日，香港城市大学为其首次通过“全国普通

高校统一招生计划”录取的190多名内地学生举行了迎新典礼。其中，来

自海南、高考成绩达到897分的李洋被城大的商学院录取，并获得城大

颁发的合计44万港元的“状元奖学金”，此中包括4年的学费、住宿费和

生活费。当李洋走进香港城市大学的大门时，千里之外的王博——李洋

的同班同学，却不得不于国防科技大学伤心告别。

[要求]从法理学的视角，就上述材料所反映的主要问题，自拟标题

写出一篇短文，要求：结构完整（6分），中心明确（6分），言之成理

（6分），内容充实（6分），论述深刻（6分）。

答：材料主要反映了法的公平正义价值中平等问题。具体分析如

下：

（1）平等的概念

所谓平等，从广义上讲就是指社会主体在相同的情况下在社会关

系、社会生活中处于同等的地位，具有相同的资格（人格）、相同的发

展机会和相同的待遇。

（2）平等的内容

具体言之，平等权包括三个方面的内容：资格（人格）平等；发展

机会平等；待遇平等：

①资格（人格）平等，是指人们之间不论其有无自然的差别，都应

当具有相同的价值和尊严，具有独立存在的资格或人格。任何人不得凭

借自己在政治、经济和生理上的优势条件，损害他人的人格及尊严，剥

夺其作为社会主体的资格。

②发展机会平等，是指每个人都有平等地发展自我能力，同等地参

与社会生活的机会，任何人不得采取不正当手段阻止他人发展自己的潜

能。发展机会的平等表现在经济领域是要求等价交换和自由竞争，表现

在政治领域里要求人人平等参与政治活动，要求社会的各种职位向所有

的人开放等等。

③待遇平等，是指社会给每个人的待遇（包括奖励和惩罚）应是相

同的，如同样的劳动应得到同样的报酬，同样的犯罪应受到同样的处

罚。不能因为人们的身份不同而有所偏袒或歧视。

总之，平等就其结构而言，应当是资格（人格）平等、发展机会平

等和待遇平等的统一。资格（人格）平等是一切人构成独立的社会主体

的基本条件。没有资格（人格）平等，就不可能有发展机会平等和待遇

平等，也就谈不上人们的价值和尊严。另一方面，发展机会平等和待遇

平等又是实现资格（人格）平等的手段和途径：没有发展机会平等和待

遇平等，也不可能做到人们的资格（人格）平等，当然更谈不上人们的

整个社会地位的平等。

（2）平等与不合理的区别对待的关系

平等与不合理的区别对待是对立的。然而，平等并不绝对排斥合理

的区别。在具体的场合，平等不能被笼统地理解为“大家无条件地完全

一样”。由于社会生活复杂多样，自然条件的不同，人与人之间、个人

与社会集团之间还存在着种种自然的差别，平等观念的形成：①为保证

执法的公正无私提供了思想条件。②执法的效果离不开制度的保障，而

平等的社会制度或原则的确立，将为执法上的平等提供了可靠的依据和

标准，从而使执法平等成为可能。③执法离不开平等的社会环境，而平

等制度和原则在社会生活中的实现，将会为达到执法公正无私的效果创

造一个良好的社会条件。

海南政府的相关规定的出发点是要保护本省考生的利益，但是它的

这种规定是建立在对一部分考生利益的侵犯上的，是以牺牲一部分考生

合法利益为代价的，是对一部分考生的不平等对待。

中国宪法部分（40分）

一、不定项选择题（每小题2分，共8分）

1．按照现行宪法的规定，下列属于基层群众自治组织的是

（）。

①居民委员会

②街道办事处

③民族乡镇人民代表大会

④村民委员会

⑤乡镇派出所

【答案】①④

【解析】我国《宪法》第lll条规定：“城市和农村按居民居住地区设

立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、

村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员

会同基层政权的相互关系由法律规定。”街道办事处是政府的派出机

关，派出所是派出机构。

2．近代中国的宪法文本中，规定了政府责任内阁制的文本有

（）。

①1908年的《钦定宪法大纲》君主立宪制

②1912年的《中华民国临时约法》

③1913年的《中华民国宪法草案》

④1914年的《中华民国约法》总统制

⑤1916年的《中华民国宪法》

【答案】②③⑤

【解析】1908年的《钦定宪法大纲》规定的是君主立宪制；l914年

的《中华民国约法》规定的是总统制。

3．下列各项中，属于2004年我国宪法修正案的内容有（）。

①公民合法的私有财产不受侵犯

②国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或

者征用并给予补偿

③国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权

④集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人

员，决定重大问题

⑤国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益

【答案】①②③

【解析】我国2004年宪法修正案第20条规定宪法第10条第3款“国家

为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改

为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或

者征用并给予补偿。”第22条规定宪法第13条“国家保护公民的合法的收

入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公

民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。

…国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”第21条规定宪

法第11条第2款“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国

