国际私法课件

國際私法第一編總論國際私法是調整國際民商事法律關係的一門重要學科，民事關係的涉外性是其區別於國內民事關係的主要特徵。在國際民事交往中，由於不同國家的法律不同，就不可避免地會產生相關國家法律在效力上的衝突，我們稱之為法律衝突（ConflictofLaws）。解決法律衝突的方法有兩個，即衝突法方法和實體法方法。此外，國際私法調整的範圍還包括外國人的民事法律單位、國際民事訴訟和國際商事仲裁。國際私法有國內法淵源和國際法淵源，國內法淵源包括國內立法和國內判例，國際法淵源包括國際條約和國際慣例。國際私法是人類社會發展到一定階段的產物。人類社會出現國家以後，國際社會逐漸形成。在國際社會中，不同國家的人民必然會進行交往，建立各種社會關係，國際民商事法律關係就是其中一種。為了調整這種關係，國際私法應運而生。一、國際民商事法律關係的理解一般認為，國際私法的調整對象是國際民商事法律關係。國際民商事法律關係是國際社會中因不同國家的人民進行民商事交往而產生的一種社會關係，又稱為跨國民商事法律關係和國際私法關係，就一國而言，可稱之為涉外民商事法律關係。國際民商事法律關係發生過程中會產生法律衝突，此種國際民商事法律衝突的發展經歷了一個漫長的過程，它發源於國際民商事法律關係，同時也由一些因素相互作用而形成。第一，各國民商事法律制度不同，這構成了民商事法律衝突產生的前提條件。第二，各國人民之間存在著正常的民商事交往，並結成涉外民商事法律關係。這為民商事法律衝突的產生進一步提供了客觀基礎。第三，各國承認外國人在內國的民商事法律地位。第四，各國在一定條件下承認外國民商事法律在內國的域外效力。二、國際民商事法律關係涉外性的確定1、就主體而言，一方或者雙方是外國自然人或外國法人，或無國籍人。2、從客體角度講，即作為法律關係的客體是位於外國的物、財產或需要在外國實施或完成的行為。3、從內容上講，即權利義務據以產生的法律事實發生於外國。以上幾種情況,都只是民商事關係中只有一個涉外因素的情形。而在實際生活中,一個複雜的民商事關係往往是多個涉外因素構成的。

法律的調整方法是法對社會關係施加影響的手段和方法的總和。如果說法律調整對象回答的問題是法律影響和作用的客體是什麼；那麼，法律調整方法回答的問題則是法律怎樣對它的調整對象施加影響、發生作用。一、間接調整方法間接調整方法是指不直接規定國際民商事法律關係中當事人之間的權利與義務，而在有關的國際條約或國內法中規定某類國際民商事法律關係受何種法律調整或支配的一種方法。二、直接調整方法直接調整方法是普遍存在於國內法、國際條約和國際慣例中，用來直接規定當事人的權利與義務的“實體規範（substantiverules）”，進而來調整國際民商事關係當事人之間權利與義務關係的一種方法。三、兩種調整方法的關係我們認為，間接調整方法和直接調整方法都是國際私法調整國際民商事法律關係所必需的手段。從本質上說，這是由兩種調整方法自身的特點以及國際民商事法律關係的複雜性所決定的。間接調整方法是國際私法最基礎的調整方法。這種調整方法具有概括性強、適用面廣的優點，但存在著一些難以克服的缺陷。此外,雖然間接調整方法具有諸多缺陷,但各國理論界與實務界針對這些缺陷,一直在努力改進,從而使其得到不斷優化。這也是間接調整方法之所以具有強大生命力的重要原因。總之,間接調整方法和直接調整方法是同時並存、相輔相成的,共同擔負著調整和穩定國際民商事法律關係的任務。綜合利用間接方法和直接方法調整國際民商事法律關係,也是現代國際私法的特殊性所在。四、直接適用的法直接適用的法在比較法上，又可稱為強制性規定（internationallymandatoryrules）、干預性規範、必須適用的規範或者優先適用規則，其在國際私法中是指，為了維護一國在政治、社會、經濟與文化等領域的重大公共利益，無須多邊衝突規範的指引，直接適用於國際民商事案件的實體法強制性規範。一、國際私法的範圍國際私法的範圍問題，就是國際私法包括哪些法律規範，包含什麼內容的問題。學者們對此有各種不同的觀點，主要有以下幾種：1.德國和日本的多數學者以及受德國法影響的其他國家的學者認為，國際私法的全部任務或主要目的是解決在涉外民商事法律關係中的法律適用問題，因此，國際私法主要包括調整國際民商事法律關係的衝突規範或法律適用規範。2.英、美等普通法國家的學者大多主張國際私法就是衝突法。3.法國多數國際私法學者對國際私法做廣泛的理解，他們認為，除衝突規範外，國際私法還包括“適用於國際關係中私法主體間的所有規範”，如國籍規範、外國人的民事法律地位規範等。4.東歐各國國際私法學者對國際私法的範圍，雖有種種不同看法，但主流觀點認為國際私法至少應包括外國人的民事法律地位規範、衝突規範、國際統一實體規範和國際民事訴訟程式與國際商事仲裁規範。（一）外國人的民事法律地位規範外國人的民事法律地位規範(rulesofcivilstatusofaliens)，是確定外國自然人、法人甚至外國國家以及國際組織在內國民商事領域享有權利和承擔義務的規範。它們既可以規定在一國憲法、民法、商法等國內法中，也可以規定在雙邊或多邊國際條約中。這種規範之所以成為國際私法的規範，是因為它是產生國際私法問題的前提之一。（二）衝突規範衝突規範（conflictrules）,又稱法律適用規範或衝突規則,是指由國內法或國際條約規定的,指明某一國際民商事法律關係應適用何種法律的規範。（三）國際統一實體私法規範國際統一實體規範(rulesofuniformsubstantivelaw)，也稱為國際民商事統一實體規範。（四）國際民事訴訟程式與國際商事仲裁規範國際民事訴訟程式規範(rulesofinternationalcivilprocedure)，是指司法機關在審理國際民商事案件時適用的專門程式規範。國際商事仲裁規範(rulesofinternationalCommercialArbitration)，是指仲裁機構、仲裁當事人以及仲裁參與人對發生在各種國際商事交易中的爭議進行仲裁解決時所遵循的專門規範。二、國際私法的名稱及其定義國際私法自其產生以來，國內外對其名稱就未形成統一，正如德國國際私法學者科恩所言，國際私法是一門從書名那一頁起就充滿爭議的法律學科。我們認為，“國際私法”這一名稱相對而言是比較合適的。由於對國際私法的調整對象、調整方法、範圍等方面仍存在爭議，學者們給國際私法所下的定義也各不相同，歸納起來主要有這樣幾種類型：1．根據國際私法所調整對象的性質來下定義。2．從解決國際民商事法律衝突的角度來下定義。3．從法律適用的角度來下定義。4．通過列舉國際私法的內容或範圍或規範來給國際私法下定義。

