王利明民法教材讲义第一-第四编新

PAGE民法王利明第一章民法概述第一节民法的概念一、民法的词源中国自古诸法合一，民刑不分，“民法”并非中国法律文化固有的概念，属于法律继受的产物。汉语中的“民法”一词源自日本学者对于法国民法典中的中“droircivil”的创造性翻译。日本明治维新后制定民法典，日本学者在翻译欧洲“市民法”（droircivil）时，由于不了解其制度背景，从而创造性地用汉字的“民法”为该法典定名，以致于“市民法”的制度信息在“民法”的术语中被丢掉了我国清末制定《清末民律草案》，民国初年制定《中华民国民律曹楠》，均称为“民律”，而不称“民法”。南京国民政府成立后，设立民法起草委员会，1929年5月23日公布“民法总则”（民法典的第一编），是我国法律上使用“民法”一词之开始被日本学者转译的“droircivil”一词，源于罗马法的市民法civillaw——有关罗马市民（罗马公民）各种关系的法律规范，对称于万民法（罗马人与其他所有民族共有的法律）二、民法的含义民法乃是一国法律体系中之基本法，与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国部门法体系，为最重要的法律部门之一。（一）形式意义上与实质意义上的民法这是从表现形式上对民法进行的分类1、形式意义的民法形式意义上的民法是指以“民法”为名称制定的法典。2、实质意义的民法实质意义的民法是指一切调整民事关系的法律规范的总称，不仅包括形式上的民法典，还包括其他民事法律、法规。3、两者的区别形式意义的民法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，最终表现为一个成文的法律文件——民法典实质意义的民法着眼于规范性质、规范构成和作用理念的统一。实质意义上的民法概念，并不考虑形式，而是注重对法律规范或规范性法律文件属性的分析。4、两者的联系实质意义上的民法并不否认形式意义上的民法（民法典）的价值，后者通过对实质意义上的民法进行归纳、整理，从而使基本的民事法律制度系统化。形式意义上的民法也不排斥实质意义上的民法。（二）广义与狭义民法广义的民法是指所有调整民事关系的成文法和不成文法狭义的民法仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括属于传统商法内容的法律、法规以及婚姻法等我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”，采取了广义的民法概念。（三）民法典与民法通则1、民法典法典是运用科学方法对已有法律概念和规则的系统化整理，按照一定体系将各项法律制度系统编纂在一起的法律规范的总和民法典是指按照一定的体例，系统地把民法的各项法律制度编纂在一起的立法文件在大陆法系各国，具有代表性的民法典编纂体系主要有罗马式与德国式罗马式罗马式是罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》提出的，查士丁尼在编制法律时采用了这种形式，将民法分为人法、物法和诉讼法。《法国民法典》采用该形式：除去诉讼法，将民法典分为人法、财产法、财产取得法三编。2、德国式采用的是罗马法大全中的《学说汇纂》中所采用的体例，该体系是潘德克顿学派在注释罗马法特别是在对《学说汇纂》进行解释的基础上形成的并由胡果等学者完善的一种体例。该体系将民法典分为五编：总则、物权、债权、亲属和继承。特点：设立总则编，严格区分物权与债权、财产法与身份法，将继承法单独成编。大陆法系大都接受了德国式的民法典体系2、《民法通则》既不是民法总则，也不是民法典，它是以传统的民法典总则部分的内容为基干，对传统民法典分则的一些内容作了简要规定，其中对知识产权、人身权设专节简要规定，对民事责任设专章规定，这些都是传统民法典所没有的。在我国民法典没有颁布前，居于民事基本法的地位（四）民法与民法学民法：民法规范的总称，或者指作为一个部门法的民法，或者指某个单行民法规范民法学：研究民法规范及其有关学理的法学学科。狭义的民法学以阐明现行民法规范为内容，称为民法规范学，民法解释学；广义的民法学，除了民法规范学外，还包括民法哲学、民法社会学、民法史、比较民法学等。民法学的表现形式可能是教科书、专著，也可能是学术论文或演说等民法：属于规范范畴，具有强制力，即由国家强制力保证实施民法学：属于学说范畴，不具有国家强制力，法律明确规定法理作为一种法律渊源的除外民法与民法学互相联系互相影响民法学影响民法立法，民事立法也会影响民法学，这种影响可能是积极的，也可能是消极的三、民法的定义关于“民法”的定义，在立法上，私有制国家的民法典极少对民法下明确的定义；公有制国家一般只是明确民法的调整对象及其任务等内容，也不直接给民法下定义。我国《民法通则》第2条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”，这一规定比较科学地界定了我国民法调整的社会关系的范围，统一了人们对民法调整对象的认识，从而为确立了我国民法概念提供了立法依据民法是调整平等主体之间的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的财产关系与人身关系的法律规范的总和。1、横向经济关系由民法统一调整，商法作为民法的特别法而存在2、民法只调整横向经济关系，纵向的经济关系由经济法调整凡是平等主体之间的关系，3、平等主体不论他们在经济实力、企业规模等方面存在何种差异，他们的关系一律由民法调整民法的调整对象民法调整平等主体之间的财产关系【案例一】杨金刚诉长沙市公安部局损害赔偿案件原告杨原是被长沙市公安局第一看守所关押的囚犯。1992年11月4日晚，杨在看守所的电视室里看电视，而另一囚犯刘某违规擅自在监舍里用汽油烧水，不慎引燃汽油桶着火，刘当即将汽油桶抛向电视室，致使杨全身多处烧伤。第一看守所当即将杨送到医院抢救，杨右小臂截去2/3，成终生残疾。经查，长沙市公安局第一看守所在杨烧伤事故前刚向全体人犯进行国防火安全教育，并查缴了危险品。但是囚犯李某仍在事故发生前三天偷了一火炉藏于监舍；而囚犯刘某见同监舍内一油漆工的床下有汽油，于是偷去烧水，致使事故发生。原告杨某起诉要求法院判令长沙市公安局偿付生活费、继续治疗医药费共计8万元，或给予安排工作。被告长沙事公安局辩称：杨烧伤致残并非被告的直接责任所致；原告起诉已经过诉讼时效。二审法院长沙市中级人民法院认为：杨被犯人刘某不慎烧伤，事故的肇事者为刘某。长沙市公安局对此负有监管责任，但是不是此事故的侵害行为人。杨以人身伤害赔偿为由，要求公安局负侵权的民事责任，缺乏法律依据。其请求不属于法院受理的民事诉讼范围。理由：长沙市公安局与被其监管的犯人之间是监管与被监管的关系，两者不是平等的民事主体，公安局监管犯人是执行国家法定的职责行为，而非一般的民事行为。本案件不属于民事活动中的人身伤害。长沙市公安局确实存在工作失误，但该责任非民事责任。【案例二】我国首例高校招生案：陈某诉北京外交学院纠纷案陈某（女）是江苏省1995年应届高中毕业生，在当年的高考中，她的笔试总成绩为591分，英语口试成绩为5--，陈某在提前录取的第一志愿中填报了北京外交学院。当年，江苏省共有170名考生报考了外交学院，陈某笔试总成绩排名第二，第一名是以为姓吴的男生，笔试总成绩为597分，英语口试成绩也是5--。根据招生计划，外交学院在江苏省拟招新生9名。1995年8月7日，外交学院派往江苏省招生工作的李某，根据国家教委《关于扩大普通高等学校录取新生工作权限的规定及其实施细则》等文件，从上线考生中以1：1.2的比例，提取了包括吴某和陈某在内的前12名考生。经过审查，外交学院的李某以英语口试成绩未达5分为由，将吴某、陈某等四名考生退档。该录取结果经江苏省高校招生办录检组审核同意。这样，第一次只录取了8名新生，其中女生占6名。考虑到男女生的比例问题，李某在江苏省招办的协助下，又择优录取了刘某，其笔试总成绩为533分，英语口试成绩为5分。陈某及其家长得知录取结果后十分震惊。此后，多次上访，先后找省纪委、省教委、外交学院、国家教委等部门，要求外交学院录取陈某，均未有结果。1995年12月，陈某向外交学院所在地北京市西城区人民法院递交了民事起诉状，要求法院判令外交学院“停止侵害，赔礼道歉，并赔偿经济损害1.5万元，精神损失1.5万元。”