建设工程分包与承包法规

第五章

建设工程分包

与承包法规5.1概述建设工程发包与承包的概念建设工程发包与承包：是指发包方通过合同委托承包方为其完成某一建设工程的全部或者其中一局部工作的交易行为。发包方：一般是指建设单位或者工程总承包单位承包方：一般是指工程勘察设计单位、施工单位、工程设备材料供给单位等承包商。双方的权利、义务由合同确定。建设工程发包与承包的方式根据《建筑法》的规定，建设工程发包与承包的方式有两种：招投标方式和直接发包方式。建设工程招投标：是发包方事先标明其拟建工程的内容和要求，由原意承包的单位递送标书，明确其承包工程的价格、工期、质量等条件，再由发包方从中择优选择工程承包方的交易方式。建设工程直接发包：是发包方与承包方直接协商，以约定建设工程的价格、工期和其他条件的交易方式。两种发包与承包方式相比，招投标方式较直接发包更有利于竞争，更符合市场经济规律的要求。因此，我国相关法规都提倡招投标方式，而限制直接发包方式。建设工程直接发包的限制条件：涉及国家平安、国家秘密、抢险救灾；属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况；工程总投资缺乏3000万元、施工单项合同估算缺乏200万元、重要设备材料等采购单项合同估算缺乏100万元、勘察设计监理单项合同估算缺乏50万元等规模太小的情况下，可以采用直接发包方式。法律规定必须采用招投标的工程：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程；全部或者局部使用国有资金投资或国家融资的工程；所有大型根底设施、公用事业等关系社会公共利益、公共平安的工程，那么实行强制招投标制。建设工程发包与承包法规立法现状1、1997年11月1日通过的《中华人民共和国建筑法》；2、1999年8月30日通过的《中华人民共和国招标投标法》3、2000年建设部颁发的：《工程建设工程招标代理机构资格认定方法》、《建筑工程设计招标投标管理方法》、《工程建设工程招标范围和规模标准规定》；4、2001建设部颁发《房屋建筑和市政根底设施施工招标投标管理方法》；5、2003年建设部颁发《工程建设工程施工招标投标方法》等。建设工程发包与承包的一般规定根据《建筑法》及其他有关法规的规定，建设工程发包是必须遵守以下规定：(一)、建设工程承发包合同必须采用书面形式(二)、建设工程承发包禁止行贿受贿(三)、承包单位必须具有相应的资格(四)、提倡总承包、禁止肢解分包我国建设工程承包，一般有以下几种形式：(1)全过程承包－从可行性研究到交付使用为止；(2)设计、施工总承包－从勘察设计到交付使用为止；(3)施工总承包－对施工全过程承包。(五)特殊工程工程的招投标对于一些特殊工程工程，我国相关法规也规定，经工程审批部门批准，可不进行招投标而直接发包：(1)建设工程的勘察、设计要采用特定专利或技术的，或者建筑艺术造型有特殊要求的；(2)工程工程的施工，主要技术要采用特定的专利或者专有技术的；(3)在建设工程追加的附属小型工程或主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；(4)施工企业自建自用且在该施工企业资质等级允许业务范围内的工程。5.2建设工程招标概述建设工程招标的概念建设工程招标：是指招标人就拟建工程发布通告，以法定方式吸引承包单位参加竞争，从中择优选定工程承包方的法律行为。建设工程招标的原那么建设工程招标的原那么：建设工程招标的原那么为公开、公平、公正和老实信用。公开：是指必须具有极高的透明度，招标信息、招标程序、开标过程、中标结果都必须公开，使每一个投标人获得同等的信息。公平：是指要求给予所有投标人以平等的时机。公正：是指要求按事先公布的标准进行评标，要公正对待每一个投标人。老实信用：是指要求当事人以老实、守信用的态度行使权利、履行义务，保证彼此都能得到自己的利益，同时不得损害第三人和社会的利益，不得躲避招标、串通投标、泄露标底、骗取中标等。建设工程招标的种类(1)全过程招标－从工程立项到交付使用为止；(2)勘察设计招标－仅对工程工程的勘察设计进行招标；(3)材料、设备供给招标－仅对工程工程所需的材料、设备进行招标；(4)工程施工招标－对工程施工全过程进行招标，也是我国目前最主要的招标方式。招标人招标人：是指提出招标工程、进行招标的法人或者其他组织。招标人只能是具备一定条件的建设单位或者招标代理机构，任何欲进行建设工程招标的个人不得自行进行招标。建设单位自行招标应具备的条件(1)具有工程法人资格或者法人资格；(2)有与招标工程工程相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面的专业技术力量；(3)有从事同类工程建设工程招标的经验；(4)设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员；(5)熟悉和掌握《招标法》及相关规章。具备上述条件的建设单位，可组织相应的招标机构，并负责招标事宜，《招标法》还规定：“任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。〞不具备上述条件的单位或者个人，就必须委托招标代理机构进行招标。招标代理机构(1)招标代理机构的概念招标代理机构：是指依法设立、从事招标代理业务并提供相关效劳的社会中介组织。我国最早成立的招标代理机构是1984年成立的中技国际招标公司，目前我国已有数百家。(2)招标代理机构必须具备的条件a、有从事招标代理业务的营业场所和相应资金。