法律淵源，亦稱法源，有廣義與狹義之分。廣義而言，法源是指法賴以確定的根據及法的表現形式，包括法的實質淵源與形式淵源。狹義而言，法源僅指法的形式淵源，即法的表現形式。法的實質淵源是人類的現實社會生活及植根於現實社會生活中的人的理念，是法理學的研究對象。一、國內法淵源國際私法的國內法淵源主要有國內成文法和國內判例兩種形式。（一）國內立法在國際私法發展史上，國內立法是國際私法規範最為古老的淵源之一。歷史上，國際私法的國內立法方式主要有以下3種模式：1.分散立法式，即將衝突規範分散規定在民法典的有關章節中。2.專章專篇式，即在民法典或其他法典中以專篇或專章，比較系統地規定國際私法規範。3.單行立法式，即以專門法典或單行法規的形式制定系統的衝突法規範。當代國際私法的國內立法，不論在模式上，還是內容上都有新的發展，呈現出下列特點和發展趨勢：1.在立法模式上呈現出法典化的發展趨勢。2.國際私法的調整對象逐漸擴大，適用範圍愈加廣泛。3.彈性連結因素在立法中被廣泛採用，衝突規範日趨靈活。4．政策定向和結果選擇的方法在法律選擇中受到重視。（二）國內判例在英美法國家,法院的判決屬於法律創制,可以成為以後審理同類案件的依據,判例因而構成其法律的主要淵源。在大陸法國家,法官原則上只受成文法律約束,判例對其並無法律約束力,判例傳統上不構成法律的淵源。但是,隨著兩大法系的逐漸融合,判例在大陸法系國家的司法實踐中發揮著越來越重要的作用。二、國際法淵源國際私法的國際法淵源有國際條約和國際慣例兩種形式。（一）國際條約國際條約是由兩個或兩個以上國際法主體締結的調整其相互間權利義務關係的協議。作為國際私法淵源的國際條約，是指那些含有國際私法規範的條約，其中既包括統一衝突法條約和統一實體法條約，又包括國際民事訴訟程式條約和國際商事仲裁條約；既包括專門規定國際私法規範的條約，又包括部分內容涉及國際私法規範的條約；既包括雙邊條約，又包括多邊條約；既有普遍性的條約，也有區域性的條約。（二）國際慣例國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規範，它只有經過國家認可才有法律約束力。三、法理和學說法理和學說作為法律淵源由來已久。在古羅馬，查士丁尼（Justinian）主持編寫的《法學階梯》和摘錄權威法學家言論而編成的《學說匯纂》就被納入《國法大全》中，直接被奉為法律。中世紀，一些研究羅馬法權威學者的見解，也經常被法院引為判決的依據。當代，對於法理和學說是否為國際私法的淵源，學界還存在一定的分歧。儘管學說或一般法理不是國際私法的淵源，但權威學者的學說在國際私法的發展中所起的作用不容忽視。在我國，學界通常認為法理和學說不是法律的淵源，自然也不是國際私法的淵源。但是，權威國際私法學家的學說不僅在實踐中對法官和仲裁員的思維、判斷有重要影響，而且可以作為確定國際私法原則或規則的輔助資料。國際私法的基本原則是貫穿於國際私法各項制度中的共同的指導思想或理論原則，是制定和實施國際私法規範、進行涉外民商事活動和解決涉外民事爭議所必須遵循的原則。至於哪些原則可以構成國際私法的基本原則，國內外尚有不同的認識，但以下的一些原則卻是當今公認的指導國際私法實踐的最基本原則：尊重國家主權原則、平等互利原則和保護弱者原則。一、尊重國家主權原則國家主權獨立，彼此相互尊重，這是國際法的基本原則，同時也是國際私法的基本原則，是國家之間發展平等互利的國際經濟、文化、民事關係的前提。具體說來，國家主權具有對內的最高性和對外的獨立性。其表現在以下三個方面：1、主權獨立。2、主權平等。在國際私法領域的主權平等，最主要的是不同國家的法律位於平等基礎上。3、主權協調和合作。隨著各國經濟的不斷發展，科學技術的進步，國家之間的民商事交往日益緊密。當然，應該看到，強調必須把主權原則作為國際私法的首要的基本原則，並不意味著國家在處理涉外民商事關係時，可以為所欲為而不受任何限制或約束。二、平等互利原則平等互利原則是國際交往的基本原則，反映在主權國家之間則是國家不分大小、強弱等，在法律地位上一律平等，在經濟關係中相互有利。國際私法中的平等互利原則要求在處理涉外民事關係時，應從有利於發展國家間平等互利的經濟交往關係出發。根據這一原則，首先要求各國民商法處於平等的地位，在可以而且需要適用外國法時就予以適用；其次，要求承認外國當事人平等的地位，他們的合法權益受到同等保護。三、保護弱者原則這個原則系指國際私法在立法和司法過程中對處於弱勢一方當事人的合法權益給予以平等保護。人類社會步入和諧發展的新時代，但民商事法律關係中的利益各方卻仍存在一定差距，堅持給予在交易中處於弱勢一方的當事人提供特別保護原則具有法律和經濟的雙重社會意義，也是社會進步的必然趨勢。國際私法的發展史，包含國際私法的學說史和國際私法的立法史。自13世紀至18世紀上半葉，國際私法處於法理學階段，有著近600年的學說史。自18世紀下半葉開始，才進入立法階段。國際私法學說包括法則區別說、國際禮讓說、法律關係本座說、既得權說、政府利益分析說、結果選擇說、最密切聯繫說等等。國際私法的立法史儘管短暫，但正在以較快的速度向法典化和統一化方向發展，海牙國際私法會議在國際私法的統一化方面碩果累累，極大地推動了各國國際私法的發展。一、法則區別說時代（一）義大利法則區別說（二）法國法則區別說（三）荷蘭法則區別說二、近代國際私法在國際私法發展史上,從18世紀下半葉到19世紀為近代國際私法時期。這一時期，歐美主要資本主義國家完成了工業革命，全球範圍經貿及其人員往來更加頻繁，不同國家間的法律衝突問題也日益凸顯。（一）英美學派相對歐洲大陸國家而言，英國的國際私法理論起步較晚，這是由英國特定的歷史、法律環境所造成的。戴西提出了著名的“既得權說（theTheoryofVestedRights）”，標誌著英國國際私法發展到一個新的階段。“既得權說”的核心是，一國法官在承認與執行依據外國法有效的權利時，法官所做的既不是適用外國法，也不是承認外國法在內國的效力，只不過是保護訴訟人根據外國法或外國判決已取得的權利。為美國國際私法學說奠定基礎的是哈佛大學教授、美國高等法院法官斯托裏。儘管斯托裏與胡伯的觀點有雷同之處，但兩者亦有顯著不同。（二）德國學派19世紀以前，德國的國際私法基本上承襲法則區別說，沒有自己的理論。19世紀中葉以後，德國逐漸完成了統一大業，資本主義經濟迅速發展起來，成為後來居上者。與此同時，德國的對外經貿交流也日益活躍，這就為國際私法的發展創造了條件，以致形成了德國學派。德國學派的代表性人物是柏林大學教授、歷史法學派法學家薩維尼（Savigny）。1849年，在其《現代羅馬法體系》（SystemdesheutigenR

mischenRechts）第8卷中，薩維尼提出了“法律關係本座”(SitzdesRechtsverh

ltnisses)理論。（三）義大利學派

自12世紀起，義大利一直處於分裂狀態中。隨著資本主義的發展，義大利的統一思潮日益高漲。三、當代國際私法進入20世紀以來，尤其是二戰結束以後，國際政治經濟形勢發生了重大變化。首先，世界殖民體系瓦解，許多原殖民地、附屬國擺脫了殖民統治，贏得了獨立，獲得了國際民事交往的主體資格。隨著發展中國家的崛起，許多發展中國家建立和健全了自己的國際私法。其次，隨著經濟全球化的加深、科技的進步、交通的發達以及政治的協調使得人類的聯繫更加密切，跨國民商事交往空前密切。在新的歷史條件下，國際私法獲得飛速發展，當代國際私法理論呈現出百家爭鳴的繁榮景象，不斷推動著國際私法立法和司法實踐的改革和創新。（一）英美國家1.本地法說（LocalLawTheory）2．政府利益分析說（GovernmentalInterestsAnalysis）3.優先選擇原則（PrincipleofPreferenceTheory）4.最密切聯繫說（DoctrineoftheMostSignificantRelationship）（二）歐洲大陸國家1、巴蒂福的“協調論”2、弗朗西斯卡基斯的“直接適用的法”3、

比較國際私法學派

導致法律衝突的主要原因是各國民商實體法的歧異，衝突法便是解決各國法律衝突的一個部門法。各國衝突法的立法情況本書第一章概述的淵源部分有所介紹，此處不再予以展開。用衝突法的方法來解決各國法律衝突有其缺陷，解決法律衝突的各國衝突法本身也會因為互不相同而有衝突。通過締結國際條約的方式來統一和協調各國的不一致，就有可能更好地維護涉外民事關係的穩定性。一、從事衝突法統一的國際組織

