律师刑事诉讼业务基础及基本技能(2015114)(1)

PAGEPAGE20律师刑事诉讼业务基础及基本技能主讲：黄妙春广东红棉所目录第一编接案第二编会见一、侦查阶段会见二、审查起诉和法庭审理阶段会见第三编阅卷第四编关于刑事证据一、刑事证据二、非法证据排除三、侦查行为及其调取证据的审查认定四、调查取证第五编证据质证和法庭辩护一、证据质证和法庭辩护的基本要求二、辩护应用的证据原则和规则三、证据质证方法第六编辩护词书写要求第一编接案要充分重视接案环节，没有接受委托，其他一切辩护工作都无从谈起。接案要注意如下几点：1、接受委托之前要作好充分的准备，包括实体方面和程序方面。2、耐心和尊重。3、正确的心态。4、坚守法律底线和道德底线。5、注意确认委托人的适格身份和委托手续的完备。第二编会见一、侦查阶段会见▲任务和职责1、提供法律帮助，对办案机关的侦查行为进行监督。2、了解案情，提出相关法律意见。3、申请变更强制措施，代理申诉和控告。4、披露特定证据：嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、属不负刑事责任的精神病人的证据。▲会见1、会见前的准备工作：（1）充分了解嫌疑人的背景资料。（2）对嫌疑人涉嫌的罪名的相关法律法规熟记于心，最好对相关罪名的案例有所了解。（3）拟订会见提纲。2、了解嫌疑人的心态，适应嫌疑人的心态，调整会见的步骤、节奏和内容，以便保持良好、有效的沟通。3、了解犯罪嫌疑人有关犯罪事实，积极、耐心倾听嫌疑人的陈述。第一次会见，与嫌疑人建立良好的信任关系很重要。4、摘抄涉嫌罪名的相关法律规定，给嫌疑人阅读并进行解释。5、解释法律要到位（包括程序和实体相关规定）；但要把握好解释法律、了解案情与律师作伪证的界限。6、采取适当的方式对侦查机关的侦查行为进行监督，防止逼供和虚假供述（逼供、虚假笔录、控告、签名）。7、律师会见被采取监视居住措施的犯罪嫌疑人，与被羁押的犯罪嫌疑人程序相同。8、根据刑诉法第三十七条的规定，注意如下两点：（1）侦查阶段律师会见，可以交流的内容：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；（2）律师会见下列案件的犯罪嫌疑人需要经相关机关许可：涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件。二、审查起诉阶段和法院审理阶段会见▲任务和职责1、充分了解案情，核实证据。2、向检察机关出具法律意见。3、确定辩护思路、观点和目标。4、与被告人充分交流和沟通，就诉讼目标与被告人达成一致。▲会见1、会见被告人之前要充分阅卷，阅卷要把要点和问题记录下来，带着问题和疑问有针对性地与被告人进行核实。2、针对《起诉意见书》，听取被告人的陈述和辩解。针对《起诉书》指控的案件事实，让被告人发表自己的辩解意见。3、充分向被告人了解案情，结合阅卷掌握的情况和《起诉意见书》或《起诉书》指控的事实，与被告人核对证据。关于核对证据的理解和执行：4、向被告人阐明律师的辩护思路、观点和目标。提出被告人无罪、罪轻、应当减轻或免除刑事处罚的实体方面意见。如果律师的辩护观点和目标发生与被告人的不一致，要与被告人进行充分沟通，争取被告人的理解和支持，如果无法调和，则要做到兼顾两点：一要尊重被告人；二要坚持律师辩护的独立诉讼地位（不是独立诉讼主体）。5、核对证明被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材料。询问被告人有无新的证人、证物或证据线索。6、告知被告人有关坦白、自首、检举、退赔的相关规定和司法政策。理性地为被告人进行有效的辩护，最大限度地维护被告人的合法权益。7、告知被告人在审查起诉阶段的诉讼权利，并让被告人充分了解法庭审理的程序、步骤和法庭审查的内容。第三编阅卷（广义）▲阅卷目标梳理出辩护思路，明确辩护观点和目标。为达到辩护目标，寻求证据支持或冲击控方的证据链条。阅卷要求和阅卷方法1、审查证据的关联性、合法性、真实性（按排列顺序审查三性）。2、耐心、细致、全面阅卷，不遗漏任何内容。在证据材料繁多的情况下，善于抓住重点和关键，突出阅卷重点，抓住指控证据的薄弱环节。3、列出阅卷提纲。4、对阅卷获取的相关材料进行整理、列表比较。5、研究对比言词证据，发现其矛盾、不符逻辑、有悖常理的内容；书证来源和制作是否合法；物证是否同案件事实有因果关系等。▲阅卷范围和方式范围:案卷材料方式:查阅、摘抄、复制、复印第四编关于证据一、刑事证据第四十八条可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。