第五章禁止的证券交易行为

第五章禁止的证券交易行为第一节内幕交易一、内幕交易的概念及法律特征/main/investor/tzsc/nmjyjsl/39745251.shtml

（一）概念内幕交易，又称为内线交易、内部交易或者知情交易，是指知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获得内幕信息的其他人员，买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的行为。“牛市内幕交易第一案”——杭萧钢构案2006年11月，杭萧钢构股份有限公司与中国国际基金有限公司开始接触洽谈安哥拉公房项目由混凝土结构改成钢结构事宜。2007年2月17日，经过多轮谈判，双方签订了相关合同，该项目整体涉及总金额三百多亿元人民币。2007年1月底至2月，时任杭萧钢构证券办副主任、证券事务代表的罗高峰在工作中，获悉公司与中基公司正在洽谈“安哥拉项目”的有关信息。2007年2月份，罗高峰违反证券法有关规定，向原杭萧钢构证券办主任陈玉兴透露了自己知悉的相关信息。陈玉兴指令合作炒股票的王向东分多次买入杭萧钢构股票共计6961896股，并在3月15日全部卖出，非法获利4037万余元。法院判决认为：被告人罗高峰身为内幕信息知情人员，在涉及证券的发行、交易，对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，故意泄露内幕信息给知情人员以外的人，造成他人利用内幕信息进行内幕交易，情节严重，其行为已构成泄露内幕信息罪；被告人陈玉兴、王向东非法获取内幕信息并利用内幕信息进行股票交易，情节严重，其行为已构成内幕交易罪。

（二）内幕交易的法律特征1、主体具有相对确定性，主要是传统知情人（包括发行人的董事、监事、高级管理人员以及持有一定比例股份的大股东）、临时知情人（包括律师、会计师、证券交易所、证券监管机构及其工作人员）2、从事内幕交易的目的是为获取利益或避免损失3、进行交易时利用了重要的非公开的内幕信息，但不包括根据公开的信息通过努力而得出的私人信息4、行为方式主要包括：自己交易证券、建议他人交易证券或者泄露信息使他人交易证券内幕信息是指，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。二、内幕信息（一）内幕信息的认定标准1、内幕信息是涉及证券价格的企业信息（而非国家政策信息）。2、内幕信息的重要程度：“如果一个理性的股东有相当大的可能认为一项事实，对于其所作出如何投票的决定是重要的，则该事实是重要的。”3、信息的公开程度：内幕信息须为尚未公开的信息（二）内幕信息的法定范围证券法将内幕信息界定为“具有重大事件性质的内幕信息”和“其他内幕信息”。具有重大性质的内幕信息（§67重大事件）1、公司的经营方针和经营范围的重大变化；2、公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；3、公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；4、公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；5、公司发生重大亏损或者重大损失；6、公司生产经营的外部条件发生的重大变化；7、公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动；8、持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；9、公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；10、涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；11、公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；12、国务院证券监督管理机构规定的其他事项。其他内幕信息（§75）13、公司分配股利或者增资的计划；14、公司股权结构的重大变化；15、公司债务担保的重大变更；16、公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；17、公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；18、上市公司收购的有关方案；19、国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。三、知情人（一）何为知情人？事实占有或知晓内幕信息的人（二）知情人的分类1、接触内幕信息的便捷与否划分，可分为传统知情人（traditionalinsider）和临时知情人（temporaryinsider）传统知情人：传统理论所指的公司知情人，包括公司董事、经理、控股股东、监事和一般员工；（1）董事、监事和高级管理人员；（2）控制人；（3）雇员；（4）配偶、家庭中的直系亲属、家庭的信托人；（5）购买自己股票的发行人《中国证监会关于张家界旅游开发公司、湖南证券交易中心违反证券法规行为的处罚决定》临时知情人：指并非第一手或经常性接触内幕信息，而仅因为工作或其它便利关系能够暂时或偶而接触内幕信息的人员，包括律师、会计师、银行、券商等中介机构和记者、官员等其它人员。2、以人员的具体身份和职能不同，又可进一步区分为：（1）公司知情人，主要指发行人的董事、监事、高级管理人员、控股股东及其它有条件直接获得公司内部信息的职员；（2）市场知情人，主要是指参与证券发行和交易活动的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等社会中介机构及其服务人员；（3）管理知情人，主要指依法对发行人行使一定管理和监督权的人员，如证券发行主管机构工作人员及工商、税务等经济管理人员。证券法第76条的规定：证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。证券法规定了两类内幕人员：1、合法知情人2、非法获取内幕信息的人：故意且非法地获取内幕信息的人，如盗窃。

