法理学专题讲义

法理学专题法理学是一个开放式学科体系，其研究范围包括法的根本概念、法的一般原理、根本法律制度以及这些法律制度的运行机制，或者说，在思辨与经验层面关于法的一切追问都是法理学应当研究的主题。［假设人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的制约也就没有必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。－麦迪逊］法理学研究方法1、性恶论的理论预设〔基督教的“原罪说“、荀子的“性恶论〞、休谟的“无赖说〞。〕2、个体主义与整体主义的结合。3、标准分析、价值判断与实证研究的结合。4、历史考察与比较分析的结合。讨论：：在性恶论的前题下，法所谋求的“最大多数人的最大利益〞如何可能？第一讲：导论

一、前近代法理学的历史〔法理学的源头〕〔一〕古希腊三巨头关于理性、正义与法治的探究。1、雅典政制：良法之治的起源2、苏格拉底：美德、理性与法律3、柏拉图：从贤人之治到法律统治4、亚里士多德：法治应当优于一人之治雅典政制：对东方专制主义的回应。公民会议：城邦最高权力机构，每9天举行一次例会，凡18岁以上男性公民均可参加投票表决，施行陶片放逐法；500人会议：公民会议的组织与执行机构，由城邦下属10部落每年分别选出50人〔执政官〕组成；陪审法庭：501名公民陪审员组成。第一讲：导论〔二〕古罗马对自然法观念的开展和法学的独立，集中表达为西塞罗的自然法观念和均衡政治论，以及古罗马五大法学家的法律思想与法律实践。1、从罗马共和国到罗马帝国2、法律：政治社会联合的纽带3、自然法：法律统治的正当根据第一讲：导论

〔三〕中世纪对自然法观念的颠覆和宗教神学的独断。1、个体生活与社会结构的二元裂变2、奥古斯丁的教父神学3、阿奎那的经院神学二元裂变的根底是对人及人的生活的二元化解析：人被析解为灵魂与肉体两个局部，而人的生活也被分解为宗教生活与世俗生活、天堂与尘世、此岸与此岸两个领域和两种境界。从人的二重性观念出发，一道鸿沟将社会劈成两半：社会被分裂为两种秩序或两个等级，即教士(属灵等级)与平信徒(属世等级)；社会组织被分裂为教会和国家；政治权力体系被分裂为精神权力与世俗权力、教权与王权，他们分别由教皇与皇帝、主教与王公掌管；法律体系也一分为二，即教会法和世俗法，在理论上，它们都要服从神法和自然法；而司法权力也有两个中心，即主教法庭和领主法庭(或王室法庭)；相应地，人的社会角色也被分裂为教徒与臣民(公民)。这便是基督教在西方确立的政治秩序：政治权力双峰对峙，政治资源二水分流，普通民众一仆二主。这种社会的二元裂变有一系列的表象符号：在每个国家，都形成王冠与圣坛两个焦点；欧洲大地被封建庄园的护栏与修道院的围墙所分割；贵族的城堡与主教的教堂在欧洲上空双峰对峙；骑士与圣徒同时成为诗人讴歌的偶像。第一讲：导论〔四〕中世纪晚期人文主义思潮的兴起推动了罗马法的复兴和城市法的开展。1、教皇革命与法律至上信念确实立2、市民社会的开展与城市法的兴起3、罗马法复兴的偶然与必然第一讲：导论

二、近现代法理学的开展进程〔一〕17－18世纪古典自然法学派的兴起使法学从天上回到人间，法学研究世俗化，天赋人权、主权在民观念成为主导社会开展的根本价值，自由、民主、法治、人权等口号从理念成为常识。1、古典自然法学的观念根底：文艺复兴与人本主义、宗教改革与理性精神、启蒙运动与自然法观念2、古典自然法学派的核心理念：天赋人权、主权在民与有限政府3、从贤人会议到三级会议到资产阶级革命5、从神治、人治到法治二元政治观的影响并没有随着基督教时代的消逝而消失。在基督教二元政治观消逝的尽头，人们看到一种新的二元政治观浮出水面，这就是近代自由主义的二元政治观。在政治领域，自由主义坚持在人的内在世界与外在世界、私人生活与公共生活、私域与公域、公民社会与国家、个人与社会、自由与权威、个人权利与国家(或政府)权力之间的二元别离和对立。这种二元分裂与张力，是近代自由主义的精髓。第一讲：导论

