合同(不含国际合同)

第一节

概述第二节合同法律适用的理论和原那么第八章涉外合同之债第三节

我国之立法与实践整理课件一、债是指特定当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。二、债的分类〔以债的发生原因为依据〕〔一〕合同之债〔二〕非合同之债〔法定之债〕1、侵权行为2、无因管理3、不当得利整理课件一、概念第一节

概述二、法律特点三、类别四、法律冲突整理课件当事人之间为设立、变更、终止某种民事权利义务关系的协议一、概念〔一〕合同〔二〕涉外／国际合同整理课件二、特点〔一〕涉外性衡量标准：国籍、地域〔营业地、行为地〕〔二〕内容广泛〔三〕可能要适用外国法、国际条约、国际惯例整理课件三、类别〔一〕一般性的涉外合同指具有涉外因素的私人〔包括法人〕之间小规模的以借贷、运输、买卖、租赁、承揽、雇佣、赠与等为内容的合同。

〔二〕国际经济贸易合同指法人之间签订的、经济价值较大的与对外交流有关的买卖、投资、运输、保险、支付以及经济技术合作等为内容的涉外合同。整理课件四、法律冲突〔一〕缔约能力：例如年龄〔二〕形式要件：例如书面、口头〔三〕成立：指时间，投邮主义、到达主义〔四〕内容和效力整理课件H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定假设发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。“羊毛案〞现代版整理课件一、统一论Vs.分割论

主观论Vs.客观论第二节合同法律适用的理论和原那么二、分割论下合同准据法确实定整理课件确定涉外合同准据法的历史沿革1、以缔约地法为主的单纯依空间连接因素确定合同准据法的阶段。〔16世纪-19世纪上半叶〕2、以意思自治为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段。〔19世纪后半期-20世纪〕3、以意思自治为主，最密切联系原那么为辅的合同自体法阶段。〔20世纪后〕整理课件统一论：涉外合同的所有事项均受同一法律支配。

