四川大学法学院刑事诉讼法课件(程序论)

第三编程序论审前程序与审判程序、审后程序审前程序，指刑事公诉案件自刑事诉讼启动至审判机关受理案件前的程序。审判程序与审前程序的划分，是基于审判中心主义而对刑事诉讼程序在诉讼阶段上所作的划分。我国刑事诉讼法典的结构也将第二编“立案、侦查、提起公诉”与第三编“审判”并列。刑事审前程序的相关制度：强制措施及强制侦查制度、辩护制度、司法审查制度、起诉制度第十一章管辖与立案第一节管辖与立案的关系一、管辖概述（一）概念

指公安机关、人民检察院和人民法院在刑事案件受理范围上的权限划分以及人民法院系统内部在审判第一审刑事案件上的权限范围上的分工。（二）确立原则（三）意义二、立案概述刑事诉讼的程序：立案、侦查、提起公诉、审判(含一审、二审)、执行和死刑复核程序、审判监督程序。前者为普通程序，后者为特殊程序。11年修改刑诉法增加三个特别程序。立案是刑事诉讼程序开始启动的标志（一）立案的概念指公安机关、人民检察院发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，或者公安机关、人民检察院和人民法院对接受的报案、控告、举报或自首及自诉人的自诉材料进行审查后，判明有无犯罪事实和应否追究刑事责任，并决定是否作为刑事案件进行侦查或审理的诉讼活动。（二）意义三、管辖与立案的关系认为有犯罪事实并需要追究刑事责任时，首先要解决该项犯罪应当由公安机关、检察机关、人民法院三机关中的哪一个机关负责查究；对人民法院直接受理的案件，应确定由哪一种、哪一级、哪一个地域的法院负责审判。立案和管辖紧密联系、相互制约，立案是围绕有管辖权的法院来确定的。

第二节管辖的分类（18-27条）一、立案管辖（职能管辖、部门管辖）（18条）指公安机关、人民检察院和人民法院在直接受理刑事案件范围上的分工。（一）公安机关直接受理的刑事案件刑诉法18条第1款规定：刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。

（二）人民检察院直接受理的刑事案件按照刑诉法第18条第2款的规定，人民检察院直接受理的刑事案件包括以下几类：1．贪污贿赂犯罪2．国家机关工作人员的渎职犯罪3．国家机关工作人员侵犯公民人身权利的犯罪4．国家机关工作人员侵犯公民民主权利的犯罪另外，国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪，由省级检察院决定，可以由检察院立案侦查（三）人民法院直接受理的刑事案件刑诉法第18条第3款规定：“自诉案件，由人民法院直接受理。自诉案件，是指被害人及其法定代理人或者近亲属，为追究被告人的刑事责任，而直接向人民法院提起诉讼的案件。根据刑诉法第170条和第145条的规定，自诉案件主要包括以下三类：（一）告诉才处理的案件

(二)被害人有证据证明的轻微的刑事案件

(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

二、审判管辖（19－26条）指普通法院之间、普通法院与专门法院之间以及专门法院之间在审判第一审刑事案件权限范围上的分工。（一）级别管辖各级人民法院在审判第一审刑事案件上的权限划分。刑诉法19－23条：基层法院：除中院管辖之外的一审普通刑事案件中级法院：①危害国家安全案件；②可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；③外国人犯罪的刑事案件（修改稿二稿改为基层法院受理）

高级法院、最高法院：全省性、全国性的第一审重大刑事案件

移送管辖（23条）必要时上审下，下认为重大复杂，请求移送上级法院（书面请示移送申请)改变管辖决定书和（不）同意移送决定书级别管辖中注意的几个问题：1、一人犯数罪、共同犯罪需要并案审理的情况的管辖法院（就高）2、中级法院受理认为不需要判处无期徒刑和死刑的案件的处理3、基层法院受理认为需要判处无期、死刑的案件的处理4、移送的程序要书面通知，撤回起诉书，重新起诉（二）地区管辖（24－26条）指同级法院之间在审判一审刑事案件权限上的划分。(一)以犯罪地法院管辖为主，被告人居住地法院管辖为辅犯罪地，一般指实施犯罪的一切必要行为的地点（包括犯罪行为预备地、犯罪行为实施地）和犯罪结果发生地。法院解释第2条:为犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。(二)以最初受理的人民法院审判为主，主要犯罪地人民法院审判为辅（三）指定管辖（26条）指上级人民法院依照法律规定，指定其辖区内的下级人民法院对某一案件行使管辖权。1、上级法院以指定管辖的方式确定管辖不明的案件的管辖权管辖的积极冲突与消极冲突张子强案2、上级法院以指定的方式改变案件的管辖权马克东案指定管辖决定书法院解释第十八条有管辖权的法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级法院管辖，上一级法院也可以指定与提出请求的法院同级的其他法院管辖。（四）、几种特殊案件的审判管辖（法院解释第7－14条）：1、外国人犯罪案件的管辖2、在中国领域外的我国运输工具上犯罪的管辖3、中国公民在国外犯罪案件的管辖4、正在服刑的罪犯的犯罪案件的管辖李庄案管辖权异议（五）专门管辖（27条）中国设置的专门法院主要有军事法院、铁路运输法院、森林法院和海事法院。1、军事法院2、铁路运输法院（12年6月内完成移交地方）3、森林法院第三节立案的条件和程序（107-112）一、立案的条件