被告外交学院认为：原告起诉是没有法律依据的，法院应该驳回起诉。法院认为，“学生参加高考，录取与否由学校有关政策决定，原、被告之间不构成民事赔偿的权利义务关系”从而裁定驳回起诉。陈某不服，提起上诉。后北京市第一中级法院作出驳回上诉维持原裁定的终审裁定。平等主体之间的财产关系的特点：1、地位平等：这种财产关系中，当事人具有独立活动的人格，在意志上是独立的，一方不受另一方意志的支配，当事人基于商品交换等而发生不具有隶属性的财产关系2、当事人意思表示自由：这种财产关系一般是在自愿的基础上发生的。3、多适用等价有偿原则4、保护手段多采用赔偿损失、返还原物等平等主体之间的财产关系包括财产所有关系与财产流转关系。财产所有关系是财产流转关系的前提，财产流转关系则是实现财产所有关系的方法二、民法调整平等主体之间的人身关系人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。人身关系是基于一定的人格和身份而产生的，体现人们精神利益和道德利益的社会关系（一）平等主体之间的人格关系1、人格（1）人格的词源西方法律中的人格的概念，来自于罗马法。罗马法中，与“人”相关的三个概念：homo（自然人）、caput（权利义务主体）、persona（表示各种身份）Caput在英文中被翻译为“personality”，日本学者翻译为“人格”现代汉语的“人格”一词引自于日文“人格”即人之所以成为人的资格，人的个体区别于动物的资格，个体实现自己意志（行为）的资格（2）人格的含义所谓人格，指生物学意义上的人被承认为法律意义上的人的状态，是自然人主体性要素的总称所谓主体性要素，即人格要素，是指与自然人人身不能分离的，没有直接经济内容的，包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素2、人格关系所谓人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的社会关系。3、人格权关系人格关系经民法调整而表现为人格权关系。人格权分广义和狭义两种广义的人格权是指市民社会的民事主体资格狭义的人格权是指姓名、生命、健康、肖像、名誉、荣誉等具体的人格权（二）平等主体之间的身份关系1、身份（1）身份的词源在拉丁语中为Status，“站立”、“直立”的意思。（2）身份的一般语意即人相较于其他人被置放的状态，其本质在于区别。静态意义：指的是自然人在团体或者社会体系中所形成的稳定关系中所处的地位（国家、政党、阶级、家庭）具体分为三种：一是平等基础上的身份关系，例如发明、发现、著作人的身份关系，信誉关系、姓名、住所关系等，其功能仅在于单纯差别二是隶属的身份关系，例如领导与被领导，国家对国营企业、国家机关的身份关系；其功能表现为一种等级的区分，即有利或不利，优或劣，高或低等等，即所谓的社会地位三是不属于前两类的其他身份关系，其中的主要部分是因婚姻、血缘、收养关系而产生的人身伦理关系。动态意义：自然人在团体或者社会体系中所充当的角色角色是指社会规定用以表现社会地位的模式行为，是与人们的某种社会身份相一致的一整套权利、义务的规范与行为模式。（3）法律上的“身份”是指一个人区别于其他人的法律状态，（4）民法上的“身份”民事主体在特定社会关系中如夫妻、父母子女、亲属、继承、遗嘱等所处的地位2、身份关系所谓身份关系，是指自然人基于彼此的身份形成的相互关系现代民法上存在身份关系：一是基于血缘而产生的身份关系，如亲子关系；二是基于婚姻而产生的身份，如夫妻关系。三是基于其他因素发生的身份关系，如收养关系、基于智力创造等3、身份权关系身份关系经民法调整而表现为身份权关系。（三）民法调整的人身关系的特点1、主体地位平等2、与主体的人身不可分离即与特定的人格和身份相联系。民事主体所享有的人身权利，除了法律另有规定，是不能以任何方式转让的，也不能继承，一般也不能任意放弃或被剥夺。法人的某些人格利益可以转让人身权不受其他因素的影响，它与民事主体具有同生性。【案例】离婚时协议流产的孩子离婚后出生抚养纠纷案原告李某、被告徐某于1991年11月经人介绍相识，1992年8月在镇政府登记结婚。婚后因感情不和，原告起诉与被告离婚，起诉时原告已经怀孕5个月。被告也认为双方无法共同生活，同意离婚。双方还协商同意，原告做流产，由被告承担原告流产的一切费用。1993年3月13日，双方自愿离婚，办理了离婚手续。离婚后，原告对流产反悔，在未征得被告的同意下，于1993年生下一男孩，取名随原告姓。原告以孩子出生为由，要求被告履行抚养义务。被告以双方协商同意做流产，原告自作主张，未通知其即将孩子出生并随原告姓为由，拒绝给付抚养费。为此，原告向法院起诉。本案的问题点：原被告的自行协商是否具有法律效力？生育权是妇女的固有的不可剥夺的人身权利，是与民事主体的权利能力同生的，这种人身权利不因其与他人的协商行为而受限制。所以，我国《合同法》第2条明确规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。同时，其代理自己的孩子向其父亲索要抚养费，行使的也是子女固有的人身权利。【案例】以妻子自诉重婚被判刑导致夫妻感情破裂为由在服刑期间起诉离婚案原告欧某与被告李某于1982年自愿结婚。婚后生育一子二女。夫妻感情尚可。1995年，欧某外出打工，从此与妻子分居。1998年4月，欧某在外省打工时与有夫之妇王某相识，两人同居生活。1999年4月，欧某与王某一同回到本村，在本村的一个山冲力，以夫妻名义公开同居生活。李某对其规劝未果。2000年7月，以欧某、王某犯重婚罪为由向法院提起刑事自诉。2001年8月15日，欧某以李某起诉其重婚致其被判刑，造成夫妻感情完全破裂为由，向县法院提起离婚诉讼。本案问题焦点：原告在服刑期间，在人身受限制的情况下对婚姻自由权的影响结论：结婚、离婚自由是人身权的体现3、不直接体现为一定的经济利益——非财产性有利益性，但是不直接体现为经济利益，其体现的利益一般不能物化，也不能简单地、直接地用金钱进行衡量。民法所调整的人身关系，是以特定的精神利益为内容的，人格和身份不是财富，不直接体现为经济利益。4、多适用人格尊严、保护人权原则5、侧重维护人的尊严、感情利益，多采用恢复名誉、消除影响等保护方式总之，民法调整的关系或具有财产关系的内容，或具有人身关系的内容。【案例】张某与李某（女）通过网络聊天认识，因意气相投，互相羡慕，于是互留地址，互递照片，并决定交友。但是双方一直没有见面。1年后，张某通过网络约会李某于2002年2月14日在玫瑰餐厅见面。李某同意了张的邀请。李十分重视此次约会，为了此次约会，专门到美容院进行了美容，并按约定的时间到达玫瑰餐厅。但是李某一直没有见到张某的影子。李某十分生气，按照地址找到张，质问此事，双方发生争执。李某怒而诉至法庭，要求张某赔偿其精神损失1万元。三、人身关系与财产关系的关系两者密切联系（1）平等自愿是民法独有的基本原则，而这两个原则不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。这正是两者的共性，这种共性也就决定了它们可以统一起来作为民法的调整对象（2）财产权利和人身权利是人最基本的、不可缺少的两类民事权利法律只保护财产权利而不保护人身权利，那么财产就成为了无主的财产；反之，法律只保护人身权利不保护财产权利，人身权利就变成了没有物质基础的权利。（3）人身关系与财产关系密切相联人身关系是财产关系的前提和依据：有些人身关系与财产关系密切相关的如因智力成果获得身份权而发生的关系、因授予企业名称或商标、生产标记而发生的关系，就与财产关系密切相关；有些人身关系，虽然与财产关系无关，但是存在与一定人身上的利益有关的利益性：如保护公民或法人的名誉、人格尊严、隐私等就属于与人身上的利益（道德和精神上的利益）有关的利益。从法理上，民法调整的人身关系的不可分性与非财产性，决定了人身权的不可估性，一般不可以转让和继承，因而不能适用民法调整商品经济关系的一般原则。但是，民法调整的人身关系具有利益性，决定了它有直接或间接的与财产关系相关联。从根本上讲，人身关系与财产关系有着内在的联系的。完全没有联系的，民法不予调整。第三节民法的特点一、民法的本位特点——民法是权利法中华人民共和国民法通