分割论：1、不同的合同适用不同的法律；

2、合同的不同方面适用不同的法律；一、理论分歧〔一〕统一论Vs.分割论；主观论Vs.客观论主观论：合同的当事人有权按照自己的意志选择合同的准据法；客观论：合同的成立与效力与一定的场所相联系因而应根据合同与一国或哪几种有最密切联系的客观标志来确定。整理课件〔二〕分割论下合同准据法确实定1、当事人能力：依合同当事人行为能力的准据法；2、形式：依合同形式的准据法；3、实质效力问题：合同内容及效力的准据法；4、合同的履行、解释：依合同履行、解释的准据法整理课件〔三〕分割论、统一论的利弊1、都有存在的客观依据；2、“分割论〞反映了合同关系的各个方面和诸要素之间相对独立又特点各异的复杂情况，不同的情况分别采用不同的准据法，有利于合同纠纷的妥善解决，但是却加重了法官的负担，而且对于如何划分合同没有合理的解决方法；3、“统一论〞符合现代生活所追求的快速和简捷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，但是无视了合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望和合法权益4、两论应当取长补短、配合运用。当代各国立法与实践仍坚持把当事人选择的法律或与合同有密切联系的法律作为解决一般合同问题的主要法律依据。整理课件二、确定合同准据法的依据〔一〕意思自治原那么指涉外合同的当事人有权在协商一致的根底上选择某一国家或地区的法律来支配其权利与义务关系，一旦发生争议，应以当事人选择的法律作为合同的准据法。依当事人的合意确定1、选择的方式明示选择默示推定合同的格式、用语、特有法律术语、争议解决的地点、标的物所在地、当事人住所等等整理课件原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英国买船票，乘被告的轮船从英国的南安普敦经埃及的亚历山大，再从苏伊士到毛里求斯。票上有对遗失或损坏乘客行李的免责条款。后来，原告行李在埃及丧失。毛里求斯法院认为，应受法国法支配〔当时法国法在毛里求斯流行〕，虽有免责条款，不能免责。被告上诉.上诉院认为：当事人意图适用英国法，在英国买船票，乘英国的船，而英国船是英国领土的延伸。赖特法官认为：契约受契约地法支配，是因为当事人接受并同意当地法律对其合同的作用。香德案整理课件劳埃德诉吉伯特的大致案情是：原告〔英国人〕与被告〔法国人〕在丹麦的托马斯签订一租船契约，约定由为被告所有的“橄榄号〞船舶将原告的货物由哈提运至利物浦。在航行过程中，船舶因遭遇风暴而受损，船长于是将船舶停泊在葡萄牙的一个港口，并以该船舶、运费及货物作为抵押，借款对该船舶进行修缮，随后将货物运抵目的地港。因货物数量不符合提单的规定，提单持有人于是在海事法院针对船舶、运费及货物提起诉讼。随后，原告作为货物所有人向被告提出了赔偿请求。英国王座法庭最后根据法国法，驳回了原告的诉讼请求，该案之所以适用法国法，是因为法院认为，案件的事实说明，当事人有适用法国法的意图。劳埃德案整理课件2、选择的时间A.是否允许当事人事后选择B.是否允许当事人选择后变更C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？整理课件3、选择的对象实体法〔包括国内法和国际公约〕整理课件4、选择的法律内容：能否选择与合同无可关联系的法律；能否通过选择排除国内法的适用或排除有关国家强行法的适用等。一般限制特殊限制公共秩序、善意、法律躲避等联系、特殊合同等5、支配法律选择协议本身的准据法整理课件原告是美国纽约州的一家公司，它与被告达成协议，由后者将前者购置的一批鲱鱼从加拿大运往纽约，运货船的注册地在加拿大。船长代理人签发了提单，但由于失误没有写入?海牙规那么?，而是规定“本合同受英国法支配〞。后因船长的过失，船在加拿大新斯科舍省搁浅，当鱼运给原告时已严重货损，原告在新斯科舍最高法院起诉。在被告胜诉后，原告上诉至英国枢密院。怀特勋爵在判决意见中写到“在‘当事人的意思是检验的标准〔Intentionisthetest〕’这一英格兰规那么被适用时，在当事人明确表达了他们选择合同的法律的意思时，我们很难看出，可能再施加什么样的限制，只有该明示的意思是善意的、合法的，并且，不能以公共政策方面的理由排除该选择。〞维他食品公司Vs.尤纳斯船运案整理课件1998年7月，被诉人中国大陆甲公司受乙公司的委托〔买方〕与申诉人香港丙公司〔卖方〕签订了购置货物A〔总价10万美元〕和货物B〔总价20万美元〕的货物买卖合同。合同规定D/P付款〔即交单付款〕，CIF天津，同年9月30日至10月20日装运。双方在合同约定适用香港法律。签约后，申诉人如期将货物A交付给了天津的被诉人中国甲公司，但货款10万美元不是以合同规定由被诉人甲公司按D/P方式付给申诉人丙公司，而是由被申诉人甲公司通过其他方式〔该种方式是中国外汇管理规定所不允许的〕支付给申诉人。D/P仲裁案整理课件同年11月，申诉人将货物B运抵天津，被申诉人协助报关后，申诉人将货物提走，交给了被申诉人甲公司。申诉人向甲公司索取货款时，甲公司拒绝支付，双方发生争执，申诉人申请仲裁。申诉人的理由是：合同明确规定，以D/P方式支付货款，被申诉人有义务支付此款。辩论人的理由主要是：合同虽写明以D/P方式支付货款，但实际上申诉人与被申诉人甲公司另有约定，不按合同方式付款，而由甲公司通过其他途径支付；该途径虽然违反了中国的外汇管理制度，但双方已约定适用香港法律，所以并不违法。仲裁庭认为，该合同双方虽然选择了适用的法律，但此选择不应违背相关国家的法律。中国是本案合同的签订地、付款地，因此合同的内容不能违背中国法律的强制性规定。本案申诉人与被申诉人甲公司约定以违反中国外汇管理法规的途径付款，其行为已构成违法，因此，申诉人应自行承担责任。整理课件[问题]1．当事人依意思自治原那么选择准据法有哪些限制？2．在中国缔结或旅行的合同是否一定要适用中国法？本案双方选择适用香港法是否有效？如果无效，是全部无效还是局部无效？[分析]1．当事人以意思自治选择准据法有如下限制：〔1〕意思自治要受本应支配该合同的法律中的强制性标准的限制。当事人的自主选择只能在任意法律标准的范围内，而不得违背法律中的强制性规定。〔2〕当事人不得选择与当事人、契约毫无实际联系的法律。〔3〕当事人协议选择准据法必须善意、合法。〔4〕当事人协议选择准据法必须公平、合理。2．在中国缔结或履行的合同并不一定必须适用中国法。根据意思自治原那么和我国?民法通那么?、?合同法?