(一)事实条件：认为有犯罪事实认为有犯罪事实带有或然性，是侦查主体依照法律对客观事实的主观判断(二)法律条件：需要追究刑事责任例：杨某被控故意杀人案具体到公诉案件和自诉案件，立案的条件各自有所不同

公诉案件立案须同时具备的条件

有证据证明有犯罪事实，且尚无证据证明有法定不应追究刑事责任的事实(2)属于收案机关管辖范围公诉案件的立案标准自诉案件立案须同时具备的条件

(1)案件依法属于本院管辖(2)案件的被害人(或代为告诉人)告诉(3)有明确的被告人，具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据

二、立案的程序立案阶段各种诉讼活动的程式、次序和形式立案程序主要包括：（一）、对立案材料的接受1、立案的材料来源报案、控告、举报的区别（二）、对材料的审查和处理1、审查2、处理对立案程序独立性的争议我国刑事立案程序与其他国家的差异制度性行为事实性行为中西方传统的法律文化与诉讼理念的不同强烈的职权主义色彩立案程序中存在的问题不破不立、先破后立、边破边立犯罪黑数（隐案）的大量存在三、对不立案的监督：控告人对不立案的监督向检察院提出公诉转自诉检察院对不立案的监督刑诉法111条六机关规定第7条例：丁某故意伤害案刑事审前程序改革检察对侦查的指导与引导（侦检一体化）公诉机关控制立案、撤案每一个社会均有保护人本身不受犯罪分子危害的手段，社会必须有权利适当运用，这些手段都是自由的保卫者。但是这些权利也可能被滥用。而假如它被滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。－－（英）丹宁勋爵第十二章侦查与强制措施第一节侦查与强制措施的关系一、侦查概述指法定侦查机关为了证实犯罪和查获犯罪人而依法进行的专门调查工作和采取的有关的强制性措施。二、强制措施概述指侦查、检察和审判机关为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定强制方法。三、侦查与强制措施的关系侦查是刑诉活动中的一个诉讼阶段，又是一种诉讼活动，也指一种诉讼手段，强制措施是诉讼活动中采取的必要手段和措施，可在三阶段使用，集中在侦查阶段使用。第二节侦查（113—166）一、侦查的概念（刑诉法106条）侦查是指由国家追诉机关实施的犯罪调查活动刑诉法104条：侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。侦查概念包括的要素：侦查的主体－必须是法定侦查主体侦查的目的－查明事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人侦查的性质－依法采取的专门调查和特定措施的总和侦查权的性质：具有强烈的强制性色彩，是行政权与司法权的延伸和结合，本质上属于行政权。

我国享有侦查权的机关包括公安机关、检察机关、安全机关、军队保卫部门和监狱。分析侦查权的性质，就必须分析享有侦查权的主体机关的性质。侦查权的特征1、主动性：侦查机关对于怀疑已经发生、正在发生的犯罪事实依职权积极、主动地进行调查。2、隶属性：侦查机构实行一体化的组织形式，遵循上命下从的管理模式。3、效率性：在国家的两种执法形式—司法和行政中，司法有利于保障公正，行政有利于实现效率。侦查权追求对犯罪的有效打击。4、目的性：收集犯罪证据，查明案件事实，查获犯罪嫌疑人；预防和打击犯罪，追求国家刑罚权的实现。侦查权的双重属性：行政性：1、从侦查权的主体，即公安、安全、检察机关、军队保卫部门、监狱来看，主要是行政机关，因此，是用一种行政权的结构以及运作方式来实施侦查权；2、从侦查权的实际行使主体—警察的产生过程来看，侦查权是行政机关的行政权所派生出来的。3、行使侦查权的主要目的是收集证据，查明案件事实，查获犯罪嫌疑人，追求一种目的性，因此，必然带有一种强烈的行政色彩，采取一种积极干预、主动追究的工作原则。司法性：1、从侦查程序属于诉讼的一个阶段来看，侦查权的行使必然要受到程序法各种诉讼原则的制约，特别是合法性原则的制约；2、侦查机关具有强制措施处分权，而且自行发布许可令状，自行执行，实际行使着司法权；3、侦查机关虽然采取一体化的组织结构，上命下从，但相对于外部来说却具有法定的理论上的独立性，理论上不受外部的行政干涉。4、侦查权的行使必然要受到法律的调整，同时行使侦查权时还必须保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。从司法权的本质及其产生来看，司法权就是一种裁判权。我国通行的观点是:侦查权既有司法性，又有行政性。1、行政的司法化－如侦查机关可以不经法院审查自行剥夺或限制公民的人身、财产等基本权利。2、司法的行政化－（1）司法功能的行政化－要求法院完成打击犯罪的功能；（2）司法体制的行政化－机构、级别、个体均不独立（3）权力运行的行政化－并非不告不理，而是“送法上门”。二、侦查行为与侦查程序讯问犯罪嫌疑人询问证人、被害人；勘验、检查（侦查实验）；搜查；查封、扣押物证、书证；鉴定；技术侦查措施；通辑；辩认（《公安机关办理刑事案件程序规定》第246-251条）（48条第二款第（七）项）

