医患会议刘 改成课件

医疗损害鉴定

及法律适用新进展

主讲人：刘改成骨科副主任医师

河南省人民医院医患关系办公室主任河南省卫生厅政法处卫生法法律顾问新乡医学院三全学院卫生法学教授郑州市卫生局医疗纠纷专家顾问医疗事故技术鉴定专家组成员人民法院陪审员、刑事陪审团成员联系电话：（郑汴/p>

医疗损害鉴定争议鉴定机关、鉴定方式的争议

杨立新主编的《侵权责任法》第419页指出：“《侵权责任法》对医疗损害责任的鉴定没有明文规定，但既然医疗损害责任不再以医疗事故作为基本类型，那么，也没有必要执行《条例》关于医疗事故鉴定制度的规定。因此，应当明确，医疗事故鉴定的性质为医学技术鉴定没有根本的改变，医疗损害的责任的鉴定的性质是司法鉴定，具体组织责任鉴定的不应当是医学研究机构，而是法院和法官的职责。医学会不应当插手医疗损害责任鉴定的具体事宜，不得干预鉴定的过程和鉴定结论…”（许某司法鉴定案）医疗事故鉴定、司法鉴定

已统一称为医疗损害鉴定

已经颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》及《卫生部关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》和即将颁布的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》都已经将医疗事故鉴定和司法鉴定统一称为“医疗损害鉴定”。

医学会承担医疗损害责任鉴定的法律渊源

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责

任法>若干问题的通知》第三条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”

医学会受理医疗损害鉴定的依据

《卫生部关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》（卫医管发〔2010〕61号）第四条第二款规定：“对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。”

法医是否具备临床医学司法鉴定资质的调查卫生部委托中国医院协会与北京市高级法院组成《侵权责任法》实施后医疗损害责任若干法律问题研究课题组

（1）对于法医司法鉴定的资质问题？三省市被调查法官34%认为其具备法定临床医学鉴定资质，三省市其他机构22%认为其有资质，三省市有25%的法官、其他单位48%的人认为是没有资质，深圳市50%的法官认为法医司法鉴定机构不具备法定临床医学鉴定资质。医学会是否具备临床医学司法鉴定资质的调查

卫生部委托中国医院协会与北京市高级法院组成《侵权责任法》实施后

医疗损害责任若干法律问题研究课题组（2）医学会是否具备法定临床医学鉴定资质？三省市被调查法官55%认为医学会具备法定临床医学鉴定资质，其他单位69%的人认为医学会具备法定临床医学鉴定资质。医疗事故鉴定能否等于

医疗损害责任过错鉴定的调查

卫生部委托中国医院协会与北京市高级法院组成《侵权责任法》实施后

医疗损害责任若干法律问题研究课题组（3）医学会的医疗事故技术鉴定能否等同于医疗损害责任过错鉴定？福建56%的法官、深圳62%的法官认为法医没有能力承担临床医学鉴定工作，三省市被调查法官77%的人认为医学会的医疗事故技术鉴定不等同于医疗损害责任过错鉴定，43%的法官认为这两项鉴定结论的证明力一样大。三省市被调查法官66%的人认为司法鉴定的优势在于，司法鉴定机构属于医疗系统提供之外的单位，患者更信任其鉴定，鉴定结论有明确的责任程度的分析意见。最高院与郑州中院医疗损害鉴定存在分歧

《郑州中院》第二十八条人民法院根据当事人的申请认为需要进行鉴定的，应按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《郑州市中级人民法院司法技术工作管运规定》的规定，委托有资质的司法鉴定机构进行司法鉴定。

《最高院解释》征求意见稿

第十一条（医疗损害鉴定机构的选择与确定）医疗损害鉴定机构可以选择受理案件的法院所在的省、自治区、直辖市范围内的地方医学会或中华医学会，也可以选择受理案件的法院所在的省、自治区、直辖市高级人民法院确认的具有医疗损害鉴定资质的司法鉴定机构。《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》

2010年11月18日京高法发[2010]第400号

21、人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。

在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。

浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》

第十三条：因涉及医药专业性问题，人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定，委托医学会或其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。当事人应当配合鉴定，无正当理由拒不配合的，应承担相应不利的诉讼后果。