（一）海牙國際私法會議在此類國際組織中，最有成效、最富影響的當首推海牙國際私法會議(HagueConferenceonPrivateInternationalLaw)。（二）泛美會議和美洲國家組織國際私法會議著名的以古巴法學家布斯達曼特的名字命名的《布斯達曼特法典》BustamanteCode)就是於1928年在哈瓦那召開的第六屆泛美會議上通過的。美洲國家組織國際私法會議也從1975年起先後通過了17個國際私法公約，另外還在1984年第三屆美洲國際私法特別會議上起草了3個公約，在1989年第四屆特別會議上還建議成員國考慮簽署、批准或加入4個國際公約。二、從事實體私法統一的國際組織通過國際社會的努力，在有關條約中制定的統一實體私法可稱為“統一私法”。（一）國際統一私法協會（二）聯合國國際貿易法委員會聯合國國際貿易法委員會是根據1966年12月聯合國大會一致通過的決議設立的，其宗旨是進一步協調和統一國際貿易法。聯合國成立貿易法委員會展開對民商法全球性統一工作開始，為私法統一的一大突破，成為全球性民商法走向法典化的新里程碑。三、國際私法統一化運動的特點從當今各重要國際私法會議通過的國際私法條約來看，較之早期的國際私法統一化運動，明顯表現出以下幾個方面的特點：從統一化的內容來看，二戰以來，伴隨著經濟一體化，國際私法統一化的努力，已經越來越明顯地表現出工作重點的遷移，已經從親屬法、繼承法等領域，逐漸擴大及於國際經濟、貿易關係中的新領域，且有向更廣泛的領域鋪開的趨勢。從明朝末年以來，西方國家開始與中國接觸並且交往逐步加深。中國延續了幾百年甚至上千年的涉外法律制度開始受到來自西方的不同觀念的挑戰，被西方國家以各種理由、各種方法侵蝕著，涉外法律秩序發生著改變。直到鴉片戰爭以後，中國傳統的涉外法律秩序基本不復存在，在這種背景之下，中國的涉外法律制度開始了艱難的近代化進程，西方法學中的國際私法逐漸被引入中國。一、近代國際私法的引入（一）清末國際私法的最初譯介鴉片戰爭之後，一系列不平等條約的簽定，讓一部分有識之士開始認識世界，認識西方的法律。而中國對西方法學的瞭解實際上是從認識西方的國際法規則開始的，起初是國際法（時稱交涉公法），後來有了國際私法（時稱交涉私法）。（二）國際私法的全面輸入1894年的甲午戰爭和1895年的《馬關條約》之後，維新變法、變法圖存迅速演變成社會思潮。在這種變法思潮的鼓動下，西方法學輸入的主題發生了變化，由原來的公法交涉類為主演變為外國法學的全面輸入了。而作為法學理論和法學部門的國際私法也就是在這一時期進入中國的。（三）中國國際私法初步形成與《法律適用條例》的制定自十九世紀九十年代《各國交涉便法論》以來，中國學者所翻譯的國際私法著作，均譯自東瀛。中國的國際私法從基本理論到名詞術語，從研究方法到內容體例無一例外來自日本國際私法。二、新中國成立後的中國國際私法新中國成立以後，國際私法的教學與科研在新的基礎上，歷經了一個艱難曲折的發展歷程，大致可分為初建、停滯、初步繁榮三個階段。

（一）起步與初創階段（1949～1965年）新中國成立以後，廢除了帝國主義強加的所有不平等條約，取消外國人在華的一切特權,為中國獨立自主地進行對外交往,乃至建立完善的國際私法制度創造了良好的條件。但是，由於受西方國家對我國的經濟封鎖,我國的涉外民商事交往基本上處於停頓狀態。在這一歷史時期，中國涉外民事交往不多，更少有涉外民事案件發生。（二）停滯與曲折階段（1966－1976年）上世紀60年代，國際形勢發生巨大變化，美國繼續對中國採取封鎖政策，並阻撓中華人民共和國恢復在聯合國的合法席位。1969年的中蘇邊界的爭端，又使得中蘇的關係急劇惡化。中國承受了美、蘇兩個超級帝國的雙重壓力。在這樣的國際環境下，中國的外交步入了低谷，涉外民事交往的空間相當狹小。（三）恢復與深入發展階段（1977－至今）從1977年起，為了加速中國社會主義現代化建設，黨的十一屆三中全會制定了對外開放的政策，並且確定為一項長期不變的基本國策。這便改變了經濟、外交的量少、面窄和偏重為政治服務的格局；民間的對外交往也極為活躍，構成了對外交往的重要一環。國際私法的主體是指國際民商事關係中享有民事權利和承擔民事義務的法律人格者，又稱涉外民商事關係的參加者或當事人，具體包括自然人、法人、國家和國際組織。現今，主體的權利享受和義務承擔更是涉外民商事法律關係廣泛建立、發展的前提保障，更能反映涉外民商事法律關係的複雜程度，以及相關國家法律制度的發展程度。外國人的民商事法律地位，是指外國人在內國法律上享有民商事權利和承擔民商事義務的狀況。國際私法的調整對象是國際民商事法律關係，一國賦予外國人在內國一定的民商事法律地位，則是國際民商事關係賴以產生和發展的基礎。在當今國際社會，一個國家賦予外國人什麼樣的民商事法律地位，是其主權範圍內的事，別國無權干涉。但是，由於國家在國際社會中是獨立和平等的，一個國家為了在互相尊重主權和平等互利的基礎上進行國際交往，在確定外國人的法律地位時必須考慮三個因素：一是不能與本國所承擔的國際條約義務相違背。二是應該考慮遵守國際法的基本原則和有關國際慣例。三是不能不考慮當時的國際關係以及本國的國家利益和國民利益。一、國民待遇國民待遇（NationalTreatment）是指內國給予外國人（主要是自然人和法人）與內國國民同等的民事法律地位。即在同樣的條件下，外國人和內國人享有同等的民事權利和承擔同等的民事義務。國民待遇最早起源於法國，1789年《人權宣言》中關於“人生而平等”的規定是這一原則的法理基礎。該原則於1804年被《法國民法典》正式確立下來，其後，國民待遇在全世界範圍內廣泛傳播，在當代世界，國民待遇日漸成為當今國際社會進行交往的基石，是各國給予外國人權利通行的法律形式。國民待遇原則存在過三種形式，即無條件國民待遇、有條件的國民待遇（也稱為互惠國民待遇）以及特定國民待遇。二、最惠國待遇最惠國待遇（MostFavored-nationTreatment）是指締約國之間，施惠國給予受惠國的待遇不低於其已經給予或將來給予任何第三國的待遇。1978年7月聯合國國際法委員會起草的《關於最惠國條款的條文草案》第5條規定：“最惠國待遇是指施惠國給予受惠國或與之有確定關係的人或事的待遇不低於施惠國給予第三國或與之有同於上述關係的人或事的待遇。”在國際實踐中，某些情形下，施惠國可以將給予第三國（最惠國）的優惠不提供給締約對方（受惠國），主要有：（1）一國給予鄰國的特權與優惠；（2）邊境貿易和運輸方面的特權與優惠；（3）有特殊的歷史、政治、經濟關係的國家形成的特定地區的特權與優惠；（4）經濟集團內部各成員國互相給予對方的特權與優惠。世界貿易組織相關協議中，關於最惠國待遇的例外就有專門的規定。三、優惠待遇優惠待遇（PreferentialTreatment）是指一國在特定領域內給予外國及其自然人和法人以特定優惠的一種待遇。它既可以通過國內立法，也可以通過國際條約加以規定。優惠待遇一般是就某一具體事項給予外國或外國人以特定優惠的待遇，在某些情況下，其優惠程度甚至超過內國自然人或法人享有的待遇。優惠待遇與國民待遇相比有以下特點：第一，優惠待遇是在條約或國內立法中所規定的幾個有限領域給予外國和外國人的優惠，而國民待遇則是在國內立法或國際條約中概括性地給予外國人以本國人同等的待遇。第二，優惠待遇給予外國人的待遇水準既可以高於本國人所享有的待遇，也可能低於本國人所享有的待遇，而國民待遇只能與本國人的待遇標準相同。四、普遍優惠待遇普遍優惠待遇（TreatmentofGeneralizedSystemofPreference）是指發達國家在進口發展中國家的製成品和半製成品時，單方面給予發展中國家以免征關稅或減征關稅的優惠待遇。在國際經濟交往中，由於發達國家和發展中國家實力過分懸殊，通過國民待遇原則和最惠國待遇原則並不能給發展中國家帶來實際利益，而發達國家則可以利用這兩種原則撞開發展中國家的大門。從某種意義上看，這兩種原則是以形式上的平等掩飾了實質上的不平等。在此背景下，發展中國家為了發展民族經濟，維護國民利益，在建立國際經濟新秩序的鬥爭中，向工業發達國家提出了實行普遍優惠待遇制度的要求。五、不歧視待遇不歧視待遇（Non-discriminateTreatment），也稱無差別待遇（Non-differentialTreatment）是指有關國家約定互相不把低於內國或其他外國的自然人和法人的待遇適用於對方國家的自然人和法人，或者說，不把沒有對內國或其他國家的自然人和法人加以的限制或僅對個別國家的自然人和法人所加的限制加在對方國家的自然人和法人身上。不歧視待遇的對稱是歧視待遇，又叫差別待遇。一、自然人國籍衝突及其解決所謂自然人是指基於出生而取得民事權利義務主體資格的個人，包括內國人、外國人及無國籍人。而要判斷一個自然人是內國人，還是外國人，或是無國籍人，就需要借助國籍這一概念。國籍（nationality）是指一個自然人屬於特定國家的國民或公民的法律資格，它是區別一個人是內國人還是外國人或無國籍人的標誌，也是判斷某一民商事法律關係是否屬於涉外民商事法律關係的重要因素。此外，由於有不少國家將本國法（即國籍國法）作為自然人的屬人法，國籍因而成為適用屬人法的一個重要連結點。（一）國籍積極衝突的解決對於自然人國籍的積極衝突，各國在實踐中主要採取如下方法加以解決：1．如果當事人具有的兩個以上的國籍中有一個是內國國籍，則國際上的通行做法是：內國國籍優先，以內國法為其本國法，而不論當事人的國籍是同時取得還是異時取得。2．當事人所具有的兩個或兩個以上國籍均為外國國籍時，各國實踐存在較大分歧，概括起來，主要有以下幾種解決方法：（1）以取得在後的國籍優先，如1898年《日本法例》第27條第1款規定：“如當事人有兩個以上國籍，依最後取得國籍為其本國法。”