(

一九八六年四月十二日第六届全国人民

代表大会第四次会议通过

)

目

录

第一章

基本原则

第二章

公民

(自然人)

第一节

民事权利能力和民事行为能力

第二节

监护

第三节

宣告失踪和宣告死亡

第四节

个体工商户、农村承包经营户

第五节

个人合伙

第三章

法人

第一节

一般规定

第二节

企业法人

第三节

机关、事业单位和社会团体法人

第四节

联营

第四章

民事法律行为和代理

第一节

民事法律行为

第二节

代理

第五章

民事权利

第一节

财产所有权和与财产所有权有关的财产权

第二节

债权

第三节

知识产权

第四节

人身权

第六章

民事责任

第一节

一般规定

第二节

违反合同的民事责任

第三节

侵权的民事责任

第四节

承担民事责任的方式

第七章

诉讼时效

第八章

涉外民事关系的法律适用

第九章

附则权利不同于权力，是人们为了自身利益而受法律保障之活动空间或称行动自由权利有三个要素：权利的核心是利益；权利的内容是一定范围的行动自由；权利的保障是国家暴力民法之所以是一部权利法：1、民法的精髓是人权和自由，是人类的解放，民法的基本原则是私权神圣。民法是一部权利宣言书。这个问题在中国尤其具有重要意义。2、民法规则是以权利为其结构的主要线索。民法体系是由民事权利按照位阶的不同组织起来的。3、在权利和义务的关系上，民法以权利为本位,义务是为实现权利而设定的。民法始终以保护权利为中心1、民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点民法总则：（1）民事主体制度：其作用在于确认权利的归属者，因此，民事主体又称为权利主体（2）民事法律行为和代理：实际上是民事权利的行使，他们从动态上表彰民事权利（3）诉讼时效：民事权利行使的期限限制民法分则完全是以权利为内容展开的，分别形成了物权、债权、人身权等权利体系2、民法通过权利确认当事人的行为规则3、民法通过救济手段确认权利二、民法性质的特点——民法是私法公法和私法在观念上的划分最初起源于罗马法。据考证，罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》中就根据法律所保护的利益将法律分为公法和私法。公法、私法在立法上的分离则始于自由资本主义时期。公法、私法分立的社会基础是市民社会和政治国家的分立。这种划分不是人们的随意妄为，而是对社会关系深刻洞察的结果，这种划分对于我们确定管理社会的方法具有重要意义。在当今的中国则具有更为重要的意义。因为：中国的市民社会发育不良；私法不发达；权利、自由、自治理念还没有真正深入人心。尤其是在大力推行市场经济和民主政治的今天，强调民法的私法性具有方向性意义。三、民法的内容特点——民法主要是实体法实体法对称于程序法所谓实体法是指以直接规定主体的权利义务及其性质和范围为内容的法律民法的内容主要是各项具体的民事制度，包括民事主体制度、物权制度、债权制度、知识产权制度等，这些都是实体法的内容四、民法的规范特点——民法主要是任意法法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。所谓任意性规范是指允许法律关系的参与者自行确定其权利和义务的规范。民法采任意性规范表明了国家意志对个人意志的充分尊重。一方面是因为市民社会关系纷繁复杂，国家不可能为每一个人提供具体的行为模式。另一方面，市民社会的自治性决定了必须尊重人的选择权，给人足够的自治空间，对它的过分干预将窒息它的生机和活力，从而对整个国家的发展造成严重障碍。对此，我国有惨痛的教训。民法规范的任意性在合同法中体现得最为典型。另外，对于民事纠纷的处理，也充分尊重当事人的自由意志，可以选择诉讼、仲裁、调解和协商的方法加以解决。五、民法的基本精神特点——民法强调平等协商、等价有偿第四节民法与邻近法律部门的区别一、与宪法《宪法》（1982、88、93、99、2004）1988年宪法修正案：国家承认私营经济的合法地位；土地使用权可以依照法律规定转让1993年宪法修正案：确认国家实行社会主义市场经济1999年宪法修正案：规定个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要要组成部分2004年宪法修正案：规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿；规定公民的合法的私有财产不受侵犯二、与经济法三、与行政法行政法是指国家通过国家机关发挥组织、指挥、监督、管理职能的法律在行政关系中，一方总是国家机关，以自己单方面的意志成立行政关系，具有国家意志性、隶属性、强制性。四、与劳动法劳动法调整劳动关系，包括劳动纪律、劳动程序、佳期、报酬、劳动争议解决等劳动关系既有平等性，又有隶属性。平等性是指用人单位与劳动者在法律地位上是平等的；隶属性是指在劳动过程中劳动者必须遵守劳动组织的内部劳动规则。民法与劳动法的区别：民法以抽象的“人”为规范对象；劳动法以具体的“人”即劳动者为规范对象；民法更多的是任意性规范，劳动法更多的是强制性规范，如劳动保险、劳动赔偿、工作时间、工资标准等民法着重的是形式公平；劳动法着重的是实质公平五、与婚姻法新中国成立后制定的第一部法律就是婚姻法婚姻法又称婚姻家庭法，是调整婚姻家庭关系的发生和终止，以及由此产生的特定范围内亲属间权利义务关系的一部法律。婚姻是指为当时社会制度所确认的男女两性结合的社会形式家庭是指因婚姻、血缘、法律拟制所产生的一定范围的亲属所组成的生活单位婚姻家庭法调整的对象是婚姻家庭关系包括婚姻家庭人身关系与婚姻家庭财产关系在婚姻家庭中，人身关系处于主导地位，起决定作用。财产关系以人身关系为先决条件，婚姻财产关系随着婚姻人身关系的产生、变更或终止而产生、变更、终止关于“婚姻家庭法”与“亲属法”在概念法学上有严格的区分：婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象亲属法则以特定范围内的亲属关系为调整对象，它包括了婚姻家庭关系，以及其他近亲属关系，如不居一家的非婚生亲子关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系，都属于其他近亲属关系。亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面，但它还调整非婚非家的其他近亲属关系，如祖父母与孙子女关系，兄弟姐妹关系。其调整范围辐射了婚姻家庭法。婚姻家庭关系属于亲属关系，但亲属关系并非都属于婚姻家庭关系。婚姻法与民法的关系问题一直是中外学界争议的焦点，我国传统的法学理论者多认为婚姻法是独立于民法之外的一个法律部门；但是在整个大陆法系和英美法系，婚姻家庭关系始终是民法调整范围的一部分。婚姻法之立法例，在国外大致有四种形式：