上海、江苏、浙江等地的高级法院均已出台明确规定

由医学会承担医疗损害鉴定

卫生部委托中国医院协会与北京市高级法院组成《侵权责任法》实施后

医疗损害责任若干法律问题研究课题组

上海、江苏、浙江等地的高级人民法院均已出台明确规定，由医学会承担医疗损害鉴定，北京的法院也明确规定可以委托有资质的相关鉴定机构承担医疗损害责任鉴定。

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》

（第二次征求意见稿）

关于鉴定的相关规定医疗损害鉴定机构的选择与确定第十一条医疗损害鉴定机构可以选择受理案件的法院所在的省、自治区、直辖市范围内的地方医学会或中华医学会，也可以选择受理案件的法院所在的省、自治区、直辖市高级人民法院确认的具有医疗损害鉴定资质的司法鉴定机构。医疗损害鉴定的人员和程序第十三条医疗损害鉴定，应当由医疗损害鉴定机构组织专家鉴定组进行。专家鉴定组中的所有鉴定人员必须在医疗损害鉴定书上签字或盖章。专家鉴定组中鉴定人员的选择及专家鉴定组进行鉴定的程序可以参照《医疗事故处理条例》等相关规定。在国家有关部门出台相关医疗损害鉴定规定后，本解释与其不一致的，从其规定。医疗损害鉴定的内容

第十四条委托进行医疗损害鉴定的，人民法院可以根据案件审理需要，要求医疗损害鉴定机构对下列医疗专门性问题作出鉴定结论：(一)诊疗行为有无过错；

(二)诊疗过错行为与损害后果之间因果关系的程度；

(三)医疗机构是否尽到了《侵权责任法》第五十五条第一款规定的义务；

(四)医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查和治疗；

(五)患者损伤残疾程度；

(六)患者定残后所需护理费、残疾生活辅助具费、后续治疗费等；(七)其他专门性问题。

医疗损害鉴定机构对前款规定的医疗专门性问题末作出明确鉴定结论的，人民法院可以要求其作出补充鉴定或出具相应的意见。医疗损害责任大小的原因力规则

第十五条患者自身疾病、损伤与诊疗过错混合共存的情形，应当采用下列表述说明相应的因果关系：

(一)存在诊疗过错，并且是导致患者损害事实的直接原因；(二)存在诊疗过错，并且是导致患者损害事实的主要原因；(三)存在诊疗过错，但与患者自身疾病、损伤的作用程度难以区分大小；

(四)存在诊疗过错，但患者自身疾病、损伤是导致患者损害事实的主要原因，诊疗过错为加重或诱发因素；(五)无诊疗过错，或者即使存在诊疗过错，但患者损害事实形成与诊疗过错无因果关系。启动重新鉴定的法定条件第十七条当事人对医疗损害鉴定结论不服申请重新鉴定的，人民法院应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，审查决定是否予以准许。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

(二)鉴定程序严重违法的；

(三)鉴定结论明显依据不足的；

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

医疗损害鉴定申请和费用

由负有举证责任方负担第十条（医疗损害鉴定申请和费用负担）在审理医疗损害责任纠纷案件中，需要对专门性问题进行医疗损害鉴定或质量检测的，应当由对该专门性问题负有举证责任的一方当事人提出申请。当事人未提出申请的，人民法院应当向对该专门性问题负有举证责任的一方当事人释明其应当提出申请，经释明后仍不提出申请的，应当由其承担举证不能的法律后果。进行医疗损害鉴定或质量检测发生的依法应当由当事人负担的费用，应当按照《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定由当事人交纳。案件审结时，人民法院应当根据案件情况决定费用的负担。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第二次征求意见稿）

举证责任争议及法律适用新进展举证责任

法庭无法承认客观现实，只承认被证据证明了的事实。举证：行为举证结果举证举证责任：仅指结果举证举证责任调查卫生部委托中国医院协会与北京市高级法院组成《侵权责任法》实施后医疗损害责任若干法律问题研究课题组问卷调查北京市法院系统北京市其它单位福建省深圳市三省市法院系统合计a、

采用“谁主张、谁举证”的方式2%5%11%6%4%b、

仍按照《证据规定》，由医疗机构就不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，其它情形按“谁主张，谁举证”的方式32%25%37%24%31%c、

患者就医疗机构存在过错承担初步的举证责任，但是如果医疗机构有《侵权责任法》第58条规定的情形，则推定医疗机构有过错，举证责任转移至医疗机构。65%69%

52%70%64%d、

其他2%1%001%

郑州市医疗损害责任纠纷法律适用专题研讨会纪要2011.9.23

一种观点认为：虽然侵权责任法将医疗损害责任纠纷的归责原则界定为过错原则，但并不能必然得出“谁主张‘谁举证”的结论，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的内容是关于举证责任分配的程序性规定，其与侵权责任法并不矛盾，因此，其相关规定仍然适用。郑州市医疗损害责任纠纷法律适用

专题研讨会纪要2011.9.23

另一种观点认为：程序法应有实体法依据，既然侵权责任法规定医疗损害责任纠纷适用过错原则、那么在举证责任的分配上除有特殊规定外都应适用“谁主张，谁举证”原则，由患者对存在诊疗行为、损害事实、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系及存在医疗过错承担举证责任。即使存在侵权责任法第58条的情形，也仅是免除患者过错的举证责任，因果关系的证明责任仍由患者承担。多数与会同志认为：医疗损害责任纠纷应适用举证责任缓和制。因果关系与医疗过错双重倒置的弊端显而易见，但从现阶段的司法状况来看，尚不具备取消证据责任倒置的现实环境。最高院与郑州中院举证责任解释比较