▲证据的概念（1）可以证明案件事实的材料，与案件事实之间存在关联性；（2）具有法律规定的形式，即符合法律规定的八种形式之一。▲作为定案依据的证据（1）作为定案依据的证据应是合法收集、取得，具有法律规定的形式，即符合法律规定的八种形式之一；（2）作为定案依据的证据，与案件事实之间存在关联性；（3）具有关联性、合法性和法定形式的证据，经法院查证属实，即具有客观真实性。▲修订的刑诉法及其解释关于证据规定的变化第一，明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案的根据，应当予以排除。第二，确立了意见证据规则。第三，进一步确立了原始证据优先规则，明确规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除。第四，确立了有限的直接言词证据规则，规定了证人应当出庭作证的情形。二、非法证据排除和证据的审查认定▲刑诉法第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正，或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。（一）非法证据排除和证据的审查认定▲概念非法证据排除，是指侦查人员，违反法律规定程序或使用非法方法收集、取得的证据，在司法、执法中，按规定程序予以排除，不作为定案依据的司法准则。非法证据排除规则中的非法证据，仅是非法证据的一部分。在我国刑事诉讼法中，仅包括言词证据和物证、书证。非法证据的审查和认定，是指审判机关对侦查机关收集、取得证据的违法性进行调查、审核，认定是否可以采信，作为定案的依据的司法程序。其范围显然包括刑诉法第四十八条规定的八大类型证据，在刑诉法解释第六十九条至第九十四条规定。▲非法证据排除和非法证据审查认定的区别非法证据排除和非法证据审查认定的主要区别是：1、范围不同。2、适用的阶段和主体不同。3、程序不同。（二）正确理解刑诉法及其解释关于非法证据排除规定的内涵和外延刑诉法及其解释关于非法证据排除规定突出如下两个重点：第一，突出排除非法言词证据。第二，突出以刑讯逼供等非法手段和采用暴力、威胁等非法方法取得的言词证据。（三）非法证据的排除的程序申请启动排除非法证据程序主要包括以下五个步骤：1、程序启动。2、法庭初步审查。3、控方证明。4、双方质证。5、法庭处理。（四）非法证据绝对排除和相对排除1、对于采取“刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”收集的非法言词证据均“应当予以排除”，采取绝对强制排除的态度。2、而对违反法定程序收集，可能严重影响司法公正的书证，则是有条件进行排除，采取相对排除的态度。（五）关于“刑讯逼供等非法方法”和“暴力、威胁等非法方法”1、刑讯逼供方法主要是指殴打、体罚等暴力方法，而暴力、威胁方法包括暴力和非暴力方法。2、除暴力、威胁方法之外，其他方法如车轮战、疲劳审讯、不准吃饭、睡觉、频繁变换审讯地点、在恶劣、恐怖的环境中进行审讯等，均属于非法方法，因为这些方法造成了犯罪嫌疑人、被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦。三、调查取证（一）调查取证的目标反驳控方的证据；推翻和否定指控的犯罪事实；为辩护观点和辩护目标提供证据支持；预防冤、假、错案。（二）律师调查取证的理论基础1、公安、检察机关在司法上处于主动地位，为平衡国家追诉权，实现程序公正。2、有助于查清案情，实现实体公正。（三）调查取证的技巧和风险规避1、向控方证人、被害人及其亲属调查，一定要办理相关手续，经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。2、向证人、被害人及其亲属调查时，尽量不制作笔录，让被调查人亲笔书写。3、向证人、被害人及其亲属调查时，最好有基层干部或证人在场。4、必要时，对调查过程进行录音录像。5、必要时，带公证人员到场，对调查过程进行公证。6、最保守的方法是，申请检察院、法院调取证据或通知证人出庭作证。7、特别注意：律师在案件侦查阶段不能进行调查取证，有第四十条规定的情形除外。第五编证据质证和法庭辩护一、证据质证和法庭辩护的基本要求▲证据质证的要求（1）拟订证据目录和详细的证据提纲。（2）围绕证据的客观真实性、关联性和合法性，充分准备好单项证据、各组证据的质证意见。（3）对全案证据进行综合比较、整理，准备好全案证据的综合质证意见。