规定甲、乙两级招标代理机构的注册资金分别不得少于100万元和50万元；b、具有编制招标文件和组织评标的专业力量；c、有符合法律规定，可以作为评标委员会成员人选的技术、经济方面的专家库。《投标法》规定，评标委员会必须有技术、经济、法律方面的专家参加，且其人数不少于评标委员会总人数的2/3，参加评标的专家采取随机抽取的方式从专家库中产生。因此，招标代理机构必须有符合法律规定的专家库。招标代理机构的从业资格招标代理机构必须具备相应的从业资格，对其实行设立条件和从业资格双重限定。招标代理机构的资质分甲、乙两级，其中乙级招标机构只能承担工程投资(不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费)3000万元以下的工程招标代理业务，甲级工程代理招标机构在业务上无限制；甲级资质由省级建设主管部门初审，报国家建设行政主管部门认定，乙级资质由省级建设主管部门认定，报国家建设行政主管部门备案，各资质等级的招标代理机构从事招标代理业务不受地区限制。招标代理机构与行政机关不得存在隶属关系，或者其他利益关系。招标人有权自行选择招标代理机构，任何单位和个人不得以任何形式为招标人指定招标代理机构。招标工程具备的条件招标工程具备的条件主要表达在三个方面：一是已落实建设资金；二是已履行好相关审批手续；三是必要的准备工作已完成。具体条件如下：(1)招标人已经依法成立；(2)初步设计及概算已批准；(3)招标范围、招标方式和招标组织形式等已批准；(4)有相应资金或者资金来源已落实；(5)有招标所需的设计图纸和技术资料。建设工程具备招标条件后，招标人向当地招标办提出招标申请，经审查批准后，方可展开招标活动。招标的形式招标方式一般有两种形式：公开招标、邀请招标《招标法》明确规定招标的形式有两种：公开招标和邀请招标。公开招标：是指招标人以招标公告的方式公开邀请不特定的法人或其他经济组织前来进行投标。同时《招标法》规定依法必须进行招标的工程公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标工程的性质、数量、实施地点和时间，以及获得招标文件的方法等事宜。邀请招标：是指招标人以投标邀请书的方式要请一些特定的法人或者其他经济组织前来进行投标。同时《招标法》规定应当向三个以上，具备承担招标工程能力、资信良好的投标人发出投标邀请函。两种招标方式的主要区别(1)发布信息的方式不同；(2)选择承包人的范围不同；(3)公开的程度不同；(4)办理投标人资格审查的次序不同；(5)时间和费用不同。建设工程招标的要求(1)对招标形式的要求：国家和地方重点工程都必须进行公开招标；只有在技术复杂或者有特殊要求、涉及专利保护、受自然资源或者环境限制等可供选择的具备资格的投标单位有限，实行公开招标不宜或者不可行时，方可采用要求招标方式。但事先必须经国务院开展方案部、省级以上人民政府批准；施工招标除上述情况之外，涉及国家平安、国家机密或者抢险救灾、适合招标但不宜公开招标的工程工程，公开招标的费用与工程的价值比不值得的工程工程，经工程审批部门批准，可进行邀请招标。(2)、信息发布要求－发布的招标信息要齐全、真实；(3)、禁止实行歧视待遇的要求：招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。招标文件不得要求或者标明特定的生产供给者，以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。(4)、保证合理时间要求：为了保证投标人编制标书的合理时间，招标人规定的投标截至日期距招标文件开始发出之日，不得少于20日。而招标人对已发出的招标文件进行必有的修改与澄清的，至晚也必须在投标截至日期前15日前，以书面形式通知所有投标人。5.3工程建设投标投标人(1)、投标人：是指响应投标，参加投标竞争的人。(2)、响应投标：是指获得招标信息或者受到投标邀请后购置投标文件，接受投标资格审查，编制投标文件(俗称标书)等按招标人要求所进行的活动。(3)、参加投标竞争：是指按投标文件的要求，并在规定的时间内提交投标文件的活动。(4)投标人的构成：《招标法》规定，除依法允许个人参加投标的科研工程外，其他工程的投标人必须是法人或者其他经济组织，自然人不能成为建设工程的投标人。《工程建设工程施工招标投标管理方法》还规定：招标人的任何不具备独立法人资格的附属机构和附属单位，或者为招标工程的前期准备或者建设提供设计、咨询效劳的任何法人及其任何附属机构和附属单位，都不允许参加施工工程的投标。(5)、投标联合体：大型建设工程工程，往往不是一个投标人所能完成的。因此，法律允许几个投标人组成一个联合体，共同参与投标，并对联合体的相关问题做出了明确的规定。a、联合体的法律地位：联合体是由多个法人或者经济组织组成，但它在投标时是作为一个独立的投标人出现，具有独立的民事权利和民事行为能力；b、联合体的资格：《招标法》规定，组织联合体各方均应具备相应的投标资格；由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。该规定是为了促使资质优秀的投标人组成联合体，防止以高资质获取招标工程，而由资质等级低的投标人完成工程的行为；c、联合体各方的责任：联合体各方应签订共同投标协议，明确约定各方在拟承包工程中所承担的责任和义务；d、投标人的意思自治：投标时，投标人是否与其他人组成联合体，与谁组成联合体，都由投标人自行决定，任何人都不得干预。《招标法》规定，招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。