《郑州中院解释》

第十七条患者一方应当提供医疗机构及其医务人员有过错、医疗行为与患者受损害之间有因果关系的初步证据。医疗机构认为其医疗行为无过错，以及医疗行为与患者受损害之间不存在因果关系的，应提供相应证据。

《最高院解释》征求意见稿

第七条（医疗技术损害责任纠纷中的举证责任）

患方认为患者在诊疗活动中受到损害，请求医疗机构承担赔偿责任的，应举证证明下列事项：（一）患者到该医疗机构就诊的事实；（二）就诊后发生损害的事实；

（三）医疗机构及其医务人员有过错；（四）医疗机构的诊疗行为与患者所受损害之间具有因果关系。

《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》

2010年11月18日京高法发[2010]第400号

8、对于医疗产品损害以外的医疗损害赔偿纠纷案件，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担相应的举证责任。

医疗机构是否履行了向患者一方说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况的义务，由医疗机构承担举证责任。人民法院应当根据病历记载、知情同意书等证据进行综合认定。

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》

（第二次征求意见稿）

关于举证的相关规定

医疗过错及因果关系由患方举证

第七条(医疗技术损害责任纠纷中的举证责任)患方认为患者在诊疗活动中受到损害，请求医疗机构承担赔偿责任的，应举证证明下列事项：(一)患者到该医疗机构就诊的事实；(二)就诊后发生损害的事实；

(三)医疗机构及其医务人员有过错；(四)医疗机构的诊疗行为与患者所受损害之间具有因果关系。

……。

是否存在《侵权责任法》

第五十八条的情形由患方举证

第七条：…但是患方能够举证证明医疗机构存在《侵权责任法》第五十八条规定情形的，不再就医疗机构及其医务人员有过错承担举证责任。

最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（第二次征求意见稿）侵犯患者知情同意权由患方承担举证责任

第八条：患方认为医务人员未尽到《侵权责任法》第五十五条第一款规定的义务造成患者损害，请求医疗机构承担赔偿责任的，应举证证明下列事项：（一）患者受到损害的事实；（二）医务人员未尽到《侵权责任法》第五十五条第一款规定的义务的行为与患者所受损害之间具有因果关系。医疗机构主张尽到了《侵权责任法》第五十五条第一款规定的义务的，应当承担举证责任。

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第二次征求意见稿）医疗产品纠纷由患方承担举证责任

第九条（医疗产品责任纠纷中的举证责任）患方认为因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害，请求生产者或者医疗机构承担赔偿责任的，应举证证明下列事项：

（一）药品、消毒药剂、医疗器械存在缺陷；（二）患者受到损害的事实；（三）药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷与患者所受损害之间具有因果关系。

患方认为因输入不合格的血液造成患者损害，请求血液提供机构或者医疗机构承担赔偿责任的，应举证证明下列（一）患者受到损害的事实；（二）输入不合格的血液与患者所受损害之间具有因果关系。血液提供机构或者医疗机构主张输入的血液合格的，应当承担举证责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第二次征求意见稿）医方免责事由由医方承担举证责任

第七条：……医疗机构主张具有《侵权责任法》第六十条规定的免责事由的，应当承担举证责任。

附：《侵权责任法》第六十条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;

(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;

(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

赔偿范围、赔偿标准的争议及进展赔偿范围、赔偿标准的争议

最高院奚晓明副院长在《最高人民法院阐释“侵权法”疑难问题》第183页指出：“…《侵权责任法》虽然没有规定医疗损害赔偿范围的标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其它侵权类型完全一样。《侵权责任法》的颁布实施解决了司法实践中赔偿标准“二元化”的问题，不再区分医疗事故与非医疗事故的。因此人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定。”赔偿范围、赔偿标准的争议

王利明主编的《侵权责任法释义》第276页指出:“…该条（指54条）虽然在立法上成为医疗损害责任的法律依据，但是具体的医疗损害鉴定机关和鉴定方式赔偿标准等问题，在医疗损害责任一章中没有加以详细规定，所以在具体案件的处理中还是要参考最高院的司法解释。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第二次征求意见稿）对赔偿范围、赔偿标准仍然没有作出具体解释

被抚养人生活费法律不再支持赔付

对《侵权责任法》第十六条

及最高院司法解释的错误理解

郑州市中级法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件的若干意见(试行)》

第三十七条确定医疗损害赔偿费用时，如受害人有被扶养人的，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，计算被抚养人生活费数额，并依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条的规定，在判决主文中将被扶养人生活