（2）以當事人的住所或者慣常居所所在地國的國籍優先。如前南斯拉夫《法律衝突法》第11條第2款規定：“對於非南斯拉夫公民並具有兩個或兩個以上外國國籍的人，在適用本國法時，應以他既為其公民又在其領域有住所的那個國家的國籍為准。”（3）以與當事人有最密切聯繫的國家的國籍優先，即依當事人的“與之有最強聯繫的國家的國籍”決定其屬人法。3.對當事人所具有的兩個或兩個以上的國籍不作內國國籍和外國國籍的區分，僅以與當事人有最密切聯繫的國家的國籍為准。（二）國籍消極衝突的解決國籍的消極衝突可分為三種情形：一是生來便沒有國籍；二是原來有國籍後來因身份變更或政治上的原因才變得沒有國籍；三是屬於何國國籍無法查明。對於國籍的消極衝突，各國立法與實踐通常以當事人住所地國家的法律為其本國法；如無住所或住所不能確定時，則以其居所地法為其本國法；如居所亦不能確定時，有的國家規定適用法院地法或要求當事人歸化取得法院地國國籍而適用法院地法。（三）我國有關國籍及其衝突的規定根據1980年《中華人民共和國國籍法》和1988年最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》，我國對自然人國籍確立了“一個國籍”原則，不承認中國公民具有雙重國籍。《涉外民事關係法律適用法》對於解決國籍的積極衝突和消極衝突均作出了規範，其第19條規定：“依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯繫的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律。”第20條規定：“依照本法適用經常居所地法律，自然人經常居所地不明的，適用其現在居所地法律。”二、自然人住所衝突及其解決一般認為，住所（domicile）是指一人以久住的意思而居住的某一處所。住所包括主觀和客觀兩方面的內容：從主觀上講，當事人在某一地有久住的意思；從客觀上講，當事人在某一地有居住的事實。與住所相對應的概念是居所(residence)，是指一個人在一定時間內居住的處所。住所與居所的區別在於：住所是久住之處，而居所只是暫住或客居之地。在法律意義上，設定居所的條件比住所寬得多，不要求當事人有久住的意思，只要有居住的事實即可。世界上有許多國家都以當事人的住所地法為其屬人法，有些國家甚至以住所作為確定某些指定財產關係准據法的連結點。由於各國對住所的規定不同，也會發生一個人同時取得兩個或兩個以上的住所，即住所的積極衝突，或一個人無任何法律意義上的住所，也就是住所的消極衝突的情況。（一）住所積極衝突的解決對於住所的積極衝突，其解決原則大體與解決國籍的積極衝突相似：如內國住所與外國住所之間發生衝突，以內國住所優先，而不論其取得的先後；如外國住所與外國住所之間發生衝突，異時取得的，一般以最後取得的住所優先；同時取得的，一般以其居所或與當事人有最密切聯繫的那個國家的住所為住所。（二）住所消極衝突的解決對於住所的消極衝突，各國在實踐中主要採取兩種解決方法：一是以居所代替住所，即以居所地法代替住所地法；二是以曾存在過的最後住所為住所，如無最後住所，則以居所代替住所。在當事人居所也沒有的情況下，一般以當事人的現在地法代替住所地法。（三）我國有關住所及其衝突的規定《民法通則》規定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。可見，關於住所，我國法律只能指出什麼地方是公民的住所，並沒有為其下定義。關於住所的衝突，中國最高人民法院1988年《關於貫徹執行

中華人民共和國民法通則

若干問題的意見（試行）》規定：“當事人的住所不明或者不能確定的，以其經常居住地為住所。當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關係有最密切聯繫的住所為住所。”由此可見，我國在解決住所的積極衝突時，以與產生糾紛的民事關係有最密切聯繫的住所為住所。我國在解決住所的消極衝突時，則是以經常居住地來代替住所。所謂經常居住地，最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5條規定：“公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方。但公民住院就醫的地方除外。”三、自然人的居所 自然人屬人法的發展趨勢之一是在國籍、住所連結點之外增加了居所這一連結點。居所在解決國籍、住所衝突時亦屬一個非常重要的解決途徑。居所是指某人居住的處所。居所的設定條件沒有住所那麼嚴格，雖然也存在居住意圖、居住時間長短等問題，但居住的事實狀態是考慮的主要因素，在判斷事實居住時，各國實踐往往附加一定的時間性考慮，因此又有了“慣常居所”之稱，意在強調這一居所的“經常性”。一、法人的國籍《德國民法典》中首先出現了法人的概念。法人（legalperson）是指按照法定程式設立，有一定的組織機構和獨立的財產，並能以自己的名義享有民事權利和承擔民事義務的社會組織。法人具有以下三個特徵：（1）法人是一種依法成立的社會組織，這是法人與自然人的根本區別所在；（2）法人擁有自主經營的財產，這是法人進行民商事活動的物質基礎；（3）法人具有民事權利能力和民事行為能力，能獨立地享有民事權利和承擔民事義務，這是法人以自己的名義從事民商事活動的法律保證。確定法人的國籍在實踐中有不同的標準。概括起來，主要有以下幾種：（一）設立人國籍主義（二）設立地說（三）住所地說（四）准據法說（五）資本控制說（六）複合標準說二、法人住所（一）主事務所所在地說該說認為，法人的管理中心是法人的首腦機構，它決定該法人活動的大政方針並監督其施行，因此應以法人的主事務所所在地為法人的住所地。（二）營業中心所在地說該說以法人實際從事營業活動的所在地為法人的住所地。（三）章程規定說該說主張法人的住所應依其章程的規定來確定。其理由是：法人的登記，一般會在其章程中指明住所。（四）主要辦事機構所在地說該說認為法人的住所為法人的主要辦事機構所在地。這是兼采管理中心所在地說和營業中心所在地說的一種主張，因為主要辦事機構所在地既可能是管理中心所在地，也可能是營業中心所在地。我國採取的是主要辦事機構所在地說。1986年《中華人民共和國民法通則》第39條規定：“法人以它的主要辦事機構所在地為住所。”1993年《中華人民共和國公司法》第10條規定：“公司以其主要辦事機構所在地為住所。”

三、外國法人的認可（一）外國法人的認可的概念外國法人的認可是指內國法律承認外國法人在內國具有法律人格，同時認可其在內國所從事的民商事活動。它是外國法人進入內國從事民商事活動的前提。需要指出的是，認可一個外國法人，並不是將其轉化成內國法人，而僅意味著該外國法人在內國也被認為有法人資格；換言之，這種認可是對已存在的外國法人的法律人格的確認，而不是重新賦予其法律人格。（二）外國法人的認可方式

