国际法的渊源

1第4章：国际法的渊源国际法渊源概述国际条约国际习惯一般法律原那么司法决议法学家学说国际组织决议软法2一.国际法渊源概述任何法律体系都有一定的标准，通过这些标准可以确认法律规那么或法律，这便是法律的渊源。通常认为，法律渊源多表现为两种方式，分别是创制法律的过程〔lawcreating〕和确认法律的过程〔lawidentifying〕。虽然国际法不具备国内法意义上的正式的造法机制，但仍然存在着一些公认的方法和规那么，通过这些规那么可以“创制〞国际法标准。法的渊源国内法国际法形式渊源实质渊源形式渊源实质渊源立法法规造法法规3一.国际法渊源概述A.国际法院规约第38条讨论国际法渊源的传统起点便是规约的第38条，该条规定如下：从该条术语看，存在着以下问题，第一，本条之本意不在于列举国际法的渊源，相反，其只是一个授权条款，授权法院在裁决案例时可以选择各种规那么的自由裁量权；第二，该条还说明该条并未提供一个法院裁决时可以考虑之规那么的全部清单；第三，该条主要聚焦于国家的活动，无视了非国家行为体的造法；第四，该条并未说明4一.国际法渊源概述这些国际法渊源之间是否具有hierarchy关系，故，我们无法知悉这些渊源的适用顺序。总之，该条并未提供一个清楚无异议的国际法渊源的阐述，且留下了诸多未决的难题，但不可否认的是，该条明确了国际法院可资适用的法律渊源，并具有权威性；同时，该条的规定具有强制性，国家不能要求法院依据该声明以外的规那么作为裁决的依据。B.形式渊源与实质渊源〔Formalandmaterialsources〕理解形式渊源和实质渊源的区别需要借助于法律渊源的功能。通常，规那么转变成具有拘束力的法律的过程与方法被称为法律的形式渊源，故这是一种造法过程。实质渊源主要关注于法律义务的本质与内容，本质上是法律的鉴别过程，发挥着保证国际法主体明确国际法所要求的行为的功能。C.实质渊源和证据渊源〔Materialandevidentiarysources〕证据渊源能够明确约束国家之法律义务的准确内容，如国家在国际组织中的实践、相关声明等。理论上讲，上述三种渊源形式之间存在着一定的区别；但实践中，上述三种渊源的区分可能非常困难，且难以维持。5一.国际法渊源概述ICJ第38条1款非列举未穷尽限于国家行为无位级顺序6二.国际条约A.概述国际条约是国家可以有意识造法的唯一方式。条约可能具备双边形式或多边形式，通常都是长期且困难的谈判之后的成果。本质上讲，条约是法律上平等主体之间达成的调整其相关关系的交易。条约涵盖的内容多样，包括领土、个人权利、外交与领事关系以及极地法律制度〔AntarcticTreaty〕。当前，国际条约是最重要的国际法渊源，且可能在未来仍然是国际法的最重要渊源〔ILC〕。国际条约本身仍然收到多种原那么的约束。第一，条约具有自愿性，条约对非成员国无拘束力〔signature,ratification,accession〕，但这个规那么具有例外，如关于领土边界的条约必然会拘束所有国家，这种条约又被称为对世条约〔ergoomnes〕。第二，当国家参加条约时，其对整个条约的其他方承担条约义务〔保存例外〕，即条约仅仅在同意的国家之间的关系上具有拘束力〔但当条约编纂或开展了习惯国际法，这种情况可能更加复杂〕。第三，当条约编纂了现存习惯国际法，那么条约中的习惯国际法规那么拘束所有国家。第四，多边条约多是现存习惯国际法和法律逐渐开展的混合体，当条约中的规定成为新的习惯国际法时，这种国际法义务同时存在于条约和新习惯国际法中，对所有国家适用，7二.国际条约双边区域多边国际条约契约性造法性主要特征自愿性相对性例外性开展性8二.国际条约B.法律亦或义务？条约仅仅约束成员国引发了关于条约创造法律还是施加义务的争论，这种争论常表述为契约型条约和造法性条约的区别。双边条约是典型的契约型条约，而多边条约那么是典型的造法性条约。作为合同的条约条约类似于国内法中的合同。LordTempleman认为a‘treatyisacontractbetweenthegovernmentsoftwoormoresovereignstates’。故条约施加的不是法律而是义务，并表述为约定必守〔pactasuntservanda〕。这种理论显然受到了罗马私法的影响。作为法律渊源的条约将条约划分为义务根源而非法律渊源的主要目的在于揭示条约为何具有拘束力，显然，答案是约定必守。