投标要求(1)投标文件内容的要求《招标投标法》规定：“投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应〞。实质性要求和条件：是指招标工程的价格、工程进度方案、技术标准、合同的主要条款等。投标文件必须对实质性要求和条件作出实质性响应，不得遗漏、回避，更不能对招标文件进行修改或者提出任何附带条件。对于建设施工招标，投标文件还应包括拟派出的工程负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于工程工程的机械设备等内容，并说明中标后的分包情况。投标文件送交后，可以在投标截止日期之前修改、补充或者撤回投标文件，但必须以书面形式通知招标人。补充、修改的内容亦视为投标文件的组织局部。(2)投标时的要求《招标法》规定，招标文件应在投标截止日期之前，送到达投标地点，在投标截止日期之后送达的投标文件，投标人应拒绝。投标人对投标文件的补充、修改、撤回通知，也必须在规定的投标截止日期之前，送达规定的投标地点。(3)投标行为的要求《招投标法》对投标行为也有明确的规定：a、保密要求－招标人、投标人均要遵守保密要求；b、合理报价－低价本钱价的投标书应拒绝；c、老实信用－招投标的原那么。(4)投标人数量的要求《招投标法》规定：“投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标〞。5.4开标、评标和中标开标(1)开标的概念开标：是指投标截止后，招标人按招标文件所规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格及投标文件中的其内容的活动。(2)开标的时间与地点《招投标法》规定：开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。根据上述规定，投标截止日期即是开标时间，一般精确到某年、某月、某日、某时、某分。如此作地目的是防止泄露标书的内容。(3)有关开标的相关规定a、参加人。《招投标法》规定：开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。邀请所有投标人参加，是为了保证投标的公正，使所有投标人了解开标的过程和其他投标人的情况，从而对评标结果是否合理有一判断，对招标人也起到一定的监督作用。开标时，还可邀请招标主管部门、评标委员会、监察部门的有关人员参加，也可委托公证部门对整个开标过程依法公证。b、标书密封的现场认定。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，方可当众拆封，宣读投文件的内容。如果投标文件没有密封，或者有被启封过的痕迹，应认定为投标无效，其内容不予宣读。c、当众宣读、纪录被查。对有效投标文件，当众拆封，公开宣读。同时，还应将开标的整个过程纪录在案，由主持人和其他工作人员签字确认后，存档备案。投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，招标人应当拒绝。开标后，不许投标人通过修正或者撤销不符合要求的差异或者保存，使之成为具有响应性的投标文件而参与评标。评标评标：就是依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查和比较。评标由招标人组建的评标委员会负(1)评标委员会评标委员会的组成：为了确保评标的公正性和权威性。《招标法》规定，依法必须进行招标的工程，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济、法律等方面的专家组成，人数应在5人以上且为单数，其中技术、经济、法律等方面的专家不得少于成员总数的2/3。评标委员会中专家资格：评标专家应满足从事相关领域工作满8年，且具有高级职称，或者具有同等专业水平。评标委员会专家人选确实定：专家由招标人从国务院或者地方人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库中随机挑选。评标专家不得与投标人有利害关系，如果存在利害关系，必须更换。(2)评标的相关规定a、评标标准。评标时，应严格按招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；没有标底的，应确定参考标底。任何未列入招标文件中的标准和方法，均不得采用，对列入招标文件中的标准和方法，不得有任何改变。其目的是评标的公正、公平，也是国际通行的做法。b、独立评标。评标是招标人和评标委员会的独立活动，不应受外界的干预和影响，以免影响评标的公正性。同时《招投标法》也做了相应的规定，招标人也应采取措施，确保评标在严格保密的情况下进行，任何人不得泄露评标的过程和结果。c、标价确实认。对于报价存在前后矛盾的投标文件，除招标文件另有约定外，应按下述原那么进行修正和确认：用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时，以文字表示的数额为准；单价与工程量的乘积与总价不一致时，以单价为准；假设单价明显有小数点错位，应以总价为准，并修改单价。调整后的报价经投标人确认后，才产生约束力。d、投标文件的澄清。评标时，如果发现投标文件的内容不明确、不一致或者明显文字错误、或者纯属计算上的错误等情形，评标委员会可通知投标人作出必要的澄清和说明，以确认其正确性。但投标人的澄清与说明，只能是对上述问题的解释和补正，不是补充新的内容或者更改投标文件中的报价、技术方案、工期、主要合同条款等实质性内容。澄清