的相关规定，只要未超越意思自治的限制，当事人选择适用其他国家和地区的法律是允许的。本案中双方选择适用香港法律局部有效，局部无效。无效的局部及双方另行约定付款方式违反了我国外汇管理法规中的强制性规定，因而不能适用香港法。整理课件〔二〕客观标志原那么：以法律规定的与合同存在某种联系因素为客观标志，并以之作为合同准据法选择依据的原那么。客观标志主要有：行为地、法院地或仲裁机构所在地、当事人住所地、国籍、标的物所在地等。评价：法律适用具有确定性的特点，当事人可以预见适用法律的后果，但用单一的准据法原那么来解决各类不同的合同的法律适用，往往缺乏针对性，有时本身不能解决合同的法律适用。例如：隔地签订的合同，难以确定合同的缔结地。整理课件〔三〕最密切联系说与特征履行1、最密切联系原那么〔1〕产生〔2〕地位〔3〕相关因素〔4〕操作方法一般原那么、补充原那么还是例外？判例（英美法系诸国）特征性履行（大陆法系诸国）……整理课件(1)州际及国际体制的需要；(2)法院地的相关政策；(3)其它利害关系州相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保证；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果确实定性、可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。美国?冲突法重述〔第二次〕?第6条第2款规定所要考虑的七大因素：整理课件2、特征性履行原那么：〔1〕又称特征性债务原那么、特征性履行方法，是指国际双务合同的当事人未选择适用于合同的法律时，要求法院根据合同的特殊性质，以哪一方的履行最能表达合同的特性来决定合同的法律适用。〔2〕特征履行的关键：确定合同特征履行的标准确定合同特征履行的标准立法与实践中有两种观点：一种观点认为，在合同中如果一方金钱履行，另一方非金钱履行，那么以非金钱履行一方进行的履行为特征履行。这一标准在一般情况下确实能找到与合同有最密切联系的法律，而且简单明了，便于司法实践，但适用范围太窄，不能覆盖多种类型的合同，没有方法确定无货币介入的合同准据法。整理课件另一种观点认为应该通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系来确定各种合同的特殊功能〔即特征性履行〕，最终确定与特征性债务履行人联系最密切的法律。这种方式没有标准，很难把握，可能会出现结果的不确定性。〔3〕司法实践：以特征履行人的住所或惯常居所做为特征履行之债的场所；以特征履行人营业地作为特征履行之债的场所；不动产那么以不动产所在地为特征履行之债的场所；整理课件一对于一九一七年结婚之英国夫妻，于婚后定居于英国；丈夫〔被告〕于一九三一年离开妻儿，只身前往美国，随后又至墨西哥，于该国取得离婚判决后，与另一名女子结婚。妻子〔原告〕于一九三三年前往纽约与被告达成分居协议，约定被告每月应给付原告生活费用，但原告不得对被告提起别居、离婚及再婚等诉讼。原告返回英国后，被告并未履行其约定，故原告遂以被告通奸为由向英国法院提起诉讼；英国法院乃判被告败诉，应给付扶养费予原告。原告由于未能了解英国司法救济程序，复根据先前所订之别居契约，向纽约州法院提起被告应履行扶养费之诉讼。被告那么抗辩：先前所订别居契约之效力，已因原告于英国提起诉讼而消灭；故主张其不再负有履行别居契约中，关于分期给付扶养费之义务。而被告之抗辩，依别居契约作成地纽约州法为有理由，惟依英国法那么无理由。AutenVs.Auten整理课件〔四〕合同自体法说合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断出当事人意图选择的法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。主观说阶段〔Dicey〕客观说阶段〔Westlake，Cheshire〕主客观相统一说〔Morris〕整理课件合同自体法从形式上来看是意思自治原那么与最密切联系原那么的混合体；从司法实践来看，分为三个步骤：〔1〕法官优先适用当事人选择的法律；〔2〕当事人没有明示选择时，法官根据情况推断当事人默示选择的法律；〔3〕当事人既无明示选择，又不能依据情况推断他们所选择的法律时，适用与合同有最密切联系的的法律。整理课件三、合同的特殊方面和特殊合同的法律适用〔一〕合同的特殊方面1、当事人的能力；2、合同的形式；目前开展趋势是〔尤其是合同的形式问题〕：尽可能适用合同的准据法。〔二〕特殊合同1、雇佣合同：需表达保护弱者原那么，需对意思自治进行限制；2、消费合同：表达保护消费者的利益原那么；3、不动产：一般适用不动产所在地法；有的国家允许当事人进行选择，如瑞士、意大利等。整理课件第三节我国之立法与实践一、一般规那么二、特殊合同三、条约和惯例问题四、能力与形式整理课件一、一般规那么分割论主要规那么：1985年?中华人民共和国涉外经济合同法?、1986年?中华人民共和国民法通那么?、1988年?最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干问题的意见?、1987年?最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉假设干问题的解答?、1992年?中华人民共和国海商法?、1995年?中华人民共和国票据法?、1999年?中华人民共和国合同法?、2021年?中华人民共和国涉外民事关系法律适用法?等概括而言：以意思自治原那么为主、最密切联系原那么为辅。整理课件一、当事人意思自治原那么我国?民法通那么?第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的的国家的法律。?中华人民共和国涉外民事关系法律适用法?第41条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能表达该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。这些都说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原那么是当事人意思自治原那么，具体内容如下：1．当事人选择法律的时间和范围。当事人可以在订立合同是，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前都可以做出选择。