（4）对控方的证据链条，针对其最薄弱的环节进行冲击，将其切断，致使控诉证据不能形成完整的证据链。▲法庭辩护的要求1、开庭前拟订辩护提纲和辩护意见。2、注意抓住辩护重点，不要让公诉人牵着鼻子走。3、辩护观点要简洁鲜明，具有针对性。4、辩护发言中的语言要平实、简洁，不要过分修饰，哗众取宠，把辩护当成演讲。思路要清晰，条理清楚。保持适当的音量、语速和语调。5、法庭辩护一般经过两轮，律师应把重点放在第二轮。二、辩护应用的证据原则和规则原则、规则名称规则应用证据裁判原则（帝王原则）法律条文规定的犯罪构成中的客观证据。关联性规则（相关性规则）公检法通常关注案件中证据的真实性问题，而忽略案件的来源或相关性，这也是传统的有罪推定的来源。而律师则应重点关注相关性问题。口供补强原则《刑诉法》53条第1款“只有被告人的供述，没有其它证据证明的不能定为有罪和处以刑罚”最佳证据规则物证、书证通常要提供原物、原件，确实没有原物原件的情况下，与照片、复印件比对无误的，照片、复印件可以作为定案依据。非法证据排除规则1、不仅关注刑讯逼供；2、还应关注技术侦查，尤其是诱惑侦查，包括犯意诱惑、数量诱惑。自白任意规则基于被追诉人自由意志作出的自白（即承认有罪的供述）。意见排除规则证人证言的猜测性、评论性或意见性不得定为案件依据。传闻证据规则在庭外的陈述，不得作为认定被告人有罪的证据（我国现行立法未规定）。三、证据质证方法（一）“向上看”：证据的来源、出处。审查的证据辩点依据或理由受案登记表、立案决定书1、抓获说明、到案说明、破获案件说明中案件来源一般表述为“群众举报”；2、有没有当场出示搜查证、拘留证、逮捕证、扣押决定书，若没有，如果物证、书证出现这样的问题，法官会慎重，有机会把证据辩护转化为量刑辩护。1、不符合生活经验与常理，这里有特请问题，大部分存在诱惑侦查或技术侦查；2、例外：紧急情况下拘留、逮捕可以时可以不要搜查证（但应事后补齐手续）。扣押清单、扣押笔录、搜查笔录、称量笔录审查见证人身份问题，涉及证据的中立性、公正性问题。1、公安扣押决定书、扣押手续大部分是后补的，这不是瑕疵，而是违法，物证取证来源问题是无法补正的，不可做合理说明；2、《刑诉法解释》67条规定三种人不得作见证人：生理上、精神上有缺陷或年幼，不具有相应辨别能力或不能正确表达的人；与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关工作人员或其聘用人员。国外的取证及扣押是否进行了证据转化。要有司法协助协议，否则即使有真实性，也没有合法性。公安类检验、鉴定：1、司法鉴定意见书；2、检验报告书；3、检测意见书公安机关鉴定人员及机构的资质。1、全国人大《关于司法鉴定决定》3条规定：鉴定机关要到司法行政机关登记备案并公告，公安机关鉴定人员及机构应由省级司法行政机关报司法部备案并公告。2、《公安机关鉴定规则》；3、《公安机关物证鉴定规则》；4、《刑事技术鉴定规则》。（二）“向下看”：证据三性、证明性、可信度、原因力、证明对象等。审查的证据辩点依据或理由言词证据1、同案被告之间是否互相推脱责任；2、横向、纵向两条线比较；3、数量、质量上对比。1、同一被告在没有非法取证情形下，供述出现不一致是差异性矛盾，不是根本矛盾，量刑时若没有物证，应就低不就高；2、言词反复的，这可能是案件的突破口。同案被告言词证据（同案被告不等于共同犯罪）被告供述同案上线住处、联络地点、协助抓获上线的构成立功。1、最高院《关于处理自首和立功应用法律若干问题的意见》；2、两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。检查笔录1、有无手续；2、有无持有人、见证人签字；3、侦查人员是否签字。证据可信度对所有证据进行怀疑。不管多大案件，它的证据及证明体系都不完整。（三）“向内看”：证据与证据之间的印证关系。纵向组合适用于单项项目，如被告人口供、被害人陈述、证人陈述。即对同一个人就同一案件事实在不同时间所供言词前后对照，能否相互印证。横向组合不同种类的证据或不同诉讼参与人的言词证据能否相互印证：1、被告自己口供之间的是否相互印证；2、被告口供与同案其他被告之间的口供是否相互印证；3、同案其他被告之间的是否相互印证；4、被告人的供述与被害人的陈述是否相互印证；5、被告人的供述与证人证言之间的证词是否相互印证。纵横立体证据网络1、主客观是否相互印证（1）、证人、被害人、被告人供述辩解是否相互印证；（2）、书、物证、勘验检查笔录、视听资料、称量笔录、扣押笔录、提取笔录、检验报告等是否相互印证。2、主要、次