造法性条约确定调整国家未来且无期限行为的规那么，契约型条约仅调整两个国家间关系。为此，这种造法性条约与契约性条约的区分标准并不在于这些条约具备的法律效果，相反，应该依据这些条约的目的与宗旨。这应该是区分造法性与契约性条约的惟一标准。9三.国际习惯A.概述习惯国际法来源于国家实践或国家习惯，曾是现代万国法的基石。但在过去几十年，其重要性已经被条约取代，但仍然存在着众多的调整国家以及其他国际法主体的规那么。1984年缅因湾案认为习惯最适于一局部法律原那么的开展，且一直最适于弥补在普遍适用的条约法留下的漏洞。习惯国际法的形成过程是一种程序进行的状况，其最大的优势在于能够随着时代的需要而开展。但与这种优势相伴的那么是习惯国际法的不确定性和缓慢的速度。且习惯形成的领域可以出现在所有的国际法主体的活动领域。习惯国际法曾经基石弥补漏洞与时俱进慢而不确定领域宽泛10三.国际习惯B.习惯国际法的因素我们认为习惯国际法来源于国际法主体的实践，这些实践可能形成具有拘束力的法律，但并非所有的国际法主体的实践都可以成为具有拘束力的法律，故习惯升华为国际法需要满足一定的条件。满足相应条件而这些条件又被表述为习惯国际法的要素,这种表述主要源自PCIJ和ICJ的系列决议，其中典型者那么是NorthSeaContinentalShelfCases〔1969),theLotusCase(1927〕,theAnglo-NorwegianFisheriesCase1951,NicaraguavUSA1986。具体而言，这种要素可以分为三种不同的表述方式，第一种方式认为习惯国际法包括国家实践和法律确信；第二种方式认为，在第一种的表述上应该加上背景；第三种方式认为包括六个方面：该实践、实践的一致性、实践的普遍性、实践的持续时间、法律确信以及习惯法是如何变化的。国家实践国际法11三.国际习惯习惯国际法要素两要素三要素六要素国家实践国家实践法律确信法律确信背景国家实践一致性普遍性时间性法律确信变化12三、国际习惯1.国家实践国家实践具有不同的表现形式，包括且不限于国家的实践行动〔行为与不作为〕、国家的声明〔具体事件或抽象原那么〕、国内立法以及国际组织的实践。有些学者认为，国家的任何行为均可以视为国家实践，只不过这些实践在区分法律规那么的内容时具有不同的权重而已。在分析不同行为的权重时，国家的行动比国家的声明国家重要。此外，国家的不作为同样在国际法的形成中具有重要作用。国家实践狭义广义实践声明立法国组实践权重作为不作为做说13三.国际习惯2.实践的一致性习惯国际法形成因素中，最重要因素之一便是国家实践的一致性。即Lotus案要求constantanduniform，而JurisdictionalImmunitiesoftheState(GermanyvItaly)(2023〕案要求settledpractice。一致性要件并不要求完全的一致性，而只要求实质性一致〔substantial〕，且一致性的要求应该随着规那么调整的不同主题而有所区别。故要求国家行为的肯定性义务的国家实践程度要高于要求国家不作为的消极性义务的国家实践程序。而对强行法的改变所要求的一致性那么需要几乎普世性的国家实践。简言之，习惯国际法的根本性越强，那么对该习惯国际法进行改变的国家实践就更需要一致性。否那么，应被视为违反现存习惯国际法规那么，或者说这种相反的国家实践不过是可能的新习惯国际法形成过程中的因素而已。一致性程度主题强行法形式程度作为不作为正比后果14三.国际习惯3.实践的普遍性普遍习惯国际法〔相对于区域习惯公法〕要求这种实践具有普遍性，即这种实践必须是绝大多数国家的认可实践，但同时又意味着并不需要所有的国家参与。故不能准确确定这种普遍性所要求的国家数量，且这种普遍性因国际法的主体变化而有所不同。一般而言，为国家施加义务的习惯国际法比授予国家权利的习惯国际法需要更多的实践；强化国家主权的规那么比限制国家主权的关系更容易确立。实践中，普遍性概念受到重要的限制，主要表现为以下几个方面。第一，在评估习惯国际法是否形成时，应更多关注利益受到这些规普遍习惯国际法国家数量调整对象绝大多数要求不同15三.国际习惯那么影响的国家的实践；第二，当习惯国际法形成过程中，某国家从一开始就反对或采取相反实践，那么该习惯国际法对该国不生效力〔persistentobjector〕；第三，习惯国际法可以分为当地习惯和普遍习惯两类。AsylumCase(ColumbiavPeru)案成认国际法院规约中的国际习惯既包括当地习惯〔双边或区域〕，同时也包括国际习惯。