整理课件2．当事人选择的法律。可以是中国法，也可以是外国的法律，但必须是实体法，不包括冲突标准和程序法。对于当事人所选择的法律是否要与合同或当事人有实际联系，没有强制性规定，但不得进行法律躲避。3．当事人选择法律的方式。必须明示。4．准据法的适用范围。当事人协议选择的法律，除了不适用于合同形式和当事人的缔约能力外，可以适用于合同的所有其他方面，包括：合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任及合同的变更、中止、终止、解除、转让等等。5．合同的形式必须是书面。整理课件二、最密切联系原那么当事人对合同的准据法没有明示选择时，采用最密切联系原那么来确定合同的准据法。根据2007年?最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定?：按照最密切联系原那么确定的准据法是指实体法，不包括冲突法和程序法，排除反致。同时还规定了17种合同采用特征性履行方法确定准据法：1．买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。2．来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。3．成套设备供给合同，适用设备安装地法。整理课件4．不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。5．动产租赁合同，适用出租人住所地法。6．动产质押合同，适用质权人住所地法。7．借款合同，适用贷款人住所地法。

8．保险合法律||教育网同，适用保险人住所地法。

9．融资租赁合同，适用承租人住所地法。10．建设工程合同，适用建设工程所在地法。11．仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。12．保证合同，适用保证人住所地法。

13．委托合同，适用受托人住所地法。14．债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。整理课件15．拍卖合同，适用拍卖举行地法。16．行纪合同，适用行纪人住所地法。17．居间合同，适用居间人住所地法。此外，如果合同明显与他国或地区的法律有更密切关系时，法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同的准据法。三、强制规那么与公共秩序2007年?最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定?第8条规定：在中华人民共和国领域内履行的以下合同，适用中华人民共和国法律：1.中外合资经营企业合同；2.中外合作经营企业合同；3.中外合作勘探、开发自然资源合同；

整理课件4.中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；5.外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；6.外国自然人、法人或者其他组织购置中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；7.外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份增资的合同；8.外国自然人、法人或者其他组织购置中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；9.中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。整理课件之所以这样规定，原因是这类合同在我国境内履行，与我国的法律不仅有最密切的联系，而且直接关系到我国的经济主权和重大利益，必须依靠我国法律对其进行调整，才能保障我国的主权和利益免受损害。此外这类合同属于国际投资性质的合同，根据投资合同多适用东道国的国际社会通行做法，应该采用中国的法律为其准据法。2007年?最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定?还指出，在应适用的法律为外国法时，如其适用会违反我国法律的根本原那么和我国的社会公共利益的，不予适用，转而适用中国法。整理课件四、国际条约优先适用与国际惯例补缺原那么?民法通那么?第142条规定：中华人民