一是法国式，将婚姻法的基本内容编制在民法典的人法中，并在民法典的财产取得法中规定了夫妻财产制。法国、意大利等国采取此式。

二是德国式，在民法典中列亲属为一编。德国、瑞士、日本、韩国等国取此例，我国台湾民法亦如此。

三是英国式，由若干个单行法共同组成婚姻法。英美法系国家多采此制。

四是俄国式，单独制定了婚姻家庭法典。俄罗斯、罗马尼亚等国采取这种形式。我国目前尚无民法亲属编。亲属法的主要内容含于婚姻法、收养法、继承法、民法通则之中。《中华人民共和国婚姻法》规定了婚姻关系的准则《中华人民共和国收养法》规定了收养关系的基本内容《中华人民共和国继承法》第十条中规定了亲属范畴的重要内容《中华人民共和国民法通则》规定了监护和涉外亲属关系的法律适用。这些，共同构成我国的亲属法。区别：意思自治体现的程度不同意思自治是一般民事法律中通行的原则，民法主要是通过任意性规范调整民事财产与人身关系，大多数民事法律关系的产生、变更与消灭都可以凭当事人自己意志决定，当事人之间的权利义务内容受自己意志影响很大。在婚姻法中意思自治原则要受到很大的限制，婚姻法中当事人之间的权利义务大多已经在法律中事先规定，只有诸如婚姻关系的确立及终结等少数内容允许当事人凭自己意志确定权利义务关系；而且当事人在凭自己意志产生、变更或消灭此类法律关系时一般又不允许当事人设定期限与条件以及变更其中的权利义务关系，所以在婚姻法中意思自治体现的程度较一般民事法律低得多。第二，伦理道德规范的作用与地位不同民法与婚姻法都极力强调维护公序良俗不同点：在一般民法中，采取原则性地规定伦理道德，在具体司法实践中凭案件的具体情况以及法官个人的自由裁量来选择适用婚姻法：直接、具体、大量规定如夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系第三，调整的侧重点不同婚姻法与民法调整的对象都有财产关系与人身关系民法中以调整财产关系为主，其中调整的人身关系大多因财产关系衍生而来。婚姻法调整的人身关系是存在于具有特定亲属关系的主体之间、不以财产内容为主的一种社会关系，婚姻法调整的财产关系虽然具有一定的财产内容，但它是从属于婚姻家庭方面的人身关系的，这种财产关系只是人身关系所引起的相应的后果。其他一般民事法律中的财产关系主要反映商品经济的发展要求，一般都是等价、有偿的；婚姻家庭法中的财产关系反映的却是亲属共同生活、实现家庭经济职能的要求，一般都是无偿的。第四，国际化趋势不同婚姻家庭法更多地是受本土地理、民族、宗教、伦理与传统的影响与制约。婚姻法相对与一般民事法律更具有稳定性。联系：民法的一般原理、原则大都适用于婚姻法：如平等、自愿等最基本的原理与原则也大多一样适用于婚姻法；我国民法通则中的有关公民的权利能力和行为能力、监护、宣告失踪等规定在调整婚姻家庭关系中也同样具有直接或间接的依据与适用作用。六、与商法商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称.我国没有形式的商法，但存在实质的商法，主要表现为大量的商事单行法，公司法、证券法、票据法、保险法等。关于民商合一与民商分立民法是一般法，商法是特别法，民法对商法具有领导指导的意义，而商法对民法具有补充、变更、限制的作用。第五节民法的体系一、主体制度二、物权制度三、债和合同制度四、人格权制度五、知识产权制度六、侵权制度七、财产继承制度第六节民法的渊源一、法的渊源的概念人们对法的渊源概念有着不同的理解，主要在两种意义上的使用：第一种意义上的法的渊源指的是法的本原，即法产生的根源，法所赖以存在的社会经济关系或物质生产方式，这是从法与它所调整的社会关系的关系角度来理解的，这是从实质意义上使用这一概念的。例如恩格斯指出“民法准则只是一法律形式表现了社会的经济生活条件”，民法“将经济关系直接翻译为法律原则”，阐述的就是本原意义上的民法渊源第二种意义上的法的渊源指的是法官裁判案件的法源，法律规范的出处（法律规范效力来源于何处），法律规范借以表现和存在的具体形式，简而言之，就是法官判案的法律根据，，包括制定法、判例法、习惯、法理等，这是从形式意义上使用这一概念的，绝大多数学者都是在这一意义上使用这一概念的二、研究民法渊源的意义研究民法的渊源即规范形式无论在理论上还是实践上都具有重要意义第一，从形式与内容的关系上看，没有法的渊源（形式）也就无所谓法（内容）第二，从法的历史类型看，研究不同时期的民法的规范形式，可以使我们更好地了解不同时期、不同国家民事立法的特点，从而借鉴、吸收、采用适合于我国现实情况的法律形式第三，研究民法的规范形式，有利于建立严密的民商立法体系，既可以加强和完善民事立法，也可以防止立法权的滥用，也有利于正确认识和把握民事法律规范的效力，保证各种民事规范的正确适用三、关于民法渊源的争论在民法的渊源的问题上，存在一元制与多元制两种主张所谓一元制，就是只承认制定法为民法渊源，《法国民法典》属此。所谓多元制，主张民法的渊源除了制定法外，还包括习惯、判例、法理等，《瑞士民法典》属此。在《瑞士民法典》中，制定法是其民法的直接渊源，习惯、判例、学说为间接渊源。两者的区别：前者具有适用上的直接性和优先性。后者在适用上具有补充性和间接性。所谓补充性是指只有在无制定法规定时才可适用；所谓间接性是指作为补充渊源的规范，只有经法院选择、认可后才可作为法律适用在民法的渊源问题上是采取一元主义还是多元主义，与论者对法律所持有的态度有关，取决于立法者对两个问题的认识第一，是否承认制定法存在局限性，即是否承认制定法存在漏洞第二，立法权与司法权是否要进行严格的划分？三、民法渊源（规范形式）的体系（一）宪法中的民法规范规定公民基本权利义务

第八条农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。第九条矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

第十条城市的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。第三十三条凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第三十七条中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

第三十八条中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。宪法的规定是民法法律的立法、解释的根据，反之，民法的规定、解释依据宪法；民法对于宪法的规定具体化并提供保护（二）民事法律——全国人大三、民事法规——国务院发布的民事法规、决议和命令《土地管理法》、《城市房地产管理法》等四、最高人民法院的指导性文件《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，五、国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件六、地方性法规七、国家认可的民事习惯第七节民法的适用范围一、民法在时间上的适用范围《民法通则》第一百五十六条

本法自一九八七年一月一日起施行。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（1990）２２６．１９８７年１月１日以后受理的案件，如果民事行为发生在１９８７年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。

２２７．处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或者政策。《合同法》第四百二十八条本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第一条合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。第三条人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。二、民法在空间上的适用范围《民法通则》第八条第一款

在中华人民共和国领域内的民事活动，

适用中华人民共和国法律，

法律另有规定的除外。三、民法对人的适用范围《民法通则》第八条第二款

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。第八节我国民法的历史发展一、1949年前的立法情况1、清末代1911年《大清民律草案》2、北洋政府1925年《中华民国民律草案》3、国民党政府1930年《民法典》二、1949年后的立法情况1、1954——19562、1962—19643、1979——1982第二章民法的原则第一节概述一、民法基本原则的概念、本质所谓民法的基本原则，是指贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度及全部民法规范起统率作用的立法基本精神和指导思想。民法基本原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则二、民事基本原则的意义1、民法基本原则是立法、解释、理解民事法律的依据。2、民法基本原则是从事民事活动的准则。违反基本原则的行为也就是违反民事法律、法规的行为。3、民法基本原则是裁判民事案件的依据。三、功能1、系统化工具法律原则是一种系统化工具，是概念和规则高度抽象化的结果弥补法律漏洞之功能衡平功能第二节平等原则一、相关规范《民法通则》第三条