TheRightsofPassageCase案说明双边习惯必须有确切的证据说明这种实践具有法律拘束力。且这种习惯源于共同的政治经济环境。第四，区域习惯国际法与强行法的关系。习惯法的普遍性国家实践持续反对种类强行法受影响国免责+新规区域+普遍冲突无效16三.国际习惯4.实践的持续时间曾经，相关国家的实践说明，国家实践升华为国际法规那么需要一个具体的时间跨度，如曾经的德国要求40年，而英国要求30年。国际司法实践并未说明持续普遍的国家实践转化为国际法确实切时间跨度。相反，这些实践说明，习惯国际法本身处于一种持续演变的状态，而相关实践升华为国际法的实践要件会因为规那么通常的范围不同而有所差异，故时间的长短并非习惯国际法的限制。某些情况下，单一的行为可能成为习惯国际法的根底〔即便并不存在持续的国家实践〕。此外，还存在即时习惯国际法，典型者为外层空间法。时间因素确定性不确定无要求国家国司即时17三.国际习惯5.法律确信国家实践上升为法律，光有持续一致的实践还不够，还需要国家在行为时的主观心理状况，即国家，为其行为是法律的要求，而非便利或习惯使然。Lotue案中，PCIJ强调opiniojuris是习惯国际法的必要因素，这种观点在1969年北海大陆架案中得到再次确实认。而法律确信那么是区分国家行为中遵守法律的行为和其他的一般国家行为的标志〔如友好礼让等〕。实践中，法律确信很难确定。相关司法实践展示了两种确认的方法，第一种认为，法律确信是一个独立的因素，不能简单地从国家实践中推测；第二种观点认为，除非存在明确相反的动机，那么可以假定持续的国家实践产生法律确信。简言之，法律确信独立于国家实践，但又不能完全脱离国家实践。法律确信主观因素义务观独立性假定性独立+联系18三.国际习惯6.习惯国际法如何变化在国际习惯法领域，习惯国际法规那么的开展遵循着否认式的螺旋上升模式。通常，当某个国际法领域存在着既存的习惯国际法规那么，但当后续相反实践出现后，可能在某一时间段，由于法律确信的程度较低，这些相反实践可能被认为违反现行习惯国际法。但随着时间的推移，当相反实践伴随着更多的法律确信后，这些相反实践可能成为新的习惯国际法规那么，从而使得原先的习惯国际法规那么被修订或无效。这个过程也是国际法律规那么开展的独特性质之一。现存CIL阶段现存CIL加相反实践阶段新CIL形成阶段在这个过程中，法律确信起到关键的作用。其中，受行为影响之国家、国际司法机构对这种行为的态度至关重要。但对于相反实践不再违反现存CIL的准确时间，我们无法确定。19三.国际习惯C.习惯国际法与条约的关系习惯国际法与国际条约法两者之间存在竞争与互补的关系，虽然两者效劳于不同的目标。一方面，条约可以编纂习惯国际法，并可能促进新习惯国际法的宣称；另一方面，习惯国际法的形成可以为国际条约的缔结提供根底。条约与习惯的互补关系当条约与习惯规定相同或类似法律义务，通常并不会出现问题，条约法受条约拘束，非条约方受习惯法拘束。且即便在条约出现后，习惯国际法并不会因此而失去对相关条约法的效力，在这种情况下，条约方同时受习惯和条约法的拘束。两者可能遵循不同的解释规那么。两者关系互补竞争20三.国际习惯习惯与条约的竞争关系第一，当习惯在先，条约在后，那么条约效力优先。但对于非缔约方，那么双方之间仍然适用习惯法。习惯习惯+条约条约优先+习惯第二，当条约在先，习惯在后，通常观点认为习惯优先。但现实那么是，后续的习惯只能在很少的情况下改变原先的条约，故原先条约仍然有效，但会在某些成员国之间关系中适用新习惯。条约条约+习惯条约有效+习惯第三，当习惯具有强行法性质，那么条约的优先性被取代。表达在VCLT1969第53和64条。条约+〔习惯〕条约+强行法强行法优先21四.一般法律原那么A.概述文明国家成认之一般法律原那么，该条最初意欲排除初步或欠兴旺的法律体系，而非国家的政治或经济开展状况。目前，该文明之表述已经失去了意义。该条规定非常迷人，且充满争议。宽泛观点认为该条具有跨时代意义，说明国家成认存在着国家控制范围以外的国际法渊源。狭义观点认为该条仅仅表述习惯和条约之外的被认为是法的形式渊源的普遍且非特定规那么。一般法律原那么自然法实质渊源国内法原那么公平原那么国际法原那么22四.一般法律原那么B.自然法学说Verdross认为第38〔1〕〔c〕条将自然法理论并入了国际法。自然法被认为具有先决的效力，独立与条约和习惯。