〔二〕19世纪前半叶，随着分析实证主义法学派的产生，标准取代价值，功利取代理性，法理学成为一门独立的部门学科。1、社会分化与合法性危机2、孔德的社会开展三阶段论3、边沁：功利主义＋实证主义4、奥斯丁：分析实证主义与法理学的独立第一讲：导论〔三〕19世纪中后叶，随着社会学法学的诞生，对法律实效、社会控制、公共福利等概念的关注促成了法理学体系的更新。1、自由主义的新动向：从个体本位到社会本位2、庞德：通过法律的社会控制3、从隐修院、乌托邦、工团主义到西方福利国家的形成第一讲：导论三、当代西方法理学的开展趋势：三足鼎立〔新自然法学、分析实证主义法学和社会学法学〕、百舸争流〔现实主义法学、统一法学、批判法学、女权主义法学等〕第二讲公民与国家“孙志刚事件〞的核心问题：是公民自由优先于国家“自由〞，还是相反？“李思怡之死〞的核心问题：面对“穷人中最穷的人，弱者中最弱的人〞国家负有何种义务？要点：“李思怡之死〞的根源为何？孙志刚之死的原因何在？收容遣送制度之合法性何在？当公民自由与国家“自由〞相冲突时，何者优先？第二讲公民与国家一、国家的概念、起源与分类〔一〕国家的概念1、国家是公共权力的执掌者，是行使公共权力的主体2、国家是公共事务的管理者3、国家是按照特定规那么组建起来的机构体系第二讲公民与国家一、国家的概念、起源与分类〔二〕国家的起源1、国家的理论渊源：自然主义说、社会契约说、功利说、暴力说、社会分工说2、国家的历史渊源：城邦国家、帝国、城市国家、近代民族国家第二讲公民与国家一、国家的概念、起源与分类〔三〕国家的类型：绝对主义国家和自由民主国家1、绝对主义国家：以极权为核心构成要素，以终身制、世袭制、等级制为主要特征，以通过牧民、治民借以维护其政治统治为终极追求2、自由民主国家：以有限政府为表达形式，以民主制、任期制、选举制为根本特征，以社会管理、效劳公益为其根本职能，以人权保障为最高诉求第二讲公民与国家二、公民的概念、内涵与历史开展〔一〕公民的概念辨析1、公民2、公民与人民：公民主要是一个与法律相关的个体概念，人民是主要一个与政治相连的集体概念，和专制者对应存在。3、公民与市民：公民存在与政治生活之中；市民存在于经济生活之中，是“有感觉的、有个性的、直接存在的人〞。第二讲公民与国家二、公民的概念、内涵与历史开展〔二〕对公民的界定1、个体自由2、权利平等3、社会民主第二讲公民与国家三、公民与国家关系的历史演变〔一〕古希腊：总体性国家中的公民〔二〕古罗马：个体与国家二元分化的开端〔三〕中世纪：绝对主义国家中的臣民〔三〕近现代：宪政主义国家中的公民第二讲公民与国家四、公民社会：在公民与国家之间〔一〕公民社会的要素1、多元的社会结构2、独立自治的社会组织3、自主而完备的公民意识第二讲公民与国家四、公民社会：在公民与国家之间〔二〕公民社会的效能1、公民社会是保障公民权利的堡垒2、公民社会是公共权力的制衡力量3、公民社会是公民与国家之间的平衡器第二讲公民与国家五、有限政府：公民社会对政治国家的限定〔一〕有限政府的合法性论证1、从认识论上看，人的认知能力的有限性决定了政府认知能力的有限性，后者说明了有限政府的认识论根底2、从政治上看，政府的构成必须以取得人民的同意为前提，这一命题决定了政府行为能力的有限性，说明了有限政府的政治合法性第二讲公民与国家五、有限政府：公民社会对政治国家的限定〔一〕有限政府的合法性论证3、从法律上看，政府的运行必须以宪法和法律为框架，以人权保障和公共福利为皈依，这一命题决定了政府行动领域的有限性，说明了有限政府的价值合理性第二讲公民与国家五、有限政府：公民社会对政治国家的限定〔二〕有限政府的构成1、政府职能有限2、政府权力有限3、政府规模有限4、政府责任有限第三讲权利与义务“禁乞令〞与“乙肝歧视案〞的核心问题：是权利本位还是义务先定？