当事人在民事活动中的地位平等。二、内涵平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民法区别于其他法律部门的主要标志。三、本质平等原则是市民关系本质特征在法律上的反映四、平等原则在民法上的发展：从强势平等到弱势平等，从抽象平等到具体平等，从形式平等到实质平等如经营者与消费者的区别；用人单位与劳动者的区别；妇女、儿童、老人的区别五、具体内容：1、立法和裁判的准则立法者与裁判者对于民事主体应平等对待——分配正义与矫正正义2、民事主体进行民事活动的准则（1）民事主体享有的独立的、平等法律人格（2）当事人各方享有权利的同时，也必须承担相应的义务，权利与义务比同时存在【案例】某市A区交警队交警张某下班后驾驶单位汽车回家，在途中发生交通事故，与某公司王某驾驶的汽车相撞。经现场勘察，张某应负主要责任。双方对责任性质并无异议，但在协商赔偿事宜过程中，双方未达成一致意见。王某遂向法院起诉，要求交警队赔偿。交警队辩称：自己本身就是交通事故的处理执法机关，与原合是管理与被管理关系，此事应由交譬队自己解决，法院不应当受理。交警队遂拒绝出庭。第二节私法自治原则——“法无禁止皆自由”——意思自治原则一、相关规范《民法通则》第四条

民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二、内涵私法自治原则是指当事人在法律允许的范围内通过协商，自愿决定和调整相互的权利义务关系，权利主体可通过自已的判断为自已设定权利义务民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系而特有的原则。三、意义赋予当事人在民事活动中一定的意志自由，从而要求当事人真实表达自己的意志四、民法对于私法自治的限制【案例】甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房一套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。那么，此赠与协议是否有效呢《民法通则》第六条民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。民法强调意思自治，即一般情况下不干涉当事人之间意思表达但是并非只要当事人之间意思表示真实，并且达成一致，民事行为就是具有效力（一）限制自由的依据：国家利益与社会公共利益国家利益：国家整体利益，包括政治、经济、安全社会公共利益：对象：不特定第三人的私人利益；利益内容：与基本法律价值相联系的私人利益；社会弱势群体的利益；与最低限度道德要求相联系的私人利益（二）限制自由的意义民法除了追求自由，还追求对于秩序的维护（三）具体表现对于赃物、遗失物等并不适用动产的善意取得制度格式条款中，即便受害人已经同意了，但是一方造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的、提供格式条款的一方免除其责任加重对方负担排除对方主要权利的等都是无效的。（四）私法自治原则与平等原则私法自治原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提私法自治原则的实现也体现平等第三节公平原则一、含义是指立法者和裁判者应应依据社会公认的公平观念维持民事主体之间的利益平衡；民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维护当事人之间的利益均衡二、本质公平原则是正义的道德观在法律上的体现三、公平评判的标准：主观等值与客观等值主观等值标准在一般情况下实行主观等值标准，即当事人主观上愿意以此给付来换取对待给付，即为公平合理也即：公平原则是以平等、自愿原则为前提和基础，如果当事人之间利益关系不均衡，是自主自愿的结果则不属于违反了公平原则。公平原则不能简单等同于等价有偿客观等值标准四、公平原则与平等原则、私法自治原则的关系公平原则对于私法自治的限制【案例】李某的父亲生前是一个集邮爱好者，去世时还留有几本邮票。李某对邮票从不感兴趣，在后来的几次搬家中他都觉得这些邮票不好处理。一日，李某的朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某也是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意。事过不久，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留的邮票中，有5张相当珍贵，可能每张都值5000元；同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主。李某立即找到刘某，要求退还刘某的5000元钱。取回邮票，但刘某坚决不同意。双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票。【问题】

1.李某与刘某间买卖邮票的行为的效力如何?2．法院应如何对待李某的请求?【案例】2000年5月3日，原告肖某因想念去世的丈夫，将一卷其夫妻俩与孩子所照的柯达牌彩色胶卷交给洪光彩色扩印服务部冲印，并预交冲印费28元。彩扩部工作人员开出一张冲印单交给肖某。第二天，肖某去彩扩部取件时，被告告知其胶卷暂时找不到，可能被他人误领，让原告等等再来。后肖某多次催要无果，为此要求被告赔偿损失。被告只愿意按该市摄影行业协会的规定，赔偿胶卷和退还预收费。原告遂向法院起诉，以被告将原告拍有其丈夫遗容的唯一的“全家福”胶卷遗失，给原告带来无法弥补的损失为理由，要求被告赔礼道歉，并赔偿精神损失20000元。【问题】原告的请求有无法律根据？【案例评析】本案原、被告之间存在着承揽合同关系，系承揽人丢失定作人所提供的原材料而引起的承揽合同纠纷，应受民法调整。根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，被告应承担违约责任，返还价款并赔偿损失。《合同法》第113条第1款规定的损失赔偿不包含精神损害赔偿，本案如果人民法院直接引用具体的法律规范，显然无法支持原告的诉讼请求，其结果显然是不公平的。但是，这并不意味着原告的诉讼请求就没有法律依据，只是由于有关法律规定的空白，作为人民法院审判依据的可能不是具体的民法制度和民法规范，而是我国民法的基本原则。根据《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，本案的被告若只需对原告微不足道的经济损失进行赔偿，则不足以弥补原告在精神上所受的伤害，显然有失文明社会所公认的公平合理的价值观念。【特别提示】根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条的规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。但该解释是自2001年3月10日起开始施行的，因此本案不适用该解释。第四节公序良俗原则——授权性规范【案例】我国公序良俗第一案：四川省泸州市遗赠纠纷案

1962年，丁一与丈夫黄学宾相识后结婚成家，随着岁月的流逝，夫妻两人之间出现了一些矛盾。1995年初，黄学宾因常到张学英的小店吃饭而与张结识，得知张是一位单身母亲，一人带着一个小女儿度日时，黄学宾对张充满了同情，经常对她进行一些帮助。尽管两人之间的年龄差距相差20岁，但两人还是在1997年同居了。1998年。张学英生下与黄学宾的女儿黄小英。丁一虽对黄学宾的行为表示不满，也找黄学宾吵闹过，但是无济于事。由于黄与丁已经有了孙子，所以丁一不愿离婚，但也接受了黄学宾与张学英同居的现实。

2000年底，黄学宾突然病发，经检查诊断为肝癌晚期。在黄治疗的过程之中，张学英拿出积蓄的一万元人民币，治疗一个月后，丁一知道了黄患病的情况。此后，丁一虽然对黄学宾也尽过看护之责，但是毕竟积怨太深，直到黄快死去时，两人时常还有争吵。张学英因为没有正是的名分，在丁一知道黄的病情后，就不敢再去医院公开照顾黄学宾了。

黄知道自己时日不多之后，为避免自己死后丁一与张学英的财产纠纷，于是再2001年4月18日晚，请求了律师和公证处的公证员以及几位好友，立下了口头遗嘱。遗嘱记载的遗言是：“我决定将我的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手机赠与我的朋友张学英”。并在遗嘱中特别指出自己的骨灰由张学英负责安葬。不久，黄学宾久去世了。

黄学宾去世以后，其好友向丁一和张学英分别送达了遗嘱，张学英没有想到黄学宾会留下这样一份遗嘱，一时感慨万分；但是丁一却拒绝承认这份遗嘱的效力，扣住了黄的一切财产。在咨询律师后，张学英于2001年5月30日向泸州市东城区人民法院提起诉讼，要求分割黄学宾的6万元遗产。