但根据国际法院规约缔约者的意图，似乎尚无此含义。晚近，一些观点认为该条是调整道德问题〔人权与种族灭绝〕的法律规那么的渊源。C.实质渊源曾经的苏联认为该条并未给国际法增加新的渊源，而国际法只能通过明示或默示的同意达成，故该一般原那么指国际法的一般原那么。D.所有法律体系的一般规那么和原那么认为该一局部法律规那么指所有法律体系共有的原那么和规那么。即如果国际法作为一种法律体系，那么其必须并入所有法律体系所共有的原那么，即每一个国家的法律。E.公平原那么〔Principlesofequity〕RiverMeuseCase(NetherlandsvBelgium)(1937〕案，Hudson法官认为公平原那么构成国际法的一局部。此外，在ICJ以及其他国际司法机构的海洋划界中，已经确认公平原那么构成国际法的一局部。23四.一般法律原那么公平原那么与公允善良原那么之间的关系：公平不是抽象概念，其意味着尊重公正合理原那么的适用国际法的实体原那么。适用公平原那么裁决意味着依据法律裁决，而非依据抽象的正义概念裁决。F.国际法的普遍原那么认为和国内法普遍原那么一样，国际法层面同样存在着自身的普遍原那么。典型者如主权平等和国内领土独占管辖原那么等。从性质上看，这些原那么是一系列权利的集合，在某些情况下可能包括法律原那么以及政治目标。这些原那么可能对国际法的开展产生重要影响，比方奠定特定规那么被接受为法律的根底，或作为国际法形成的催化剂。G.小结总之，一般法院原那么的规定侵蚀了传统上严格的国际法实定主义，赋予国际法院适用条约与习惯之外的其他原那么。但该原那么同样存在缺乏，一方面，国际社会对于一般法律原那么的具体内容尚无共识；但另一方面，该原那么可以减轻法官面临法律不明的风险—nonliquet。故这种功能可能是证明一般法律原那么出现的最恰当理由。24五.司法决议A.概述司法决议被视为确定法律规那么的辅助工具，通常包括国际司法裁决以及国内司法裁决。广义上讲，司法裁决还包括国际和国内仲裁裁决。司法裁决国际法院国际仲裁国内法院国内仲裁国际国内25五.司法决议B.国际法院一般规那么认为，国际法院决议并不创造法律，相反，其之宣告已经存在的法律。这个规那么也被59条进一步确认。而第59条的规定表达了法院裁决不能影响第三国的理念，而这种理念那么表达在实定国际法思想中，即没有经过国家的同意，国家不受国际法拘束。国际法上不存在先例制度说明，当法院裁决时，不仅要无视与本案有关的正在裁决的案例，同时还要无视与本案相关的已经裁决的案件。ICJ裁决辅助工具受限于59条平行案件在先案件26五.司法决议但实践中，国际法院从开展程序一致性法律原那么体系的视角出发，已经在很大程度上绕过了这种制度。另一方面，需要注意的是，法院裁决时是否只是限于利用已有国际法规那么裁决案件，亦或法院在裁决的过程中具有创造法律的可能？对上述问题，可能答案是国际法院确实起到了造法功能：第一，为争端方创造了法律；第二，裁决可能影响习惯国际法；第三，影响国家后续实践；第四，影响相关国家国内立法。ICJ裁决确定功能造法功能争端方习惯法国家实践国内立法27五.司法决议C.其他司法机构第38条并未对司法裁决进行限制，故其所指的司法裁决还应该包括其他的司法机构的裁决。典型者如：仲裁庭、国内法院、特别司法机构、海事仲裁法庭、区域法院以及国际刑事法院等。其他司法机构仲裁庭国内法院特别法庭海事法庭区域法院国际刑事法院28六.法学家学说权威公法学家学说同样被视为确定国际法规那么的辅助性工具。曾经这些公法学家的学说被视为裁决案件的依据，但今天，即便是最权威的公法学家的学说都不能创造司法机构适用的法律。在国际法的形成时期，真提利斯、格劳修斯、宾客舒克以及瓦特尔的学说常被国家和司法机构视为调整国家之间关系的准那么。这也在一定程度上解释了规约第38条并入公法学家学说的原因。随着实定主义国际法学派的兴起，强调国家同意与国家实践的需要必然会降低相关法学家学说的重要性。即便如此，当今的国际公法学家的学说仍然可以在相关国际法规那么不清或模糊时起到重要作用。法学家学说形成期实定法学派现代期造法辅助习惯+实践29

七.国际组织决议规约第38条忽略了国际组织之决议，原因在于决议本身常常并不创造法律。但这些决议可以加快习惯国际法的形成，同时也可以作为法律确信存在的证据。A.联大决议UNGA本身是一个组织机构，本身无造法之意愿，故UNGA之决议本身不具有拘束力，即便其决议通