2011刑诉法修改增加：第八节技术侦查措施（148-152）秘密拍照、录音、录像、监听通讯派遣侦查和诱惑侦查刑讯逼供问题刑讯的历史渊源我国近年刑讯逼供的状况司法实践中口供在审判中的作用立法关于讯问犯罪嫌疑人的规定原93条（118条)：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或无罪的辩解，然后向他提问。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。118条加：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。刑讯逼供与刑诉法118条的“如实回答”如实回答义务的负面作用过分倚重口供、助长刑讯逼供、削弱诉讼对抗在我国的法律实践中如实回答本质上就是一种供述义务全过程如实回答从重处罚的压力构成事实上的程序强制如实回答的判断权在侦查人员，必须符合其期待或预断侦讯期间普遍存在的物理强制和精神强制使其成为一项非常现实的义务刑讯逼供的成因：1、传统的等级社会与身份社会如实供述本质在于不尊重个人的尊严2、高度集中的政治体制和社会管理体制处理利益的基本原则的几个服从3、刑事诉讼立法与刑事政策追求客观真实贯穿于刑事诉讼全过程程序法缺乏刚性落实程序法上的实质性权利法院基本没有意愿、能力、也没有实定法的权力对侵犯人权获得的口供及其它证据加以排除坦白从宽、抗拒从严营救式刑讯的合法性药物、催眠审讯、测谎的合法性问题威胁、引诱、欺骗性取证非法取证与符合比例原则的侦查谋略“使用谋略，意味着在一定程度上允许使用欺骗……适度欺骗是刑事审讯的基本方法之一”

----龙宗智实践样态：（一）威胁型（二）利诱型

(三）欺骗型

合法性控制考虑的价值因素法秩序道德成本功利目标沉默权(therighttosilence)问题沉默权的内涵：1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。沉默权与口供自愿性规则、不得被强迫自证其罪、（任何人不得被强迫通过自己的陈述证明自己有罪）刑诉法第四十三条、第九十三条联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条口供自愿原则的保障1、履行告知义务米兰达警告（1966年米兰达诉亚利桑纳州）2、讯问时律师在场制度3、同步录音、录像制度4、羁押场所的中立化5、对讯问实施限制

沉默权在刑事诉讼中的价值：1、维护程序正义“同专制相反，正义乃是对法律的正确适用。”－－约翰.罗尔斯《正义论》正义是人们对理想世界的终极价值诉求。以制度文明为主要内容的现代文明社会中，主要体现在法律之中。沉默权的确立充分维护了程序的人道性，尊重自由意志并使其感受到公正的对待，进而维护了程序正义。2、保证司法公正通过最终确立其主体地位，进而增强诉讼中控、辨平衡而实现保证司法公正这一诉讼价值。3、直接保障人权人权包括了人的生存权、发展权、人身权等基本内容沉默权保障了基本人身权利：人格尊严和言论自由权4、对抗刑讯逼供5、实现无罪推定关于应否在我国确立沉默权规则的争论97年刑诉法修改过程中的争议及结果2012年刑诉法修改增加不得强迫任何人证实自己有罪与保留如实回答义务2000年“零口供”与沉默权(辽宁省抚顺市顺城区人民检察院《主诉检察官办案零口供规则》)与国际刑事司法准则的冲突与衔接中国社会对沉默权的认知度与容忍度整体认知度具体认知度认知途径总体评价民主渐进的方向与进步－有限确立、逐步到位在中国台湾地区，从1986年到2006年间，犯罪率从4.81‰上升到22.55‰台湾地区刑事诉讼法的许多重大变革都在这期间完成，这些侦查法治化变革包括：1997、2001年先后将羁押权、搜查权由检察院收归法院1997年增订沉默权之告知义务1998年增订禁止疲劳讯问、夜间讯问及讯问时应全程录音、必要时应录像2001年明文承认违法证据排除规则2006年将指定辩护扩展至侦查阶段技术（秘密）侦查问题在刑事诉讼过程中，从侦查、起诉、审判到执行，最具有神秘色彩的措施，莫过于秘密侦查。在法治国家，如何将秘密侦查控制在一个合理合法的范围内，是一个世界级的难题。在侦查谋略指导下的秘密侦查，极易成为警察手中的法外特权，从而侵害到公民的隐私权及其它人权。秘密侦查是人权保护与控制犯罪这一两难选择表现最突出的一个方面。秘密侦查的类型秘密侦查措施包含：特情侦查（专案特情、情报特情、控制特情或贴靠侦查、逆用侦查）卧底侦查（派遣秘密侦查员或潜入侦查）监听（密摄密录）、秘密拘捕、密搜密取跟踪盯梢、守候监视等（1）以秘密侦查措施的性质A、技术类侦查措施：电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查等；B、诱惑侦查类措施：机会提供型、犯意引诱型、控制下交付等；C、派遣密探类措施：派遣线人、特情、卧底侦查员等。一般可分为技术性和非技术性秘密侦查措施。秘密侦查的立法模式1、一般型立法模式：规定于刑事诉讼法中2、专门型立法模式：用专门的法律文件进行立法单行立法—仅就某一种秘密侦查措施立法综合立法—将各种秘密侦查措施作出统一的法律规定国外秘密侦查的立法特色：1、宽松型：对秘密侦查实施的程序和条件规定得比较宽松，对侦查机关的权力限制较少。法国《刑事诉讼法》第100条：在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上的监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。侦查的必需即“当传统的侦查技术不太有效时”2、严苛型：对秘密侦查实施的程序和条件规定得比较严格，对侦查机关的权力限制较多。对适用范围、监督、救济均有规定。日本的监听只适用于四类犯罪：毒品、涉枪、有组织、集团非法越境德国对派遣秘密侦查员只能在其他侦查方法成效十分渺茫时运用我国现有的法律规定实施秘密侦查的法律依据：《中华人民共和国国家安全法》第十条的规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经严格的批准手续，可以采用技术侦察措施”。《中华人民共和国人民警察法》第十六条的规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家的有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施”。这两个行政法规仅仅是作了授权性质的规定，并未对“技术侦察手段”的种类、各自适用的范围、适用程序等作详细的规定。对秘密侦查手段具体操作的规定，只有公安（国安）机关内部的一些操作规则，比如1984年公安部制定的《刑事特情工作细则》。而这些规则由于没有对外公布，只是在上述机关内部通行的办案规则，具有一种“隐形法”的性质。2012年刑诉法修改第二编第二章侦查中增加第八节技术侦查措施共五条（148-152）规定：1、技术侦查措施适用范围：公安机关：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件检察院：重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件