在诉讼中，黄立遗嘱时在场的人都证明黄当时神智清醒，所立遗嘱是他的真实意思表示，并没有受到任何干预，并且张学英和丁一均不知道黄所立遗嘱的内容。【案例】盗窃骨灰

案

今年41岁的贾某，是河南省尉氏县农民，曾上过高中，与妻子离异后靠外出打工为生。2006年1月初，在新乡打工的贾某从电视上看到，河北的两兄弟盗窃尸体敲诈50万元的案件，从中受到“启发”，遂决定“如法炮制”赚钱。2006年1月31日，春节过后的正月初三，贾某乘车来到郑州在郑州万福金像公墓，要某发现驾驶奔驰车来扫墓的一家人。要某于是认定这家人一定有钱，就跟随其后来到墓地瞄准“目标”。同年2月15日晚10时许，贾某再次来到墓地，用事先准备好的撬杠把墓撬开，将死者段某的骨灰盒盗走。

两天后，贾某翻拍了骨灰盒上的照片，将照片和写有“你父亲的骨灰盒丢失，请发短信联系”的纸条贴在了死者儿子的车上。之后，贾某多次发短信，催促被害人及其家属将现金30万人民币打到其指定的银行账号上。公安人员接到被害人报警后，通过侦查于2006年3月12日在新乡市将被告人抓获。死者的骨灰盒已发还给被害人。一、相关规范《民法通则》第七条