家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”修改为：“国家保护

个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、

支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管

理。”故⑤不正确。

4．下列的自由中，属于公民的表达自由的是（）。

①集会自由

②结社自由

③宗教信仰自由

④出版自由

⑤游行示威自由

【答案】①②④⑤

【解析】在现代，言论自由的范围受到扩充，不仅包括象征性言论

或表达式行为，也包括新闻、出版、集会、结社等自由，因而经常被称

作为“表达自由”。表达自由主要包括以下几个方面的内容：言论自由、

新闻与出版自由、游行示威和集会自由、结社自由。

二、概念比较（每小题5分，共15分）

1．宪法惯例与宪法判例

答：宪法惯例，通常指国家政治生活中形成的、涉及国家根本问

题，为社会普遍承认和遵循的具有连续稳定的习惯或传统做法。如我国

的政协会议一般在人大会议前召开，政协委员列席人大会议等，就是多

年形成的惯例。宪法判例，是判例法国家（主要是英美法国家）的法

院，特别是最高法院的关于国家重大问题的判决而导出的宪法规范。这

种宪法判例对下级法院有规范作用。宪法惯例是一个国家在长期的政治

生活中形成的习惯，宪法判例则是宪法司法化的国家将审判的特例作为

一种解决宪法争端的一种方式。我国目前宪法司法化还没有真正形成，

因此，也无真正意义上的宪法判例。宪法惯例与宪法判例的区别在于：

（1）形成方式不同。前者是在宪政实践中，经过长期的积累而形

成，并为社会公众认可；而后者是经过法院判决并由各级法院遵照而逐

步形成。

（2）内容不同。前者主要是具体的宪政运行规则；后者包括宪法立

法在适用规则方面的发展，也包含有对宪法立法原意的解释和推定。

（3）效力不同。前者作为一种政治习惯规则，不具有以国家强制力

保障实施的法律效力，其普遍约束力来自于社会公众承认和国家政权默

许；后者的约束力主要来自下级法院对上级法院的尊重，或来自于下级

法院法官对判例内容的内心认同。

（4）稳定性程度不同。前者所具有的政治约束力和由于连续稳定适

用并得到普遍公认而形成的社会自觉遵守的力量是巨大的，其稳定性程

度较高；而后者约束力较低，随着政治现实的需要和法官观念的变化而

随时产生、变更或废止。

2．宪法监督与违宪审查

答：宪法监督是特定的国家机关依据一定的程序，审查和裁决法

律、法规和行政命令等规范性文件是否符合宪法，以维护宪法权威，保

证宪法和保障公民宪法权利的制度。违宪审查，是指有权机关按照法定

程序对特定事项的合宪性进行审查并决定其是否违宪的制度。它是宪法

监督的形式之一。二者的区别主要有以下几点：

（1）主体不同

违宪审查的主体是享有违宪审查权的国家机关。这个机关应是具有

高度权威性的机关。世界各国的违宪审查制度主要有三种模式：①立法

机关，②普通法院，③专门的机关。有违宪审查权的机关就有宪法监

督权，而有监督权的机关则不一定有违宪审查权。

（2）结果不同

违宪审查的处理结果具有法律意义。宪法监督的结果有的具有法律

意义，如违宪审查的结果。有的不具有法律意义，如提出批评、建议和

意见，施加压力和影响等，以促进宪法更好地实施。

（3）违宪审查的内容和宪法监督的对象也不完全相同

违宪审查的内容主要是直接违反宪法而又没有其它法律调整的规范

性文件和行为，包括法律、法规等规范性文件和一切国家机关、各政

党、其他组织和公民个人的行为；宪法监督的对象较宽，既包括违宪审

查的内容，也包括违宪审查机关的审查活动。违宪审查是宪法监督的方

式之一。

3．人权与公民权

答：人权是一个政治概念，是指人作为人应该享有的权利，其最初

的含义包括人民追求生命、财产、自由和幸福的权利；公民权是人们对

宪法基本权利和义务的通称。两者的区别主要在于：

（1）主体不相同

狭义的公民权仅限于有本国国籍的公民；而人权的主体指的是自然

人，除本国公民外，还包括在本国领域内的外国人和无国籍人。公民权

的主体是单个人，而人权的主体既包括单个人，也包括集体、群体，如

民族、国家、妇女、儿童等。

（2）适用范围不同

在一个特定国家里．只有本国公民才享有公民权，在该国的外国人

和无国籍的人没有公民权。而各种人权则适用于一国领域内的所有人，

包括外国人和无国籍的人。

（3）属性不同

公民权仅有法律属性；而人权除了法律属性外，还有道德属性和政

治属性。从每个人应当享有的权利的角度看，人权属于道德范畴即应有

权利。

（4）表达方式的差异

公民权，一般各国都在宪法中明确规定；而人权，有的国家在宪法

中有规定，有的国家并未在宪法中规定。当然，宪法中未规定人权的国

家不等于没有人权，因为国际法也是人权法的重要渊源。凡是加入人权

公约的国家都必须尊重和保障相关人权。

（5）实施和监督机制的差异

公民权的实现靠国内法保障，有执法司法机关的监督、社会监督、

群众监督和舆论监督。人权的实现除了国内法和国内机关的保障外，还

有国际法和国际人权组织的监督。如《公民权利和政治权利国际公约》

的保障机制就包括报告制度、国家间指控制度和个人申诉制度。

三、简答题（17分）

1．宪法与宪政的关系。（7分）

答：宪法与宪政的关系体现在以下几方面：

（1）宪法与宪政的联系

宪法与宪政的关联可简单地理解为内容和形式、理论和实践的关

系：

①宪政运动是宪法的历史起点，没有历史上的民主宪政运动就不可

能有宪法；但宪法一旦颁布和实施，宪法又成为宪政的逻辑前提和依

据。

②宪法是宪政的表现，是对民主宪政事实的宪法确认和制度安排；

而宪政又是宪法的实现，宪政的内容取决于宪法的内容，宪政的实践使

宪法从条文上的内容转化为现实中的内容，并不断地推动宪法内容的丰

富和发展。总而言之，宪法与宪政都是商品经济高度发展的历史产物，

是近现代民主政治和法治精神的现实反映，二者的价值目标大体趋向一

致，即以规制国家权力为手段、保障公民权利为目的。

（2）宪法与宪政的区别

①从概念的界定上来看，宪法是指集中体现社会各政治力量对比关