1．國際立法認可方式，就是有關國家通過制訂國際條約保證相互認可對方國家的法人。2．國內立法認可方式，就是內國在本國法律中規定認可外國法人的條件，然後根據這些條件對具體的外國法人進行審查和認可。一、國家作為國際私法主體的特殊性在國際社會中，國家同自然人、法人一樣，可以以自己的名義，依據民商事法律，參加國際民商事活動，取得民商事權利，承擔民商事義務。這也就是說，國家也可以成為國際民商事法律關係的主體或國際私法的主體。在這種關係中，國家不是以主權者的身份出現，而是以平等的民事主體與其他自然人、法人發生民事交往。所以，國家也可以成為國際私法關係的主體。二、對國家及其財產豁免的理解國家及其財產豁免是當代國際法中的一個重大理論和實踐問題。第二次世界大戰以後，國家對經濟貿易控制越來越強，一國政府和外國私人之間的法律爭端大量增加，隨之出現了大量有關國家及其財產豁免的國內司法判例、學術論著和一些國內立法。在此背景下，國家及其財產豁免問題受到了廣泛關注。（一）國家及其財產豁免的概念國家及其財產豁免是國際習慣法上的一項重要原則。所謂國家及其財產豁免(immunitiesofstatesandtheirproperty)，簡稱為國家豁免(stateimmunity)，是指在國際交往中，一個國家及其財產未經其同意免受其他國家的管轄與執行措施的權利。就司法範圍而言，一個國家及其財產未經其同意，其他國家的法院不得對該國進行管轄，或者對其財產採取扣押、強制執行或其他強制措施。在國際關係中，國家及其財產豁免原則既來源於國家主權原則，同時又維護和鞏固國家主權原則。（二）國家及其財產豁免問題的產生國家及其財產豁免問題是在國際民商事交往中產生的，在國家參加的國家民商事活動發生爭議時，就必然要提出國家在訴訟中的法律地位問題，亦即一個國家能否在外國法院被訴的問題以及國家財產能否在外國法院作為訴訟標的的問題。（三）國家及其財產豁免的根據

儘管長期以來，國家及其財產豁免原則已得到國際法學者、各國司法實踐、有關法律檔、政府意見以及聯合國國際法委員會的充分肯定，但對於在國際關係中國家及其財產為什麼享有豁免的問題，各國的理論與實踐則有不同的回答。歸納起來，主要有治外法權說、國際禮讓說、互惠說和國家主權說等。(四）國家及其財產豁免的內容根據各國學者的一般理解以及國際社會的立法和司法實踐，通常將國家及其財產豁免的內容一分為三：⒈司法管轄豁免。⒉訴訟程式豁免。⒊強制執行豁免。三、國家及其財產豁免理論的發展關於國家及其財產豁免的理論是伴隨著在國際交往中國家及其財產豁免問題的出現和發展而產生的。傳統的理論有絕對豁免理論和限制豁免理論。第二次世界大戰以後，國際法學界出現了廢除豁免理論和平等豁免理論。前兩種理論在一些國家的實踐中得到了貫徹和支持，後兩種理論尚限於理論上的探討。1.絕對豁免論（TheDoctrineofAbsoluteImmunity）。該理論是最古老的國家豁免理論。其主要內容是，凡是國家的行為，不論其行為的性質如何，在其他國家享有絕對的豁免，除非該國放棄其豁免權。享有國家豁免的主體包括國家元首、國家本身、中央政府及各部、其他國家機構、國有公司或企業等。2.限制豁免論（TheDoctrineofRelativeorRestrictiveImmunity）。限制豁免論又稱為相對豁免論或者有限豁免論。該理論產生於19世紀末，其主張把國家的活動分為主權行為和非主權行為，或公法行為和私法行為。一個國家的主權行為在他國享有豁免，而非主權行為在他國不享有豁免。3.廢除豁免論（TheDoctrineofAbolishingImmunity）。該學說產生於20世紀40年代末，英國國際法學家勞特派特是該理論的創始人。廢除豁免論既反對絕對豁免論，也深刻批判限制豁免論，它主張從原則上廢除國家及其財產豁免，並確認國家不享有豁免是一般原則，在某種情況下享有豁免是例外。4.平等豁免論（TheDoctrineofEqualImmunity）。該理論最早由德國學者弗裏茲·恩德林（FritzEnderlein）於1979年提出，他在《對國家財產的外國管轄與執行豁免：德意志民主共和國的理論與實踐》一文中提出，國家豁免權是從國家平等原則派生出來的權力，又是國家主權的一個實質組成部分；由於國家主權不是絕對的，國家豁免權同樣不是絕對的。因此，國家不享有絕對豁免，只享有平等豁免。

一、國際組織作為國際私法主體的特殊性國際組織（internationalorganization）是世界交往發展到一定程度的產物，它是指世界各國基於一定的目的，以一定的協議形式設立的各種國際性機構。國際組織都是基於特定的目的而設立的。為了實現其目的，國際組織除了需要維持其組織內部的工作機能以外，還需要同外界發生聯繫，這就要求它必須具有一定的法律人格以行使其權利並承擔其義務。它不僅在成員國領域內，而且在國際範圍內，都需要具有這種法律人格。所謂國際組織的法律人格，就是國際組織成為法律關係的主體，並獨立享有權利和承擔義務的一種資格。國際組織的這種法律人格，是有別於其成員國法律人格的一種相對獨立的法律人格。二、國際組織的豁免國家及其財產豁免權也及於政府間的國際組織。政府間國際組織的特權與豁免，是在一般外交特權與豁免的基礎上發展起來的。第二編管轄權第四章國際私法上的識別一、識別的定義及範圍國際私法上的識別是指依據一定的法律觀念，對有關的事實構成作出“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律範疇，並對有關的衝突規範所使用的法律名詞進行解釋，從而確定應當適用哪一衝突規範去援引准據法的認識過程。西方學者用於描述“識別”的術語頗多，例如德文中有Qua1ifikation，是鑒別和判斷的意思；法文為Qualification，是定性的意思；英文為Characterization，是賦予特性的意思。除此之外，西方學者也常常採用其他不同的術語來表示“識別”，例如Classification、Interpretation等。本書作者認為，在國際私法領域，識別只是法官適用衝突規範之前的一種思維活動，即法官在一定法律概念的支配之下，將案件的事實構成歸入特定的法律範疇，從而確定所要適用的衝突規範，以便最終依該衝突規範援引某個國家的實體法來具體確定當事人的權利與義務。二、識別的衝突識別衝突，是指由於不同國家（通常指法院地國和有關外國）的法律賦予衝突法中同一法律概念的內涵不同，或者對同一法律事實作出的定性或分類不同，因而採用不同國家的法律觀念進行識別從而援引不同的衝突規則和適用不同准據法的法律現象。在國際私法中，識別衝突問題的產生，通常緣於以下幾種情況：1.對於同一事實，不同國家的法律賦予它不同的法律性質，從而導致適用不同的衝突法規。2.不同國家對同一問題規定的衝突規範具有不同的含義。3.不同國家的法律把具有相同內容的法律問題劃分到不同的法律部門中。4.不同國家有時會有不同的法律概念或獨特的法律概念。三、識別衝突的解決由於各國的法律及其法律觀念不同，對於同一法律事實或問題或者對同一衝突規範，用不同根據的法律觀點進行識別，有時就會得出不同的結論，而這種不同的結論又會直接影響到衝突規範的適用，從而直接影響到當事人的權利義務的確定。因此，依據什麼法律進行識別關係重大。在國際上，各國的國際私法理論、立法及司法實踐所持觀點和立場並不一致，歸納起來，主要有如下幾種主張：（一）傳統的解決方法1.法院地法說該學說主張以法院地國家的實體法作為識別的依據。該說為康恩和巴丹所首倡，得到許多國際私法學者的支持，例如德國的齊特爾曼（Zitelmann）、努斯鮑姆和法國的尼波埃（Niboyet）、巴迪福（Batiff）等。同時，該學說也得到許多國家司法實踐的支持和採納，是目前各國採用最廣泛的一種識別制度。2.准據法說該學說認為用來解決爭議的准據法，同時就是對該爭議問題的性質進行識別的依據。該說的首倡者是法國學者德帕涅（F.C.R.Despagnet），他認為識別的對象是法律關係，識別的依據則應為該法律關係所應適用的法律，即准據法。3.分析法學和比較法說分析法學與比較法說（theoryofanalyticaljurisprudenceandcomparativelaw）是由德國的拉貝爾（E.Rabel）和英國的貝克特（Beckett）提出來的。他們認為：在識別的標準上不能局限於一國的法律，而應通過比較的方法分析與需要識別的法律事實有關的各國法律，尋找出一種各國都能接受的“普遍性概念”或“一般法律原則”，以此作為識別的標準。（二）解決方法的新發展隨著國際私法學說的發展，法院地法說、准據法說以及分析法學與比較法說等理論本身的弊端和局限性，在實踐中日益顯現。晚近學者試圖打破先前理論的桎梏，提出了新的識別衝突的解決方法，譬如個案識別說、功能定性說以及折中說等。1.個案識別說該學說是由前蘇聯學者隆茨、德國學者克格爾（G.Kegel）等提出。這種學說對於識別的依據問題不主張採取統一的解決方法，而主張按不同的案件分別依據不同的法律進行識別。2.功能定性說功能定性說是由德國學者紐伊豪斯（Netlhaus）於1962年提出的。紐伊豪斯認為，其他識別方法都是從“法律結構上的定性”著眼，倘若能用“功能定性”取代“結構定性”，則諸多識別問題就可以很容易地解決。3.折中說該說由加拿大學者法爾肯布裏奇（Falconbridge）首先提出，他試圖在法院地說和准據法說之間尋求一種折中的辦法。他主張法院在最後選擇准據法之前應當進行一種臨時或初步的定性;對任何有可能得到適用的法律規定，法院應該從上下文的聯繫考慮那些規定。從它們的一致結論中決定應該適用的衝突法和准據法。4.最密切聯繫說5.二級識別說四、我國關於識別問題的立法與實踐我國現行立法並未專門就識別問題作出規定。在國際私法學界，有學者認為，解決識別衝突最為理想的做法，是在立法和司法上結合運用比較法說、准據法說和新法院地法說這三種方法。而新法院地法說要求法官在處理具體的涉外民商事案件時不能只從本國國內法的角度出發，而應根據國際私法的目的，在準確分析案件事實及有關外國法律的性質和功能的基礎上，對法院地衝突法中的類似概念做更為廣泛的解釋，以恰當地選擇相應的衝突規範。准據法說的作用在於儘量使已確定的准據法被用來處理與案件有關的各具體方面的問題，而僅對於個別的問題按照法院地的政策另外適用法律，或借公共秩序保留原則排除准據法的適用。總而言之，識別問題在國際私法上不是孤立存在的，而是與國際私法的整體框架結構有密切的聯繫。只有首先從立法上致力於消除產生識別衝突的隱患，才不致於在司法實踐中引起太多難以解決的識別問題。第五章