（三）我国证券法关于内幕人员的规定内幕信息的知情人1、证券法第七十四条证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。2、内幕交易认定指引（试行）根据74条第（七）项授权：国务院证券监督管理机构规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括：（1）发行人、上市公司；（2）发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；（3）上市公司并购重组参与方及其有关人员；（4）因履行工作职责获取内幕信息的人；（5）本条第（一）项（即证券法74条）及本项所规定的自然人的配偶；3、上述两项所规定的自然人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人；4、利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人；5、通过其他途径获取内幕信息的人。偶然接触内幕信息的人是知情人吗？例如在美国有这样一个经典的案例：甲为普通旅客，某日在所乘飞机降落过程中，从窗口发现上市公司乙公司的仓库着火。甲下飞机后即据此入市交易。甲之行为属于内幕交易吗？

甲获取内幕信息纯属偶然，且手段正当合法，其知悉信息甚至在上市公司高管和监管机构获悉之前，这种带有偶然性的正当利用内幕信息行为，对市场也不可能造成大的波动，甲是属于与内幕人员（insider）相对应的局外人（outsider），不认定其行为为内幕交易。结论：偶然接触内幕信息的人员不作为内幕人员处理，因为这种情况不属于利用特殊身份牟利，不具有一般内幕人员所具有的主动违法的社会危害性。（四）知情人的义务1．禁止买卖义务。即知情人不得买进或卖出与所知悉内幕信息有关的证券。无论知情人是否利用该内幕信息买卖证券，也无论其知悉证券内幕信息的时间，更无论买卖证券目的如何，均不免除此项禁止性义务。

2．禁止泄露义务。即禁止知情人不得将所知悉的内幕信息泄露给他人。泄露内幕信息的方式多种多样，如将内幕信息有意告知他人，或无意中将内幕信息泄露给他人，如将涉及内幕信息的文件交给他人保存。泄露信息包括知情人员与他人(如家人)讨论涉及内幕信息的公司方案等。

3．禁止建议买卖义务。知情人员不得泄露、买卖证券，也不得建议他人买卖证券。四、内幕交易行为1、拥有内幕信息的人自己买卖证券2、拥有内幕信息的人根据内幕信息建议他人买卖证券3、拥有内幕信息的人向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息买卖证券六、法律责任（刑事、行政、民事责任）民事赔偿责任：证券法第76条第3款内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

内幕交易民事责任构成要件内幕交易是隐匿的不正当竞争行为，具有侵权性质，应具备侵权行为的相应要件1、主体（知情人的界定）2、主观方面3、客观方面（内幕信息的界定及利用内幕信息进行交易）4、因果关系

1、主体内幕信息的知情人2、主观方面（1）内幕人员对内幕信息和内幕交易行为主观上是否必须“明知”（scienter）：行为人实际知道信息和信息的具体内容；行为人知道信息还未公开；行为人知道该信息的重要性。（2）内幕交易的主观意图是否要以谋取私利为目的？从严规制内幕交易的角度出发，为避免行为人转移利润，伪造内幕交易未盈利的情况，不以主观是否牟利作为内幕交易构成法定要素更有利于对内幕交易行为的有效规制。3、客观方面——内幕信息的认定及盈利与否（1）该信息必须与某一证券或证券发行人，或者特定种类的证券或证券发行人相关，而不是与证券或证券发行人整体相关，即必须是微观或中观的信息，该信息必须是具体的（specific）或确定的（precise）。而不是宏观的全局性的信息。信息不仅包括公司目前经营状况的信息，而且还应包括影响公司经营发展前景的信息。