要点：乞讨权是否为生存权？“禁乞令〞的立法意图为何，其合法性何在？乙肝歧视是否构成对当事人权利的侵害？乙肝患者的就业权与用人单位的用人权如何平衡？第三讲权利与义务一、权利概说〔一〕权利的概念：资格说、可能性说、自由说、利益说、主张说、选择说〔二〕权利的历史形态：应有权利、习惯权利、法定权利、实有权利〔三〕权利的实践形态：自由权、请求权、胜诉权第三讲权利与义务一、权利概说〔四〕三代权利论：以政治平等为诉求的消极权利；以经济、文化、社会权利为诉求的积极权利；以开展权为指向的连带权利〔集体权利〕。第三讲权利与义务二、权利概念的历史开展〔一〕西方权利概念的起源与开展1、罗马人的权利概念：早期身份法时期－支配他人的权利〔家长权〕和自我支配的权利〔物权与债权〕；后期契约法时期－人身权〔公民权〕、物权、债权2、中世纪的封建权利：以人身依附为根底的领主与封臣之间的习惯权利，具有对等、互惠、合意等特征第三讲权利与义务〔一〕西方权利概念的历史开展3、启蒙运动时期的自然权利概念：通过对以习惯权利为表现形式的封建特权的批判和否认，产生了“人〞的权利－“人权〞的概念；根据自然法，个人先于国家，国家的宗旨和职责在于成认并保护人权。第三讲权利与义务〔一〕西方权利概念的历史开展4、宪政时期的法律权利概念：权利法律化；法律权利的普遍化，包括权利主体的普遍化〔人人自由、人人平等〕和权利客体的普遍化〔由传统的物、行为开展到超脱于实物之外的价值观念；根本权利概念的出现。第三讲权利与义务〔一〕西方权利概念的历史开展5、近代晚期的义务中心论：康德、黑格尔的国家观与狄骥的社会连带主义6、现代西方以社会本位为根底的平等主义权利观第三讲权利与义务〔二〕权利概念在中国的曲折历程1、儒家“重义轻利〞观的内涵：儒教的“鄙人〞概念不是以自我为中心，而是以自我之外的各种社会关系所界定：君臣、父子、夫妻、兄弟、朋友。根据儒教的道德伦理观念，个人必须绝对依附于家庭、单位、国家才有存在的意义，支配个人行为的根本准那么是三纲五常，其基点是对他者的义务与责任。第三讲权利与义务〔二〕权利概念在中国的曲折历程2、近代以来义务先定论的形成过程：五四时期的“民主与科学〞；孙中山的“民族、民权、民生〞〔救贫的生民权为救亡的国民权所遮盖〕；毛泽东的反自由化、人民民主专政和政治〔国家〕中心论。第三讲权利与义务〔二〕权利概念在中国的曲折历程3、近代以来义务先定论的根源：政治决定论的历史侵染；社会动乱对政治权威需求的强化；“群〞权对“己〞权的压制；法律的缺席从根本上导致权利领域的“国进民退〞第三讲权利与义务三、权利本位论的内涵及其影响〔一〕权利本位论的内涵：社会成员皆为权利的平等主体，在权利与义务的关系上，权利是目的、是第一性的，是义务存在的依据和意义；在权利和权力的关系上，权利主体的权利是国家政治权力配置和运作的目的和界限，政治权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的互相侵犯，维护权利平衡，才是合法的和正当的。第三讲权利与义务三、权利本位论的内涵及其影响〔二〕权利本位论的影响：对人的主体地位的成认；对政治中心论的批判；对法的原初价值的回归，并构成法治得以推进的前提；型构了市场经济体系的观念与制度根底。