民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。《法国民法典》第6条规定，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的行为，无效。《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效二、含义公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德三、意义从立法技术上应付“法无明文禁止规定”但又需要法律时的“立法意外”情况四、国际私法中公共秩序保留原则第五节诚实信用原则【案例】一甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同。有一次签订合同时，在“标的物”一栏只写了“电机”两字。当时正值交流电机热销，而甲方供不应求，故甲方就以直流电机交货。【案例】二原告某县酒厂于2001年2月9日，在国家商标局核准注册了三角图形天河牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有三角形天河牌的注册商标外，还印有“天河酒”这一特定名称，被告登喜酿酒厂生产的白酒，注册商标为三角图形吉庆牌。被告为与原告争夺市场，拿着带有原告商标标识“天河”酒的瓶贴装潢到某市彩印厂，让其把天河牌注册商标更换为吉庆牌注册商标，除天河酒的“天”字更换为“大”字外，其余均仿照印制，被告将印制好的吉庆牌大河酒瓶贴装满用于本厂生产的白酒，并大量对外销售。为此地，某县酒厂以被告侵害其注册商标专用权为由向某市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令被告停止侵害，赔偿损失。处理结果：市中级人民法院审理认为：被告的行为属于《中华人民共和国商标法》第三十八条第三项所指的侵害注册商标专用权的行为，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，原告要求停止侵害，赔偿损失，是正当的，应予支持，根据被告的侵权行为，依照《商标法实施细则》第四十条规定，应处以罚款。一审判决后，被告登喜酒厂不服，向省高级人民法院提出上诉。省高级人民法院第二审认为：原审判决把上诉人仿照制作、使用与被上诉人相近似的瓶贴装潢的行为认定为侵害商标专用权，是适用法律不当。但是上诉人的行为不仅违反了《民法通则》第四条规定的公民、法人的民事活动中，应当遵循诚实、信用的原则，而且违反了第五条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照《民法通则》第七条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。据此认定，二审法院遂依法改判。一、含义（一）语义说诚实信用原则是指法律要求处于特殊联系的民事主体之间应以善意的方式行使权利、履行义务，谨慎维护对方利益、满足对方的正当期待简而言之：守信不欺（二）一般条款说诚信原则是不确定但具有强制性效力的一般条款，除了指导当事人正确进行民事活动外，还具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞作用空白委任状：对于一些法律上没有规定或规定不明确的问题，法官可以引用该原则合理地、公平地调整当事人之间的权利义务，二、本质诚实信用原则是市场伦理道德在法律上的反映，道德的法律化三、道德的诚信与法律的诚信的区别前者建立在对命令我们做好人和纯粹的人之戒条的服从上；后者建立在对不违反法律规范行事、不实施不义行为的确信上四、诚信原则的来源：罗马法的一般恶意欺诈抗辩此种抗辩本是罗马法中保护被告的一种诉讼手段原告在起诉时以任何方式不公平地行事，即构成这种诈欺。被告可以以其恶意诈欺作为抗辩理由，对抗原告的不当诉讼行为五、诚信的分类（一）主观诚信我国通说为“善意”“确信说”诚信是行为人对未损害他人的确信，即诚信是当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态。是对事实的认知状态，是一种可以原谅的错误——是人们在尽通常注意的情况下避免不了的错误——“合法的错误”具体表现：外观主义，表见制度“不知说”：行为人对损害他人权利的不知（二）客观诚信以正直和忠诚行动、行事，不试图欺骗或损害任何人，不以极端或不必要的方式行使权利或权能——不过分地行使权利（三）两者的关系客观诚信内含主观诚信主观诚信通常都转化为权利的授予：主观诚信是法律诱导的一种心理状态，当事人如果达到了它，将得到一定的优惠待遇；客观诚信通常转化为课以以义务六、诚实信用原则与其他道德规范的关系（一）联系公平、公序良俗、诚实信用构成民法三大道德支柱公平代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志公序良俗代表着一种和谐美满的团体秩序。诚实信用代表着归仁向善的个人德行（二）区别其他原则：勿害他人诚信原则：爱你的邻人其他原则：消极原则诚信原则：积极原则1、与公共秩序公共秩序是适用诚信原则的外在界限诚信原则：从法律关系内调整其内容公共秩序：从法律关系外部限制其内容2、与善良风俗善良风俗只涉及到来自人的社会条件的最低要求，并且只要求在某种情境下遵守这一要求并非所有违反诚信的行为都违反善良风俗，而不道德的行为却总是违反诚信原则的。3、与公平公平只是法律的一种价值取向；诚信则是一整套制度安排，但它也服务于公平的目的。第三章民事法律关系第一节概述民事法律关系的概念和特征（一）概念民事法律关系是指由民事法律规范所确立的以民事权利和民事义务为内容的社会关系。（二）特征1、由民法规范的社会关系问题下列社会关系中，哪些属于民事法律关系？A．用人单位与劳动者之间的关系B．税务机关与纳税人之间的关系C．发包人与设计单位之间的关系D．专利授权机关与专利申请人之间的关系2、以民事权利和民事义务为内容的社会关系案例胡某花了1．5万元找刘某算命，后觉得刘某算得不准，将刘某告上法院索要算命款。对胡某与刘某之间的关系，下列表述中正确的是（）A．二者之间形成合同关系B．二者之间形成不当得利关系C．二者之间形成侵权关系D．二者之间不能形成民事法律关系3、民事法律关系属于思想的社会关系民法是民事法律关系产生的前提，而民法体现了国家意志，因此民事法律关系与所有的法律关系一样，都属于思想的社会关系问题下列有关民事法律关系的说法中错误的是（）A．民事法律关系属于思想的社会关系B．民事法律关系需具备主体、内容与客体三个要素C．民事法律关系只能因合法行为而产生D．民事法律关系只能存在于平等民事主体之间二、民事法律关系的分类（一）根据民事法律关系中权利性质的不同，分为财产法律关系和人身法律关系区别的意义：1、财产权利可以转让，人身利益于权利主体不可分离、不能转让2、保护方法不同（二）根据民事法律关系中的义务主体不同，分为绝对法律关系和相对法律关系区别的意义：有利于确定民事法律关系的义务及其义务人的确定，从而更好地适用民法规范（三）根据权利实现方式的不同，分为物权关系和债权关系第二节民事法律关系的要素一、主体（一）概念民事法律关系的主体是指参加民事法律关系，享受民事权利、承担民事义务的人（也称为民事权利义务主体、民事主体或当事人）。（二）主体范围民法上的“人”是指民事主体，包括自然人（公民）、法人以及其他某些可以参加民事法律关系的组织（称为非法人团体）。国家在特殊场合也可以参加民事活动（如发行国库券），国家在民事活动领域被视为“公法人”。（三）适用范围民事主体可成为哪些法律关系主体由法律规定。（四）主体限制民事法律关系的权利主体只能是特定人，义务主体未必。在具体的民事法律关系中，根据主体享受权利、承担义务的情况，可将主体分为权利主体和义务主体，享受权利的人称为权利主体，承担义务的人称为义务主体。由于民法所调整的财产关系大都具有财产交换的性质，所以，大多数民事法律关系中，双方当事人既是权利主体，又是义务主体。二、内容民事法律关系的内容是指民事主体在民事法律关系中所享有的权利和承担的义务。例如，买卖合同法律关系的内容即双方当事人就相互交付货物和价款所享有的权利和承担的义务。（一）民事权利对于民事权利的本质，各国学者有各种解释。美国法学家庞德曾列出历史上关于权利本质的六大学说。其中比较重要的有以下三种：1．意思说，认为权利为个人意思所支配的范围。2．利益说，认为权利为法律所保护的利益。3．法力说，认为权利为法律上的一种力量。前述三种观点从不同侧面说明了权利的属性：首先，利益是行使权利想要达到的目的及行使权利所产生的结果，任何权利都与一定的利益相联系，不存在无任何利益的权利，所以，利益（财产利益或者人身利益）是民事权利的核心；其次，任何利益都要同特定的人相联系，而任何利益的取得或者利益的处分，依民法的基本原则，都应当遵从利益享有人的个人意志。所以，民事主体的意志（意思）使特定的利益得以与个人发生联系；第三，法律强制力是当事人实现一定利益的意志所获得的保障。离开法律的强制力，任何权利都无从产生。因此，对于民事权利的本质，应从三个方面予以理解：第一，即任何权利都必然体现、实现和维护主体的一定利益；第二，主体的利益总是可以通过意志支配下的行为来主张、实现和维护。第三，主体意图实现一定利益的意志，取决于法律对一定合法利益和意志的承认、保护和限定。因此，对于民事权利的概念，可以作如下表述：民事主体实现其利益的意志获得法律上的效力，即为民事权利。或是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为行为的自由民事权利=利益+法律上之力权利与权能：权利实现的手段（二）民事义务民事义务是指民事法律关系的义务主体为满足权利主体法律上的利益，依法应当为一定行为或不为一定行为的约束。民事义务具有以下特征：1．限定性：民事义务是义务主体应当为一定行为或不为一定行为的范围限度，民事义务可依法律直接规定而产生（如损害赔偿义务），也可因当事人之间的约定而产生（如合同义务），但任何义务均有其特定的范围，义务主体仅在其义务范围之内承担履行责任。2．强制性：民事义务对义务主体具有法律的约束力。义务主体不履行义务，必须依法承担相应的法律责任。义务只能由权利人加以免除，但不能基于义务人的意思而发生变更、免除或抛弃。（三）民事权利和民事义务的关系1、在民事法律关系中，权利和义务是相互联系、相互对立任何民事法律关系中必有权利，该权利决定民事法律关系的性质；同时也有与该权利相对应的义务；权利的内容须相应的义务表现，义务的内容则由相应的权利限定；2、共同存在于同一法律关系中同一法律关系中当事人一方享有权利，另一方一般负有相应的义务；有的法律关系中的权利未必有对应义务，如撤销权。同一法律关系中权利和义务往往是同时产生、变更和消灭三、客体民事法律关系的客体是指民事主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的事物。民事法律关系的客体决定了民事主体活动的目的性。如果没有客体，主体的权利义务就无法体现、无法落实。民事法律关系主要客体主要包括：（一）物作为民事法律关系客体的物可以是天然物，也可以是劳动创造物，但它不仅具有物理属性，而且具有法律属性，即民法上的物一般应当具有财产的性质。由于民法的调整对象的重要部分是平等主体之间的财产关系，所以，大多数民事法律关系的都是以物即财产为客体（如买卖、租赁、借贷等法律关系的客体均为物）。在民法上，客体也可称“标的”，如果客体为物，则习惯上可称之为“标的物”。（二）行为作为民事法律关系客体的行为是专指为满足他人利益而进行的活动，主要是提供劳务、提供服务一类行为（如运送货物、完成工作等）。保管、运输、加工承揽、演出等合同关系的客体是行为。（三）智力成果智力成果是脑力劳动创造的精神财富，如发明创造、文学作品等。智力成果是一种无形财产，是知识产权法律关系的客体。（四）人身利益人身利益包括生命健康、姓名、名誉、荣誉等等。人身利益是人身权法律关系的客体。除此而外，有的民事法律关系的客体还可以是某种民事权利（如权利质押关系的客体是权利）或者民事义务（如债务移转合同的客体即使被移转的债务）。主体、内容和客体构成完整的民事法律关系，该三个要素相互联系，相互依存，缺一不可。【案例】茂源百货公司诉东方建化公司合同纠纷案【案情简介】东方建化公司（供方）与振兴五金厂（需方）签订一份购销6000吨钢材的合同，约定单价每吨1520元，总货款91.20万元。合同签定后，振兴五金厂到茂源百货公司联系推销钢材，茂源百货公司提出看货后再定。于是双方到东方建化公司仓库看货，后振兴五金厂与茂源百货公司签订200吨钢材的购销合同，单价上浮为每吨1620元。合同签订后，茂源百货公司派员携带25万元的特种转帐支票，随振兴五金厂的业务员到东方建化公司，要求其发运200吨钢材。东方建化公司则以茂源百货公司所携带的预付款不足为由，拒绝发货。后经协商，东方建化公司同意发货，但提出要将预付款先进帐户后才能发货并结算。当茂源百货公司到银行办理转帐手续时，银行以茂源百货公司与东方建化公司之间没有直接的合同关系而不同意转收支票款。于是，茂源百货公司便在特种转帐支票上写上“代振兴五金厂付钢材款25万元”后，银行方同意将预付款转至东方建化公司的帐户。款进帐户后，东方建化公司仍以预付款不足为由拒绝交货，要求再付20万元。经交涉未成，茂源百货公司以东方建化公司为被告提起诉讼，请求退回货款。【处理】法院更换振兴五金厂为被告，东方建化公司为第三人。第三节民事法律事实——民事法律关系变动的根据一、概念、特征（一）概念是指依法能引起民事法律关系产生、变更、消灭的客观现象（二）民事法律事实的特点（1）客观性：只有客观现象才能成为法律事实。法律事实是外在于法律关系的因素，将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，使客观的权利变为主观的权利的媒介（2）法定性：何种客观现象可引起民事法律关系的变动是由法律规定的。法律事实是一种模态的事实，立法者根据其立法政策与价值判断，选择一定的生活事实加加以抽象后纳入法律的范围如立法者基于管理者与本人之间的利益进行价值判断与利益衡量后，从生活事实中抽象出无因管理行为作为一种法律事实问题下列情形中哪些属于民事法律事实？A．日出