國際民事案件的訴訟管轄權

引例日本公民山下優子訴中國公民桂先生離婚案在日本的中國公民桂先生與日本籍女子山下優子於2001年在美國夏威夷辦理了結婚登記手續,並長期居住日本。2005年5月27日,日本籍女子山下優子向上海市靜安區人民法院起訴與桂先生離婚。上海市靜安區人民法院受理了該案,經審查認為，山下優子與桂先生的婚姻關係是在美國夏威夷形成的，山下優子又系日本籍人士,依照我國法律雙方已形成了涉外民事法律關係。儘管桂先生現人在日本，但他仍然具有中國公民身份。對於這起離婚案件,我國法院行使了管轄權,作出一審判決。該案的離婚雙方是中國人和日本人,婚姻登記地在美國夏威夷,兩人的居住地在日本，那麼中國、美國、日本與該案均有一定的聯繫,根據管轄權的行使原則,三國法院都可以進行審理，那麼就不可避免地產生管轄權的衝突。本章將介紹在涉外民商事案件中的訴訟管轄依據及衝突的解決。在當代國際社會中，各國人民間的聯繫更加密切，跨國民商事交往愈加頻繁，隨之而來的國際民商事爭議亦變得更為普遍。此等跨國民商事法律關係的大量存在，無疑更為各國民商事管轄權的確定和法律適用問題的解決提出了更高的要求。相對於法律適用問題而言，管轄權的確定問題更容易受當事人主觀能動性的影響。當事人或協議選擇法院、或原告單方面選擇到特定國家法院起訴、或為否定宣告之訴、或出庭僅對管轄權提出抗辯、或申請法院發佈禁訴命令、甚或請求有管轄權的法院放棄管轄權，如此行為皆極大地影響著法院對案件管轄權的行使。一、國際民商事訴訟管轄權的概念所謂國際民商事訴訟管轄權，簡單地說，即指對某一特定的國際民商事爭端何國法院享有裁判的權力。這裏的“國際”一詞需作廣義理解，無論爭訟所涉法律關係含有跨國因素、權利請求涉外，或是訴訟程式的某一環節涉外，諸如司法文書和司法外文書的域外送達、域外取證、判決域外承認與執行等，均符合國際性的要求。二、管轄權的分類

司法管轄權可依不同標準區分為不同的類別。

（一）對人管轄權與對物管轄權

在普通法系國家，可依管轄權拘束力的效力基礎和範圍將管轄權區分為對人管轄權和對物管轄權。所謂對人管轄權(personaljurisdiction,alsoinpersonamjurisdiction)是法院裁判訴訟當事人的權利和義務，並對當事人作出有人身拘束力的判決的權力。法院對人管轄權的行使或以屬地管轄權為依據，或以被告與法院地間的聯繫為基礎。所謂對物管轄權(inremjurisdiction)則指法院以被告的財產在法院地國境內為基礎而由法院所享有的，即使法院對相應的人並無管轄權，仍可就該物所涉之利害關係人作出有拘束力的判決的權力。此種管轄權以法院地國能對該物實施控制為基礎。1、英國有關對人管轄權和對物管轄權的實踐2、美國有關對人管轄權和對物管轄權的實踐（二）一般管轄權和特殊管轄權

從確立管轄權的要求和行使管轄權的結果出發，可將管轄權（特別是對人管轄權）區分為一般管轄權和特殊管轄權。一般管轄權(generaljurisdiction)即指受案法院以被告與法院地國之間的聯繫為根據，而非以爭議事實或權利請求與法院地國之間的聯繫為根據所享有的，就任何針對被告的權利請求予以裁判的權能。（三）屬地管轄與屬人管轄以受案法院確立管轄權的依據側重於爭議案件或當事人與管轄法域之間人身上，抑或地域上聯系之不同，可以將管轄權區分為屬地管轄權和屬人管轄權。基於屬地主權觀念，受案法院可以就在其境內發生的，或起因於有關地域範圍內的事件、行為或標的物享有管轄權，此種管轄權從行駛管轄權的基礎而言具有一定的屬地性，因而通常可稱為屬地管轄權。相反，受案法院以國籍等人身聯繫為基礎確立管轄權的實踐課稱之為屬人管轄權。（四）專屬管轄和任意管轄以受案法院確立管轄權的根據有無強制性，可以將管轄權區分為專屬管轄權和任意管轄權，如果一國就某類爭議案件享有專屬管轄權，即可以無條件地就爭議案件行使管轄權。專屬管轄權在實踐中的效果是，一方面對當事人協議選擇管轄權法院的效力予以限制或排除，而另一方面是在有關國家享有專屬管轄權的情形下，對其他國家受案法院所作的判決裁決予以拒絕承認或執行。（五）協議管轄與法定管轄從當事人在確立管轄權過程中的主觀能動性的發揮及其受案法院確立管轄權依據出發，可以將管轄權區分為協議選擇管轄和法定管轄。通常而言，在上述幾類管轄依據中，處於最高位階的是專屬管轄權，其次是協議選擇管轄權，再次是一般管轄權和特殊管轄權。三、確定管轄權的意義

國際民事訴訟中管轄權的確定，無論在理論還是在實踐中都具有重要的意義。在國際民商事爭議解決中，有關管轄權的確定不僅僅是確定管轄地點，及有關管轄法院對當事人是否方便等方面的問題，事實上，管轄權的確定直接制約著國際民商事爭議的有效解決及其爭議解決結果。無論是爭議案件的法律適用，抑或是相關程式規則的援引，都深受管轄法院之所在的影響。