第三讲权利与义务四、根本权利：私权利对抗公权力的表达形式〔一〕根本权利：人之所以为人的必不可少的权利，是受宪法保护并由宪法加以确认的根本的和根底性的个人权利。第三讲权利与义务〔二〕根本权利的特征：不证自明、不可缺乏、不可转让、不可取代。〔三〕根本权利对抗公权力的根据：权利先于权力，权利具有绝对性；权利派生权力，权利具有本原性；权利制约权力，权利具有威慑性。第三讲权利与义务五、权利的界限〔一〕权利行使的根本准那么：个体自由权－自我主张、自我实现、自我开展；平等自由权－己所不欲勿施于人；社会自由权－反对第三者之间的权利侵害，实现自由并存。〔二〕界限权利的根本原那么：伤害原那么；亲缘主义原那么；伦理原那么；冒犯原那么。第四讲人治与法治“仇和现象〞的核心问题：是人治优于法治，还是相反？要点：何为人治？人治的弊端何在？何为法治？法治是否／为何优于人治？如何理解法治过程中人的作用？如何评价西方社会的“去法律化〞现象？怎样在中国推行普遍法治？第四讲人治与法治一、人治的含义与特征〔一〕人治：根据个人意志对国家与社会进行专断的统治〔二〕极端化的人治：无需法律的统治，表现为军事专制与法西斯专政。〔三〕一般意义上的人治：个人意志就是法律；个人权威高于法律；除了受个人心性和行动能力的限制之外，个人意志和个人行动不受任何限制与约束，表现为中西方的封建君主制。第四讲人治与法治二、人治的根源〔一〕良性人治：对“个人〞认知能力及其道德品质的无限夸大和对理想国的崇尚；对“天命观〞、“君权神授〞观的认同与崇拜；对习惯与传统的因袭与保守。〔二〕恶性人治：自我崇拜的极端膨胀；对权力与财富无限渴求。第四讲人治与法治三、人治的历史意义〔一〕积极意义：对施政者施压，促其施德行仁，举贤使能。〔二〕消极意义：国家与社会治理悬于个人贤能、勤政等品质，具有极大的风险性和非连续性；社会关系整体上被异化为人对人的直接控制，具有极大的随意性和压迫性，并极易衍生腐败与专横；施行特权等级制，贬抑个人的主体意识，无视个人独立与个体自治；施行生杀予夺的专断与专制统治，个人生活的各个领域均被笼罩在专制者的阴影之下。第四讲人治与法治四、法治的含义、特征与逻辑前提〔一〕法治：法律之下的统治。〔二〕特征：非人格化的规那么统治；法律不仅是对个人自由的界定，更是对公共权力的界定，法律权威优于个人权威；法治以成认人民主权、分权制衡、法律平等、利益多元为根底，以人权保障为终极追求。〔三〕逻辑前提：良法之治第四讲人治与法治五、法治的渊源〔一〕柏拉图、亚里士多德关于“法律统治〞的探索；〔二〕古罗马“以法为据〞的传统；〔三〕近代英国“王在法下〞观念确实立；〔四〕法国大革命“法律至上〞主义的诞生；〔五〕美国“法律就是国王〞和法治共和国的建立。第四讲人治与法治六、人治与法治之比较〔一〕主体差异：人治强调个人权威，法治推崇民主政治与法律至上。〔二〕方式差异：人治强调个人意志与差异待遇，法治推崇规那么统治与一般对待。〔三〕目的差异：人治强调秩序、义务、权力与“家天下〞，法治推崇自由、民主与共和。〔四〕内容差异：人治强调道德教化，法治推崇规那么治理与公民文化。第四讲人治与法治七、法治的实现〔一〕法治不仅是一种统治方式，它还是一种治国理念，一种社会状态，一种价值追求。〔二〕法治的实现有赖于：合理的立法、执法、司法体系；严谨的法律职业体系；严明的权力控制体系；公正的权利保障体系；理性的公民文化体系。第五讲民主与宪政核心问题：三大案例之所以被关注的共同原因为何？其影响应如何评判？要点：“宝马案〞与“刘涌案〞是否是“民意杀人〞？是否应当／可能在表达民意与维持司法独立之间保持平衡？“文化大革命〞之成暴政的根源何在？民主是什么？宪政是什么？民主与