（2）信息必须是未公开的，即内幕人员所持有的信息，必须尚未被市场上其它投资人所公知。

公开性：何时算公开？公开的标准？以某一权威性公布为标志的信息公布准则

1968年美国第二巡回法院在SECv.TexasGulfSulphurCo.案确认了以道琼斯新闻揭示牌（DowJonesNewsServiceBroadTape）作为信息公布标志的原则。在本案中，TexasGulfSulphurCo.发现一重要矿产，不久即向新闻界公布一正式新闻稿。新闻稿于1968年4月16日10点发出，10点29分到达美林证券内部新闻网，10点54分至11点2分左右在道琼斯揭示牌上公布。而被告于10点20分下单买入证券。对此，法院认为，在内幕人员利用内幕信息进行交易前，应确保该信息以充分方式进行了有效披露。本案中，虽然在法定文件公布之前，公司已经向整个新闻媒体发布了正式声明，但声明只是公开的第一步，内幕人员必须待声明在更具权威性和广泛性的媒体－－道琼斯揭示牌上公布之后方可从事相关证券交易。（3）信息必须是重要的（material），该信息足以影响投资人的判断，信息的公开足以对相关证券的价格产生重大影响。（4）利用内幕信息进行交易足矣，是否实际获利在所不问。黄光裕“中关村000931”内幕交易案2007年4月至9月，黄光裕作为北京中关村科技发展(控股)股份有限公司的实际控制人、董事，在决定该公司与其他公司资产重组、置换事项期间，指使他人使用其控制的85个股票账户购入该公司股票，成交额累计人民币14.15亿余元。至上述资产重组、置换信息公告日（2008.1.7），上述股票账户的账面收益额为3.09亿余元。但他没有在此时套现。黄光裕受审时说,他当时想“长期投资”。可事实上,中关村从复牌（2008年12月2日）第二天开始股价狂泻,黄光裕投入的10余亿巨资无法获利出局。按照黄光裕当庭陈述,他真正抛卖中关村股票是在2008年8、9月间,当时黄光裕惊悉证监会正在调查他操控的股票账户,此时中关村股价已被“腰斩”,黄光裕仍斩仓出局,到案发时尚未抛售干净。他自己说,买卖中关村股票“只收回了不到35%的资金”。尽管黄光裕并未从中赚取利润，但最终被法院认定内幕交易罪成立。4、因果关系内幕交易行为与损害事实间的因果关系。一般认为因果关系的存在可以通过法律特有的推定方式来加以认定。如美国司法判例认为，只要证明内幕交易人没有披露的内幕信息属于重大事实即可。

因为投资者如果知悉该项重大事实，就会改变其投资决定，故可推定交易相对人的买卖行为系由于内幕交易人对内幕信息未予披露的欺诈行为所致的。

5、赔偿金额的计算方式(1)实际价值计算法，即赔偿金额应为受害人进行证券交易时的价格与当时证券的实际价值的差额。但由于证券的实际价值难于确定，故此方法无法操作(2)实际诱因计算法，即内幕交易者只对其行为所造成的证券价格波动负赔偿责任，对其他因素引起的那部分证券价格波动不负赔偿责任。但由于影响证券价格的因素颇多，很难确定各种不同因素对证券价格的影响及影响程度。(3)差价计算法，即赔偿金额应为证券交易时的价格与内幕交易行为暴露后一段合理时间内的证券价格的差额。这一方法为许多国家的证券法所采用。行政责任：证券法第二百零二条证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。天山内幕交易案：天山股份是德隆旗下的重要上市公司，其第一大股东为新疆屯河投资股份有限公司。２００４年６月２４日，新疆屯河投资股份有限公司与中国非金属材料总公司签署股权转让协议，将其持有的天山股份５１００万股国有法人股转让给中国非金属材料总公司。由此，中国非金属材料总公司将持有天山股份５１００万股，占天山股份总股本的２９．４２％，成为天山股份第一大股东。作为天山股份高层管理人员之一的陈建良，却在股权转让协议签署前后，信息披露之前，大肆买卖天山股份自身的股票，以牟取暴利。据了解，２００４年６月２１日至２００４年６月２９日之间（股份转让的信息披露日为２００４年６月２９日），陈建良合计买入天山股份股票１６４．６７５７万股，卖出１９．５１９３万股。2007年，中国证监会公布了行政处罚决定：陈建良的行为违反了原《证券法》规定，构成了内幕交易行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，中国证监会决定对陈建良罚款２０万元，同时决定对其进行５年的市场禁入。刑事责任《刑法》/180-1证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