追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃对象，可以采取追捕所必需的技术侦查措施适用期限：签发三个月内有效，批准延长每次不超过3个月执行机关：公安机关检察院采取按照规定交有关机关执行（一稿为由公安机关执行）2、非技术类秘密侦查措施：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查（刑事特情卧底侦查）限制：不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付

(诱惑侦查）3、证据的使用收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实4、批准、决定程序技术侦查--经过严格的批准手续？？非技术类秘密侦查---经公安机关负责人决定5、保密原则对知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途三、补充侦查指侦查机关依照法定程序，在案件部分事实不清、证据不足或有遗漏罪行或同案犯罪嫌疑人的情形下，进一步调查、补充证据的侦查活动。（一）补充侦查的形式退回补充侦查和自行补充侦查（二）补充侦查在程序上的三种情况审查批捕阶段（刑诉88条）(六机关规定第27条）通知补充侦查审查起诉阶段（171条）退回补充侦查法庭审理阶段（198、199条）的补充侦查检察院需要补充侦查，提出建议四、侦查终结（一）侦查终结的概念指侦查机关对自己立案侦查的案件，经过一系列侦查活动，认为案件事实已经查清，证据确实充分，足以认定犯罪嫌疑人是否有罪和应否对其追究刑事责任而决定结束侦查，并对案件依法作出处理或提出处理意见的诉讼活动。（二）侦查终结的条件1、案件事实已经查清2、证据确实、充分3、法律手续完备（三）侦查终结的处理（公安机关）1、移送审查起诉2、撤销案件160条移送告知（四）侦查羁押期限（154、155、156、157条）1、一般羁押期限2、特殊羁押期限3、羁押期限的重新计算（2＋1＋2＋2＋1.5＋1＋1.5＋1＋1.5）五、人民检察院对直接受理案件的侦查自侦案件的程序：拘留、逮捕的决定和执行（81条4、5项）批捕14日—延长1-3日侦查终结的处理：提起公诉、不起诉、撤销案件六、侦查监督主要通过审查批捕、审查起诉审查侦查活动是否合法，对侦查活动实行法律监督2012刑诉法修改一稿增加113条故意杀人等重大案件对侦查取证活动提出意见和建议，定稿删（“需继续探索”）风可进，雨可进，国王的兵士不可进。未经授权，任何官方行为都是禁止的；未经禁止，任何个人行为都是允许的。强制措施----“法律授权下的侵犯”第三节强制措施（50-76）（64-98）一、强制措施概述（一）概念指侦查、检察和审判机关为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定的强制方法。（二）强制措施的法律特征适用主体法定、对象特定，预防性、程序性、临时性措施（三）强制措施的功能与定位保证诉讼的顺利进行与适用过程中的权利保障（四）强制措施的适用原则

必要性原则、比例原则（五）强制措施与刑罚、行政处罚的区别1、与刑罚的区别法律性质和目的不同、适用对象不同、适用机关不同、适用的法律根据和阶段不同、适用的法律后果不同2、强制措施与行政处罚的区别法律性质不同、适用对象不同适用机关不同、适用的法律依据不同（六）强制措施的体系五种强制措施:拘传取保候审监视居住拘留逮捕96年、2012年刑诉法的修改重点两规两指、留置盘问二、拘传（一）概念：指公、检、法机关对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人强制其到案接受讯问的一种强制方法。（二）程序、持续时间（三）拘传与传唤、留置的区别1、与传唤的区别：（1）强制力不同（2）适用的对象不同2、与留置的区别（1）性质不同（2）有权适用机关不同（3）适用对象不同（4）适用阶段不同（5）适用期限不同三、取保候审（一）概念：指刑事诉讼过程中，由公、检、法三机关责令或由犯罪嫌疑人、被告人或法律规定的其他有关人员提出申请获同意后，犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，以保证其不逃避和妨碍起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。取保候审分为权力决定型和权利申请型（65、95）（二）适用条件（51、60、69、74、75条及规定63条、规则37条、解释66条）