B．备课C．赠与

D．恋爱【案例】2003年7月，王某将位于某市解放路5号的店面房一间出租给郑某，租期3年，租金为每月1800元，双方还在租房合同中约定了违约金条款。房屋出租后，郑某与其弟合住。2003年8月，郑某在该出租房内故意杀害了一名同乡，成了被司法机关立案侦查并逮捕的犯罪嫌疑人。此后王某一直觉得邻居们对自己指指点点，心里十分的不受用。想到租金并不高，而且承租人郑某本人没怎么住过，一直都是郑某的弟弟住着，遂产生了解除合同，收回房子的想法，并与郑某的弟弟之间产生了争执。【问题】王某能否以房屋承租人郑某是犯罪嫌疑人而解除与其的房屋租赁合同？【解决问题的思路】王某解除租赁合同的法律事实必须是什么？【案例评析】郑某的故意杀人行为已触犯了刑律，依法受到了司法机关的追究，属于受刑法调整的范围。显然，郑某的故意杀人行为所引起的刑事法律关系与房屋租赁合同关系这种民事法律关系属于不同的部门法调整的社会关系。同时，这一行为侵犯了他人的生命权，也是一种能够引起某种民事法律关系产生、变更或者消灭的客观现象，但其并不当然地引起该房屋租赁合同关系的消灭。纵然房屋承租人成了犯罪嫌疑人，这也并非出租人解除租赁合同的法定理由。出租人欲解除房屋租赁合同应依法而行，也就是说，要找到能引起这种民事法律关系消灭的确切的民事法律事实。【本案在什么情况下可以解除？】1、承租人郑某因故意杀人被判处死刑并予以执行，则该民事法律关系的一方当事人死亡，该合同也自然解除了。但最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第119条第1款规定：承租户以一人名义承租私有房屋，在租赁期内，承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，应当准许。同时《合同法》第234条也规定：承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋，因此，王某若没有其他合同的理由而欲解除合同收回房子，还得看郑某的弟弟的意思表示。2、若订立房屋租赁合同时，双方约定承租人有遵纪守法的义务，不得有在租赁的房屋内有违法乱纪的现象，否则出租人可解除合同的条款的，王某可据此解除合同。3、根据《合同法》第224条第2款的规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。如果王某能找到郑某向其弟收取租金的证据，则可以单方面解除合同。二、分类（一）自然事实1、概念：指与人的意志无关的能引起民事法律关系发生、变更或终止的法律规定的客观现象。2、种类：自然事实可以分为事件和状态事件：指某种偶发的客观现象，如人的出生、死亡。包括自然事件与社会事件状态：指某种现象的持续，如时间的经过。3、性质：与当事人的意志无关，不能控制其发生。比如：人的死亡使继承人取得继承遗产的权利物的灭失引起所有权关系的消灭，保险关系的生效国家的征收使当事人丧失财产所有权时间经过引起请求权的发生与消灭（二）行为事实1、概念指与人的意志有关的能引起民事法律关系发生、变更或终止的法律规定的客观现象。2、种类（1）合法行为与不合法行为（2）根据法律事实是否与当事人的意志有关：法律行为（民事行为）、准法律行为（准民事行为）、事实行为1）法律行为——民事行为（表示行为）行为人有目的、自觉的、以意思表示为构成要素的行为首先表现为有目的、自觉例如为取得标的物的所有权而订立的买卖契约，为处分其死后所遗留下来的财产而签具遗嘱等等。其特点在于行为人在为行为时有明显的、直接通过自己行为取得他所要求达到的民事后果的目的存在其次表意民事行为以意思表示为基本构成要素。行为人达到一定民事后果的企图必须完全可以从其行为外部表现得到反映，否则不能构成民事行为法律行为的本质在于意思表示但是不能将民事行为等同于意思表示，因为，在某些情况下，民事行为的成立与否，除了有意思表示外，还须有交付实物等行为才能成立表意行为包括：民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力待定行为、无效民事行为2）准法律行为——准民事行为是指行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外部，从而引起一定法律效果的行为意思通知行为：表示内心某种欲望或意思的行为如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告等事实通知（观念通知）行为：表示对某种事实的看法的行为如承诺迟到通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务承认感情表示行为如继承人的宽恕等与法律行为之区别虽然有意思表示的外观，但是只是一种事实构成要素，其法律效果由法律的直接规定与法律行为之联系类推适用法律行为中的意思表示和行为能力方面的规定3）事实行为（非表示行为）不以意思表示为构成要素的能够产生民事法律后果的行为特点：1、客观性行为人实施一定的行为，一旦符合法律的构成要件，不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意识，都由法律规定产生一定的民事法律后果的行为。2、法定性各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。3、强行性因事实行为设计的法律规范是一种强制性规范对于一些不能进行意思自治的领域，立法者基于立法政策对于当事人的某类行为直接进行安排，直接赋予其法律效果，不允许当事人的意思介入典型行为行为人从事科学文艺的著述、遗拾物的拾得、致人于损害、加工、交货、付款、发明、发现、先占、善意取得、无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为、发现埋藏物、违约行为、缔约过失行为、侵权行为等这类行为的特点在于行为人无明显的，直接以达到一定民事后果的目的，甚至行为人当时根本没有意识自己的行为会引起民事后果，但实际上却产生了一定的民事后果，总之，这类民事行为民事后果的产生并不要求行为人必须产生民事后果的目的法律行为与事实行为的区别1、本质不同法律行为的本质在于意思表示，其基本规则围绕意思表示而展开：意思表示能力、内容、形式事实行为本质在于事实构成。民法事先详细规定出每一种具体的事实行为的构成要件法律行为存在有效与无效的判定事实行为只存在有与无的判定法律行为存在意思表示的解释问题事实行为不存在事实解释问题，只存在事实认定问题2、两者发生法律效果的方式不同法律行为基于当事人的意思表示发生法律效果，事实行为取决于法律的规定发生法律效果。当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图，或当事人的意图并不影响法律效果的发生。3、适用不同法律行为具有抽象性与一般性，普遍适用性法律行为的法律效果来自法律对于意思自治的容忍，即法律只是对法律行为的意思后果给予合法性评价，而不是事先假定行为的内容，具体效果取决于当事人的意思表示。事实行为的法律效果（权利义务）具有先定性与个别性，具体适用性4、产生的效果不同法律行为只能产生法律效果。如签订合同属于一种法律行为，它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务，但是事实效果——买受人成为标的物的所有人，出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。事实行为同时产生法律效果和事实效果如拾得遗失物作为一种事实行为，其法律效果和事实效果是同时发生的，拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果，拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见：法律行为的效力来自法律的拟制，而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。5、构成不同事实行为必须具有法定的构成要件法律行为从一定意义上说不存在事实构成问题，因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定，而只能抽象概括其意思表示的合法范围。法律行为与事实行为的联系法律行为是从事实行为中分离出来的。法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分法律行为并不能离开事实行为而单独起作用。因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。注意：事实行为与事件的区别甲家的鱼池与乙家鱼池相连，因暴雨甲家鱼池中的鱼进入乙家鱼池中，这一法律事实属于（）。

A、事件

B、事实行为

C、民事行为

D、民事法律行为

某甲出生后不久，父母协议离婚。引起某甲与其父母之间抚养关系发生及甲之父母婚姻关系解除的法律事实分别是（）A．事件、事件

B．行为、行为C．事件、行为

D．行为、事件（3）私行为与公行为公行为：政府机关行使国家权力作出的国家行为、法院依审判权作出的裁判行为国家行为、裁判行为也可以导致民事法律关系的变动，属于事实行为例如征收、征用、公司设立之许可、权属之登记、判决三、民事法律事实的构成

民事法律事实的构成也称民事法律事实的结合，它是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的几个法律事实的总和。在大多数情况下，一个民事法律事实即可以引起一个民事法律关系的发生、变更或消灭；而在有些情况下，得具备几个法律事实共同作为原因，才能引起某一民事法律关系的发生、变更或消灭。