《刑法》/180-4

证券交易所、期货交易所、证券公司期货经纪公司、基金管理公司、商业银行保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定（即内幕交易罪）处罚。证监会立案追究融通老鼠仓

2009年4月有媒体报道，融通基金公开持仓信息“佐证”散户“周蔷”可能存在老鼠仓行为。自2006年以来“周蔷”与融通旗下融通新蓝筹基金、通乾基金共同出现在新中基(000972)、海南海药(000566)、川化股份(000155)和广州冷机(000893)的十大流通股股东名单中，获利近2000万元。“周蔷”入市时机非常蹊跷：要么其买入某股后不久融通系便大举进驻，随后股价拉升；要么精准抄底融通系被套股随后出现补仓拉升迹象。4月7日监控到融通事件相关信息后，证监会“10分钟内启动核查程序，1小时内奔赴案件现场进行调查”。唐建老鼠仓案2007年4月10日，上投摩根内需动力基金，发行首日即获近900亿元的申购意向，创下新基金发行中获得申购资金规模的最高纪录。

同年4月15日，某证券官方报纸刊登《监管层重拳出击老鼠仓

多家基金公司被查》，不点名报道“一家近年来口碑相当不错的基金公司”的某基金经理涉嫌老鼠仓，被已遭证监会调查。

上投摩根基金管理公司基金经理唐建自担任基金经理助理起便以其父亲和第三人账户，先于基金建仓前便买入新疆众和(上海交易所代码：600888)的股票，(其父的账户买入近6万股，获利近29万元，另一账户买入20多万股，获利120多万)总共获利逾150万元。这即是民间俗称的“老鼠仓”，也是典型的涉嫌内幕交易刑事犯罪的行为。中国证监会根据群众举报，对张家界旅游开发股份有限公司（以下简称张家界公司）、湖南证券交易中心违反证券法规行为进行了调查。现已查实，张家界公司在1996年9月2日至11月18日期间，利用其长沙分公司开设的15个账户（共中一个以张家界长沙分公司名义开设、14个以个人名义开设），先后买入本公司股票总计2128883股；总计动用资金4150万元，并在公司1996年11月22日公布董事会送股决议前的11月18、20、21日抛出公司股票143.2万股，直接获利1180.5万元。张家界公司在1996年11月22日公布董事会送股决议之前，于11月18日、20、21日大量抛售本公司股票，属内幕交易行为。二、操纵市场（一）操纵市场的概念又称为操纵行情，是指一个人或者某一集团，利用其资金优势、信息优势或者持股优势或者滥用职权影响证券市场，人为地制造证券行情，即抬高、压低甚至稳定某种证券的价格水平，使证券市场供需关系无法发挥其自动调节作用，诱使一般投资者盲目跟从、参与买卖、从而为自己牟取利益的行为。

（二）操纵市场的手段1、通过单独或合谋，集中资金优势，持股优势，操纵证券市场价格或交易量；2个或者2个以上较有实力的人组成临时性操纵集团，操纵市场，牟取暴力的行为。联合操纵连续买卖指以旨在影响市场行情，连续高价买进或低价卖出证券的行为。3、为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖。又称相对委托、通谍买卖、合谋买卖，是指以旨在影响市场行情，与他人合谋，在约定的时间，一方以约定的价格、数量委托卖出，另一方以相同的价格、数量委托买入的相对行为。

对敲2、以散布谣言等手段影响证券发行、交易。4、在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）法律责任对受到损害的相对投资者或者交易人的损害赔偿责任、行政责任、刑事责任。是自己实际控制两个账户，自己同时既是买方又是卖方所进行的买卖。洗售：第七十七条禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。行政责任：证券法第二百零三条违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。刑事责任刑法第一百八十二条有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

三、虚假陈述（一）概念指证券市场的参与者、监管者以及相关机构和人员在证券活动中作出违背事实真相的陈述，或信息披露不当或有重大遗漏，从而误导投资者作出错误的判断。（二）义务人1、信息公开的义务人。发行人