2012刑诉法修改65条四种情形（三）方式、程序和期限提供保证人或交纳保证金（起点1000元）五项要求四项责令（三特定一上交)（69条）期限最长不超过12个月四、监视居住（一）概念：指公、检、法机关责令犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内未经批准不得离开住处或指定居所，并对其行动加以监视或控制的强制方法。（二）适用条件96刑诉法与取保候审条件基本相同（同为51条规定）2011年72条修改为六种情形，前两种和后两种为96刑诉法60条原有规定，第三、四种为新增：第三种生活不能自理的人的唯一抚养扶养人第四种案件的特殊情况或者办理案件的需要

(三）方式、程序和期限六项要求（未经批准不得离开处所不得会见他人或通信将身份证等证件交执行机关）电子监控不定期检查侦查期间通信监控期限最长不超过6个月（指定居所折抵刑期）取保候审的适用条件（65条）：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。监视居住的适用条件（72条）：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。非羁押性强制措施存在的问题被留置搁置的拘传自由无价－保证金上不封顶权利申请型的取保形同虚设监视居住－变了味的鸡肋2012年刑诉法修改强制措施部分的权力扩张拘传期限延长（116条）案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的不超过24小时危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂等三种犯罪监视居住在住处执行有碍侦查的，经上级检察院和公安机关批准指定居所前二种犯罪强制措施有碍侦查的不通知（删）

五、拘留（一）概念：指公安机关、检察院对直接受理的案件，在侦查过程中遇到法定的紧急状况，对现行犯或重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的一种强制方法。（二）适用条件（2012刑诉法80条7种情况）第四、五种情形检察院自侦案件有权决定第六、七种情形原属收容审查内容（三）与行政拘留和司法拘留的区别性质、适用条件、适用对象、适用主体、羁押期限的区别（四）程序、期限

24小时内送看守所羁押

24小时内通知（2种犯罪例外删等严重犯罪）公：3-7-30日10-14-37日检：7-10-14日（14-17）拘留的适用条件（80条、163条）：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。六、逮捕（一）概念：指公、检、法机关为保证刑事诉讼的顺利进行，在一定期限内剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，予以羁押的一种强制方法。（二）适用条件

96刑诉法60条第一款三个条件证据条件：六机关规定第26条第一款统一解释罪责条件：可能判处徒刑以上刑罚人身危险性条件

2012刑诉法修改第79条具体化为五类十年以上刑罚可能判徒刑以上刑罚曾经故意犯罪或身份不明的应予逮捕（三）批准与决定程序（2012刑诉法增加检察院审查批准应当讯问犯罪嫌疑人的三种情形、辩护律师提出要求的应当听取辩护律师意见）（四）执行逮捕的适用条件（79条）：一、有证据证明有犯罪事实二、可能判处徒刑以上刑罚三、采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。全国97年到08年的相关数据反映：逮捕率高而其他强制措施适用率过低逮捕的案件相当于公诉案件的86.85%逮捕率达86%以上（英美日大致20%，大陆法系国家偏高，大致40%；英美日为权利保释，法德为裁量保释）其他强制措施的适用率不到14%，逮捕后申请取保获准比例非常小强制措施的种类设置及其适用情况，不仅出于保障人权和保证诉讼活动正常进行的考虑，而且还有重要的分流功能未决羁押问题含义：犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剥夺人身自由的状态。西方法学论著中通常称为“审前羁押”（pretrialdetention)问题：羁押适用面过大、超期羁押普遍且久禁不止、变相羁押未决羁押的性质在我国并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。与西方国家相比羁押适用的程序西方国家：逮捕与羁押在适用程序上明显分离逮捕是以强制的方式使嫌疑人到案的一种措施，一般只带来较短时间的人身监禁逮捕和羁押受双重司法审查中国的刑事拘留相当于西方国家的紧急逮捕（无证逮捕）与羁押的总和中国的逮捕相当于西方国家的有证逮捕与羁押的总和（但无需西方国家的司法审查）第十三章起诉(167—177)第一节起诉概述一、起诉的概念与意义概念：依法享有刑事起诉权的机关或个人，对刑事被告人提出控诉，要求法院进行审判，以追究其刑事责任的诉讼行为。意义：引起审判程序、体现诉讼职能的分离，限定法院审判范围，确定刑事被告人诉讼地位，禁止再次起诉。二、国家追诉主义与私人起诉主义行使控诉权的主体（一元制或二元制）三、起诉法定主义与起诉便宜（合理)主义公诉机关有无自由裁量权四、中国起诉制度的特点1、公诉为主，自诉为辅，一定条件下相互救济2、法定起诉为原则，辅以一定程度的起诉便宜3、部分不起诉决定的确定性受直诉影响4、检察机关在公诉活动中具有双重身份起诉法定主义与起诉便宜主义的利弊比较第二节提起公诉一、审查起诉对侦查机关确认的犯罪事实进行审查核实，依法作出是否应当提起公诉的处理决定的诉讼活动。刑诉法168条、检察院规则250条查明的内容：身份状况，事实、情节是否清楚，证据材料是否随案移送，证据是否确实充分，有无遗漏，是否不应追究，有无附带民诉，强制措施是否适当，侦查活动是否合法，财物及孳息的处理。二、提起公诉（一）条件1、犯罪嫌疑人的行为依法构成了犯罪2、犯罪事实已经查清，证据确实、充分3、依法应对犯罪嫌疑人追究刑事责任4、检察院对此案具有公诉权，案件属于受诉法院管辖（二）程序1、起诉决定与起诉书起诉书的内容（被告人的基本情况、案由和案件来源、案件事实、起诉的根据和理由）2、起诉案件的移送（刑诉172条、规则283条、六部委规定36、38条）三、公诉的完善1、公诉方式2、起诉状一本主义与案卷移送主义（刑诉150条、规则283条、六部委规定36、38条）