（一）確定適當的管轄法院是裁判國際民商事案件的先決條件

從事國際民事交往的當事人在爭議發生後，甚或在爭議發生前，選擇在何國（包括哪一法域）進行訴訟是首先必須面對的難題。（二）管轄法院的確定直接影響著法律的適用當代各國法律體系中，很少有國家堅持一旦由本國法院審理國際民商事爭議案件，及需適用該有關國家的內國法對爭議所涉實體予以處理，相反也很少存在受案法院因爭議案件不適用內國法而拒絕受理案件的情形（三）管轄權的確定制約著判決的承認與執行

幾乎世界各國法院在承認和執行外國民商事判決時，都要對判決作出國法院的管轄權予以審查。之所以在判決承認與執行階段需就管轄權行使問題加以審查，除了因為各國管轄制度有所不同之外，在一定意義上也是維護承認與執行國相關特殊利益的需要。（四）過度管轄權的存在為管轄權的確定提出了現實需要

所謂過度管轄權(exorbitantjurisdiction)，是指一國對與之沒有相當關係的事件行使的裁判管轄權。一國確立國際民商事管轄權的基本理論，將從根本上影響到國家有關國際民商事管轄權的立法規定和法院對具體案件管轄權的行使。傳統各國在很大程度上將國際民商事案件管轄權的行使確立在主權觀念之上，國家作為主權者既可對其境內的人、事件和行為行使屬地管轄權，又可對位於本國之外的本國人行使屬人管轄權，還可對發生於本國之外而其後果及於本國國家或臣民利益的域外行為行使保護性管轄權。一、權力理論（一）權力理論的基本概念所謂管轄權行使中的權利理論，是指受案法院以地域主權觀念為基礎，以能夠對被告當事人施以有效控制為前提而確立管轄權的一種理論。(二)權力理論析辯權力理論在厘定管轄權的一個基本特徵是很少注入公平性的衡量。依權力理論，一國法院不僅可以通過在域內給被告送達傳票而取得對人管轄權，而且還可以通過扣押財產而行使各種各樣的對物管轄權。以有形權力(physicalpower)作為法院行使管轄權之基礎的權力理論，將其管轄權確立在被告人或第三人或財產在管轄區內“出現”的基礎之上的權力理論觀念，在當爭議中之人或財產為自然人和有形財產之時通常無論在實踐中或是在理論上都易於合理運作。然當如將此種理論適用於法人和無形財產時則引發了一些頗為棘手的問題。諸如法人或無形財產出現於何地?在何種程度下一國可對其行使主權權力?類似的問題在對諸如婚姻關係等涉及兩個或多個自然人的複雜的法律關係行使管轄權的情形下也會遇到。二、公平理論(一)公平理論的基本概念與權力理論依據權力事實上所指向的對象而將管轄權區分為對人管轄權和對物管轄權不同，公平理論強調以爭議事實與法院地國之間的聯繫為基礎，或以被告與法院地國之間的聯繫為基礎而將管轄權區分為特殊管轄權和一般管轄權。(二)公平理論析辯與權力理論以屬地主權為基礎而以事實控制為依據確立管轄權的實踐不同，依公平理論，在確立管轄權時應以平衡多方利益和體現多元訴訟程式價值為基點的複合因素為依據而確立管轄權。一、概述

儘管各國因為歷史文化傳統和社會發展狀況的差異，確立管轄權的依據和方法有所不同，但就整體而言，受案法院確立管轄權的根據無外乎以下幾個：當事人特別是被告當事人與管轄法域之間的聯繫；案件爭議事實或訴因與管轄法域之間的聯繫，由此被告之住所、慣常居所、標的物所在地、爭議事實發生地等因素就成為了法院確立管轄權的基本依據，此外在合同或財產權益之爭中，當事人還可通過合同協議選擇管轄法院。二、確立管轄權的依據

（一）國籍（二）當事人的住所或居所住所是一個人的歸宿，通常人之一切法律關係，莫不與住所相關聯。一般認為，個人既於某地設置住所，即有服從該地法律之意思，實際上其也受該地法律的保護。因此住所無論在英美普通法系國家還是在大陸法系國家，都被確立為行使一般管轄的根據。問題是各國法律有關住所這一概念的認識頗為不同，因而住所概念在近年來的國際國內立法司法實踐中有被居所或慣常居所加以代替的趨勢。（三）被告財產所在地如果被告在該國無住所或居所，但若有財產在該國境內，即使該項財產與被告的訴訟無關，不論該財產是有形的還是無形的，也不論該財產的價值如何，該國法院也可以根據該國是被告的財產之所在地而對被告實施管轄。德國、奧地利、丹麥、芬蘭、冰島、挪威和瑞典等國以及英國的蘇格蘭等均承認這一管轄根據。（四）在法院地國送達傳票英美諸國，法院在對人訴訟中，可以被告在法院地國境內出現並能對其依法送達傳票為根據而行使管轄權。無論被告在其境內出現的時間長短如何，只要該被告身在法院地國就滿足這種管轄規則的要求。這一規則只有在被告被騙入或強制拉入境內時才可因濫用程式而有所例外。

（五）在管轄區內從事營業活動從事營業(商事或商業)活動的觀念最初是適應普通法系國家對管轄範圍內的法人以有形到場（出現）為管轄根據的需要而發展起來的。因為法人從不會象自然人一樣出現在法院地，於是法院為了克服這個困難而把注意力集中於以外國公司在法院地從事經濟活動這一基礎為根據來取得管轄權。至於怎樣才構成從事商事活動要依具體情況而定，且英美各國實踐不盡相同。

（六）出庭或同意

在沒有其他管轄根據的情況下，一個人自願服從法院的管轄即使得受案法院對其取得管轄權。然被告專門為了對管轄權提出抗辯而在法院的特別出庭並不構成法院行使管轄權的根據。關於在何時、通過何種方式提出抗辯才構成特別出庭的問題，歐共體法院初步闡明該種抗辯必須在提出實質抗辯之前提出。英美諸國確認，法院除了可依法院選擇條款取得管轄權外，還可因當事人的行為而取得管轄權。在英國當事人僅僅對管轄權表示反對而不提出拒絕管轄申請將被認為他服從法院的管轄，只有在當事人表明其出庭行為僅是為抗辯法院管轄權所必須或惟一方法時才不構成管轄依據。由此，對於原告在英國主動提出訴訟而遭致的基於同一訴因的反訴案件，法院自然有權管轄。申請終止程式可能被認為服從管轄，申請駁回部分訴訟請求將被推定為接受管轄，同時當被告簽署司法文書和通過律師對實質爭議申請禁令時亦將被推定為服從英國法院管轄。（七）合同締結地或履行地

在英美法系和大陸法系國家都有以合同行為地為根據來行使管轄權的實踐，但各國的具體作法卻難能相同。僅僅是合同在管轄範圍內成立而沒有其他更多聯繫因素時，在美國這並不構成行使管轄權的充分根據，英國卻與此相反。英格蘭管轄規則，置當事人的居所、合同履行地、管轄範圍內從事商業活動的程度和適用於合同的法律於不顧，僅僅是合同在英格蘭“訂立”的惟一事實就構成法院行使管轄權的充分根據。

在美國為了確定管轄權也存在著合同場所化的問題。一個典型的案例是ParkeBernetGalleries,Inc.v.Franklin案，該案中，住在佛吉尼亞的被告，通過電話介入紐約的一個拍賣活動，結果被認為被告“把自己投向拍賣室”參與出價的活動等於在紐約從事“持續和實質的商業交易”，從而使紐約法院取得管轄權。（八）侵權行為地

各國法律普遍確認侵權行為地法院對侵權案件具有管轄權，然而這項規則適用起來並不是沒有困難的，在如何確定侵權行為地問題上，各國存在著不同的實踐。在侵權行為地的確定上基本有三種不同的理論，即（1）所有導

致訴訟原由的行為必須都發生在管轄法院地國內；（2）引起訴訟的最後行為必須發生在法院地國內；（3）必須是被告的侵權行為發生於法院地國。（九）最低聯繫

美國最高法院於1945年InternationalShoeCo.v.Washington一案中創立了對人管轄的新標準——最低聯繫論，即被告與法院地之間的“最低聯繫”是依正當程式條款行使管轄權的充分根據。法院稱只要被告與法院地州之間有最低聯繫，以保證對被告進行訴訟不致違反“傳統的公平和正義的觀念”，法院地州對該非居民行使管轄權便符合正當程式。