2012刑诉法172条（提起公诉并将案卷材料、证据移送人民法院），修改原第141条、150条（有明确指控的犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的），再次改回案卷移送主义。3、公诉变更制度规则351－353条要求：变更起诉（发现真实身份或犯罪事实与起诉书不符）追加起诉（遗漏同案犯或罪行可一并起诉）撤回起诉（不存在犯罪事实、并非被告人所为或不应追究）无新事实、新证据不得再行起诉解释177条检察院要求撤回起诉，审查作出是否准许撤诉的裁定178条发现新的事实可能影响定罪，建议补充、变更起诉4、提起公诉的证明标准5、量刑建议

2012刑诉法修改增加第五编第279条特别程序—当事人和解的公诉案件的从宽处罚建议检察机关的量刑建议权:又称求刑权，指检察机关在指控被告人的行为构成犯罪的同时，就被告人应判处的刑罚向人民法院提出较为具体的请求意见的权力公诉权实质上就是一种刑罚请求权其中包括定罪请求权和量刑建议权（种类和幅度）故量刑建议权是公诉权的应有之意

四、起诉阶段的证据开示（一）证据开示的含义审判制度中，一方当事人从对方当事人处获取有关案件的事实和信息，从而有助于该方当事人为审判做准备的审前机制。（二)我国起诉阶段证据开示的立法及操作规程特点：以辩方阅卷权为主要内容、实行单向开示、开示的证据范围较小（三）完善我国起诉阶段的证据开示2007年《律师法》的修改(查阅诉讼文书及案卷材料）2012刑诉法修改为（查阅本案的案卷材料）五、不起诉不具备起诉条件或不适宜提起公诉，不将案件移送法院审判而终止诉讼的决定。（一）法定不起诉（绝对刑诉法15条）（二）酌定不起诉（相对微罪不起诉）刑诉法142条：犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者可以免除刑罚在中国领域外犯罪已受刑事处罚、盲聋哑人、防卫过当及紧急避险超过必要限度、犯罪预备犯罪中止；从犯、胁从犯、自首、立功等酌定不起诉与免予起诉的区别（三）存疑不起诉规则第286条证据不足，不符合起诉条件：据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实；作为犯罪构成要件的事实缺乏必要的证据予以证明；据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除；根据证据得出的结论具有其他可能性。2012刑诉法修改第172条，二次补充侦查仍然认为证据不足，应当作出不起诉决定。扩大范围：公共利益、国家利益优于不起诉的污点证人（主要证人）制度暂缓起诉制度第三节提起自诉（204、205）一、自诉案件的范围刑诉法204条三类案件：（一）告诉才处理的案件（二）被害人有证据证明的轻微的刑事案件（三）公诉转自诉的案件二、提起自诉的条件和程序（一）条件法院解释186条四个条件共同侵害人和被害人参加诉讼问题（193条）（二）程序审查处理：最高法院《关于立案工作的暂行规定》第十一条、法院解释191条第十四章审判（178—247）第一节刑事审判概述审判是审理和判决的合称审理是理性的逻辑推导过程，也是形成内心确信的过程，判决是对内心确信的最终表达。一、刑事审判的概念及意义中国的刑事审判指法院在公诉人、当事人和其他诉讼参与人的参加下，认定刑事案件事实并确定刑事责任所应遵循的程序规则。二、刑事审判的模式与分类（一）模式：两大模式在刑事审判中的异同（二）分类（适用范围、审判作用、繁简程度）法庭的设置与出庭人员的服饰法庭的现实空间与虚拟空间（法的空间）法庭位置及其文化分析法庭空间设置中最关键的因素是各诉讼角色的位置与相对关系，其受制于司法的理念和制度，又反过来以其文化和心理的作用对程序进行甚至审判的结局产生某种影响。现代法庭设置的两个需求：诉讼公正：审判至上和控辩平等技术合理：看到、听清、便于质询三、刑事审判的原则（一）结构原则法官独立、法官中立、司法至上、诉辩平等（二）审理原则审判公开、直接言词、辩论质证、集中审理（三）裁判原则诉判同一、证据裁判、依法裁判、有利被告四、刑事审判组织1、独任制2、合议制3、审判委员会（法院组织法11条）思考：审委会的利弊与存废陪审制的问题二审终审制与三审终审制五、审级制度二审终审与三审终审制关于审委会的存废之争：废：世界通例，司法体制中均无此审判组织形式；不利于司法独立，特别是法官独立审判；法院行政官僚化；审者不判、判者不审存：法官素质；错案追究；防范司法腐败；审委会存在的情景化合理性关于我国陪审制度存在的问题13、178条《关于完善人民陪审员制度的决定》（2004）无配套、适用少、专职、精英陪审员参审式的陪审79刑诉法105条应由审判员和陪审员组成合议庭，96刑诉法147条修改为由审判员和陪审员组成合议庭或由审判员组成合庭美国司法审判制的特点－－陪审团审判:分享权利与裁决事实大、小陪审团：无任所检察院和无任所法院1977年，美国诉讼律师协会对6544名法官进行了一次民意测验，反馈问卷的3466人中90%赞成保留陪审团制度。法律所要求于审判之人者，乃系一对于人的生活实况、复杂微妙的现实社会，曾亲加探究，即一知悉人情义理、能理解他人之烦恼与痛苦之人，亦即拥有朴素的庶民感情之人，如此始能了解何为公平与正义，并据而作出深具说服力的裁判；而此所谓朴素的庶民情感，与其曾否受过专业之法律训练无关。－－（德)拉德布鲁赫六、判决、裁定与决定（一）判决指法院对案件的实体问题所作的处理与决定。有罪判决（处刑判决和免刑判决）、无罪判决判决书（首部、事实、理由、判决结果、尾部）（二）裁定指法院在审理案件过程中和判决执行过程中，对诉讼程序问题和部分实体问题所作的决定。（三）决定指法院在审理案件过程中对有关诉讼程序问题所作的一种处理方式。判决与裁定、裁定与决定的区别第二节第一审程序一、第一审程序的概念及意义指人民法院对刑事案件的第一次审判所应遵循的程序规则的总称。二、公诉案件的第一审程序（一）庭前程序1、对公诉案件的审查指法院对检察院提交的案件进行审查以确定是否达到开庭审理条件的专门活动。刑诉法第181条为基本条件:起诉书有明确的指控犯罪事实审查后的处理：依法受理、决定退回检察院、通知检察院在三日内补送材料、不予受理。起诉状一本主义与庭前实质审查的问题日本实行彻底的起诉状一本主义；美、英、意大利等国不实行全案移送制度；德国和法国为庭前实质性审查我国96刑诉法150条将庭前实质性审查修改为庭前程序性审查律师阅卷权受限制问题庭前证据开示问题起诉状一本主义的配套设置201刑诉法修改原第150条（有明确指控的犯罪事实并且附有证据）再次改回全案移送181条2、开庭审判前的准备确定审判组织、告知被告人准备辩护、发出开庭通知真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中。

----（美）大法官特雷勒（Traynor)庭前证据开示基本含义指庭审调查前在当事人之间相互获取有关案件的信息在当事人主义和类当事人主义的诉讼中，证据开示更为重要目的：确立争议所在（诉讼的焦点）、获得为诉讼准备必要的证据信息、获得正式审判中难以取得的相关信息基本意义在于保证诉讼的公正和效率责任：双方开示，检方承担开示责任的诉讼意义大于辩方范围：程序及制裁：命令开示、批准延期审判、禁止提出未经开示的证据（二）法庭审判程序1、开庭2、法庭调查3、法庭辩论4、被告人最后陈述5、评议与宣判公诉案件一审裁判：有罪判决、判决宣告被告人无罪、部分有罪判决、判决宣告被告人不负刑事责任、裁定终止审理（宣告无罪）法院改变公诉机关指控罪名问题法院解释176条第2款2012年刑诉法对证人出庭作证的修改完善（187条）：证人应当出庭的情形：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议且证言对案件定罪量刑有重大影响人民法院认为证人有必要出庭作证的（包括目击犯罪情况的警察和法院认为有必要出庭作证的鉴定人）证人不出庭或出庭后拒证的制裁：强制到庭十日以下拘留近亲属（配偶、父母、子女）除外（三）其他相关程序事项1、不公开审理（183条）（增加商业秘密）2、延期审理（198条）（三种情况）3、中止审理（较长时间内无法继续审理2012刑诉法修改新增200条）（解释181条）被告人患有严重疾病，无法出庭的被告人脱逃的自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的由于不能抗拒的原因3、审理期限（202条）2012刑诉法修改原168条，一审审限为2个月，至迟不超过3个月，有155条情形的，再延长2个月4、法庭审判笔录（201条）三、自诉案件的第一审程序（204-207）（一）自诉案件的范围刑诉法170条三类案件（二）自诉案件的审查处理法院解释193条（三）自诉案件审理程序的特点

2012刑诉法206、207条1、可以适用简易程序，独任审判，并可以进行调解；2、自诉人可以和被告人自行和解或撤回自诉（按撤诉处理）3、被告人可以提起反诉（与本诉有事实上或法律上的牵连）2012刑诉法206条加自诉案件的审理期限四、刑事简易程序是刑事诉讼普通程序的简化形式，只适用于第一审程序，只能由基层法院适用（一）简易程序的适用范围