三、涉網案件管轄權的確定互聯網等網路技術手段的廣泛應用與發展，在極大地增進國際民商事交往並日漸豐富國際民商事法律關係內容的同時，也給國際民商事爭議的解決帶來新的疑問。在涉網案件爭議解決中，以地域主權觀念為基礎所構建的傳統國際民商事爭議解決規則，因為涉網法律關係所具有的虛擬性、全球性、發散性及交互性等獨特法律性質的原因，正經受著嚴峻的衝擊與挑戰。涉網爭議案件自身行為的發散性和超國界性等特質，自然要求更加注重對爭議案件管轄權行使的合理性，特別是需更多地注重當事人對有關行為的針對性以及對有關法院行使管轄權的可預見性。與此相適應，諸如當事人利益中心等某些較為靈活的管轄規則，逐步得到某些國家或地區司法實踐的認可。由於國際民事訴訟的跨國性，對同一訴訟標的和相同訴訟當事人，各國往往可依自己的管轄規則主張競爭性管轄權，而只要各國管轄規則不同，當事人總是傾向於尋求一個對己有利的法院為訴訟行為。可以說當事人盡其可能地選擇於己有利的法院進行國際民事訴訟，是當事人在進行國際民事訴訟中必須考慮到的。由此國際民事管轄衝突便不可避免地產生著。一、確立合理的管轄根據雖然各國有自行確定管轄根據的自由，然而當一國所採取的管轄根據與案件間的聯繫甚為微弱或不具有任何實質聯繫，或者任意擴大專屬管轄權的行使時，自然地遭到了其他國家的抵制，即使該法院作出了判決，也有可能得不到他國的承認與執行。特別是國際社會越來越出現了限制過度管轄的趨勢。因此確立合理的管轄根據無疑是至關重要的。二、非方便法院規則

非方便法院規則是指一國法官以外國法院是審理案件的適當法院或當地法院是非適當的法院而拒絕行使管轄權的一項普遍的自由裁量的權力。非方便法院規則最早源起於蘇格蘭，在早期的判例中被稱為“非有管轄權法院”(forumnoncompetens)。但在19世紀後半葉，更能反映問題實質的更為準確的現代詞語“非方便法院”(forumnonconveniens)得以採用。非方便法院規則是隨著阻止挑選法院和其他濫用法院選擇程式、避免因原告選擇一個非方便法院而給被告造成過於艱難的情勢而發展起來的。作為原告，有著可能會選擇一個有利於原告而不利於被告，或對被告而言昂貴且負擔過重的法院提起訴訟的自由。對該案件享有管轄權的法院，依其自由裁量和應被告的請求，可通過自由裁量以拒絕行使管轄。法院出於公平和方便的利益考慮，在主要利益阻卻管轄之時，將把案件交由另一更為適當的法院管轄。三、訴訟競合

（一）放棄管轄或中止訴訟雖然有相當多的國家以解決訴訟競合問題為由而採取一定的措施以放棄管轄或中止訴訟，然而各國所確立的具體規則卻難得統一。1、先訴法院規則2、承認預斷3、未決訴訟規則（二）限制外國訴訟程式的進行

法院除了限制自己管轄權的行使之外，雖不能中止外國訴訟程式或通過禁令強迫外國法院中止訴訟，但可應一方當事人的申請而向對方當事人搶先發出被動宣告，或對內國法院享有對人管轄權的當事人一方發出命令禁止到外國法院參加訴訟或執行外國法院判決，由此以限制外國訴訟程式的進行。1、否定宣告之訴2、禁訴命令在英國基本的規則是管轄權應由適當的法院為避免不公，或當外國之訴訟程式違反公平與良知時行使，此外法院也可以外國訴訟在正常觀念上是壓迫性的或煩擾性的為由而發佈禁令。對於非方便法院規則與禁訴命令的關係，樞密院在Aerospatiale一案中確認，禁訴命令比非方便法院規則有更高的標準，通常地，僅當在外國法院進行訴訟將是困擾性或壓迫性之時，法院方可禁止原告在外國法院進行訴訟。四、法院選擇協議(條款)

在商事交易中，當事人經常在爭議發生之前或發生之後明確地接受由一個特定的法院來解決彼此間的爭議。特別是在國際商事交易中，當事人通過法院選擇協議，為他們間可能發生的爭議之解決途徑予以明確，無疑增強了對彼此間複雜法律關係的可預見性和穩定性（一）引入法院選擇協議(條款)的合理性（二）各國對法院選擇協議效力的確定（三）選擇法院協議（條款）的有效性、解釋及其效力（四）選擇法院協議（條款）的法律適用（五）海牙2005年《協議選擇法院公約》我國有關國際民商事訴訟管轄權的規定主要集中規定在民事訴訟法之中。此外，最高人民法院針對有關事項所發表的司法解釋在實踐中也有著重要意義。一、管轄根據（一）普通管轄根據我國民事訴訟法所認可的管轄根據頗為寬泛，既有被告住所地、代表機構所在地法院可行使一般管轄權的規定，也有合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地法院可行使特殊管轄權的規定，同時我國立法與德國等國家的實踐相類似，還確認了通過扣押財產而行使管轄權的做法。（二）協議選擇管轄（三）接受管轄（四）專屬管轄二、涉外民商事案件的集中管轄制度為提高涉外司法審判的品質，最高人民法院於2001年12月專門發佈司法解釋就涉外民商事案件的管轄權在國內法院的劃分問題予以限制。《最高人民法院關於涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》第1條規定：“第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：（一）國務院批准設立的經濟技術開發區人民法院；（二）省會、自治區首府、直轄市所在地的中級人民法院；（三）經濟特區、計畫單列市中級人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中級人民法院；（五）高級人民法院。”三、管轄權衝突的解決決問題在立法層面並未有所規定。甚至就協議選擇管轄法院的效力似乎也難以認在立法層面，我國除了明確了專屬管轄權的優先地位外，對管轄權衝突的解定其自身即具有排他性，不過依據由來已久的來自羅馬法的一句格言“有示其一及排除其他”的基本法律解釋規則分析，該種協議應具有排他性，這樣似乎也忠實於該條之規定的目的。第一節仲裁管轄權和訴訟管轄權的關係一、概述與強調國家權力行使要素的訴訟管轄權不同，國際商事仲裁管轄權主要指國際商事仲裁機構、仲裁庭以及仲裁員就特定爭議案件予以審理並作出有拘束力之裁決的判案依據。簡單地說，仲裁管轄就是仲裁機構或仲裁庭及仲裁員所享有的可據以裁判爭議案件的依據。二、兩種管轄權的比較（一）管轄權的權力屬性與管轄依據不同（二）管轄權的劃分狀況不同（三）管轄事項與管轄範圍不同三、仲裁管轄與訴訟管轄的衝突與協調一、確立仲裁管轄權的依據——仲裁協議（一）仲裁協議的概念及類型仲裁協議是當事人自願把彼此間業已發生或將來可能發生的特定爭議交付仲裁解決的共同意思表示。根據仲裁協議存在方式之不同，可將其區分為四種類型。1．仲裁條款2．仲裁協議書3．其他檔中包含的仲裁協議4．數據電文中的仲裁協議（二）仲裁協議的形式一項有效的仲裁協議必須具備合法的形式。各國立法雖然對仲裁協議的形式要求不盡一致，但絕大多數國家立法都規定仲裁必須採用書面形式。英國1996年《仲裁法》法國民事訴訟法、瑞士國際私法、我國《仲裁法》等國內立法都規定，仲裁協議必須是書面的。1958年《紐約公約》亦要求，尋求在他國承認與執行的有關仲裁協議必須採用書面形式。而哥倫比亞、西班牙等國的法律甚至要求仲裁必須用公證的形式作成。（三）仲裁協議的內容關於一份完整有效的仲裁協議應包括那些內容，各國立法及有關國際條約的規定並不完全相同。分析起來，仲裁協議的內容一般應包括仲裁地點、仲裁機構、仲裁規則、裁決的效力和提交仲裁的事項等幾個基本方面。（四）仲裁協議的效力所謂仲裁協議的效力，是指一項有效的仲裁協議對當事人和有關機構的作用或拘束力。關於仲裁協議的效力，學理及各國立法規定的認識基本是一致的。1．對當事人的效力2．對仲裁機構的效力3.對法院的