2012刑诉法208条三个条件修改扩大简易程序适用范围1、案件事实清楚、证据充分的2、被告人认罪，对指控犯罪事实无异议3、被告人对适用简易程序无异议（二）简易程序的提起检察院建议、法院决定适用209条不适用简易程序的几种情形1、被告人是盲、聋、哑人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的2、有重大社会影响的3、共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的4、其他不宜适用简易程序审理的（三）简易程序的特点与要求刑诉法220、221条、222条、223条1、三年以下可以组成合议庭，也可独任审判；三年以上应当组成合议庭2、检察院应当派员出庭（原175条可不派员出庭）3、程序简便4、快速审结(20日以内，三年以上延长至一个半月）5、发现不宜适用，应按一般程序审理普通程序简易审理问题2003年3月二高一部发布《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》，对被告人对被指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件，适用该意见审理。该意见规定对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。2003年7月四川省高院、省检察院、司法厅下发《关于适用普通程序简化审理“被告人认罪案件”的实施意见》2012年刑诉法修改新增加第五编特别程序第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序适用案件：民间纠纷引起的刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件适用阶段：侦查、起诉、审判和解方式：赔偿损失、赔礼道歉等取得谅解，达成和解协议处理：从宽处理建议、从宽处罚建议和不起诉决定、从宽处理凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审

----《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第五款虽然有了这些查核的规定和对不存在合理怀疑的证据的要求，但是数量惊人的对无罪者的千真万确的判决依然存在

----（美）罗.庞德从长远的观点来看，维护法律和秩序总是文明社会赖以生存的基础

----（英）丹宁勋爵第三节第二审程序一、第二审程序的概念及意义概念：在我国就是刑事上诉审程序，指第一审法院的上一级法院根据上诉或抗诉，对尚未发生法律效力的案件进行重新审判所应遵循的程序规则的总称。第二审程序的功能和意义二、第二审程序的提起（一）、提起上诉、抗诉的主体上诉人（当事人及其法定代理人、经被告人同意的辩护人和近亲属）（216条）抗诉机关被害人应否享有上诉权、辩护人应否享有独立的上诉权及检察机关的抗诉权问题218条5日内请求抗诉理论探讨及国外立法考察被害人（俄罗斯德国意大利）辩护人（意大利德国日本）不得违背明示检察机关的上（抗）诉权（二）、提起上诉、抗诉的理由、方式和期限（218、219条）判决10日裁定5日三、第二审审理程序（一）、第二审的审理原则1、全面审查原则（222条）第二审程序的审查范围问题（1）背离司法应具有的被动性（2）背离审判者应具有的客观、中立性（3）有违程序的安定性（4）有违诉讼的经济性国外立法考察修改为限于上诉、抗诉范围，但有利于被告人的除外2、开庭审理原则3、上诉不加刑原则（226条）（日本、台湾的禁止不利益变更原则）（1）含义（2）适用罪名、刑种、刑期、刑罚执行方法法院解释257条（共同犯罪、数罪并罚、刑罚的执行方法、畸轻或未适用附加刑的处理）不加重原判刑罚，可以改变罪名（较重的罪名?)限制：被告人一方上诉变相加刑问题：发回重审、改变管辖、按审监程序再审第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。（二）第二审的审理方式和程序1、审理方式2012刑诉法修改草案第223条开庭审理的四种情形（1）、开庭审理对事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件死刑上诉案件检察院抗诉的案件应当开庭审理的其他案件（法释[2006]8号关于死刑第二审案件开庭审理的规定）（2）、调查讯问式审理（3）、书面审理（96刑诉法取消）(94年《关于审理刑事案件程序的具体规定》和187条）2、审理结果（1）裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（2）改判（适用法律错误或量刑不当，事实不清证据不足查清）（3）裁定撤销原判，发回重审；2012年刑诉法第225条以事实不清或者证据不足发回重审再上（抗）诉的，应当依法作出判决或者裁定，不得再发回。3、第二审的审理期限（232）二个月（高院批准再延长二个月）最高院受理的上诉、抗诉案件期限由最高院决定我国古代的死刑复奏制度与其杀不辜，宁失不经。

----《尚书.大禹漠》死者不可复生，绝者不可复属

----路温舒《尚德缓刑书》第四节死刑复核程序（235--240）一、死刑复核程序的概念和意义

(一）概念指有死刑核准权的法院对死刑判决或裁定进行审查核准的一种特殊程序。（二）意义死刑复核程序的特点（职权色彩、行政化）启动程序上采自动适用的原则（强制上诉）审理方式主要为书面审理(应当讯问被告人）审理范围上实行全面审查原则审理期限无任何相应规定各国死刑的适用及执行情况（中、美）二、死刑立即执行案件的复核程序（一）死刑核准权的分配、行使1、因危害国家安全和贪污等经济犯罪案件判处死刑的核准权2、因严重危害公共安全和社会治安的犯罪案件判处死刑的核准权死刑核准权的两次下放及应否收归最高院行使问题（收回由最高法院统一行使、保持现状并下放部分死刑案件一审