第二章-亲属关系原理

第二章亲属关系原理亲属关系的原理，即对有关亲属的概念、种类、范围、亲系的划分、亲等的计算、亲属关系的发生和消灭所作的界定或说明。外国立法例、我国《婚姻法》第一节亲属的意义、分类和范围一、亲属的社会意义亲属是通过婚姻、血缘和收养而联系在一起的人的总体，是一种最基本、最普遍的社会关系。家族或家庭，构成所有社会最为基础的社会组织原始氏族——家族——家庭；阶级社会中，家族制度成为国家和社会的组成单位。家族具有政治的性格；家族具有经济意义。近现代，生产方式转变，家族到以核心家庭（小家庭）。二、法律上亲属的概念和特征亲属一词有两层含义：一是社会学意义上的亲属。由婚姻、血缘和收养所连接的具有血缘同源性、姻缘相关性的人与人之间的关系。二是法律意义上的亲属。得到法律确认、受到法律调整、具有一定法律效果的亲属。

法律意义上的亲属具有以下特征：1、亲属有固定的身份和称谓永久性的身份称谓（血缘）与非永久性的身份称谓（婚姻、收养）口语化与书面用语的亲属称谓2、亲属关系只能基于血缘、婚姻或法律拟制而产生3、亲属具有相应的法律效力：社会学与法律上亲属最明显区别；法律责任与道义责任；法律关系与其他联系亲属与相似概念的区别和联系：1、亲属与家属古代礼制中家属（家长的妻、亲、子女、儿媳、奴婢、童养媳等

）是与家长（男性尊亲属）相对应的概念。亲属范围大于家属范围。家属不一定是亲属，而亲属也不一定是家属。

我国《婚姻法》已废除了家长制，无家长、家属的划分，改称家庭成员。家属已无法律意义。2、亲属与家庭成员家庭成员，是指同居一家共同生活并互有权利义务的亲属。家庭成员仅仅是亲属中的极少部分，亲属的范围要广泛得多。家庭成员一定是亲属，而亲属不一定是家庭成员。三、亲属的分类按亲属间的联系中介，可将亲属分为男系亲与女系亲、父系亲与母系亲、直系亲与旁系亲；男系亲是指通过男子的血缘关系联络的亲属。女系亲是通过女子的血缘关系联络的亲属。父系亲是指通过父亲的血缘关系联络的亲属。母系亲指通过母亲的血缘关系联络的亲属。晚辈直系血亲与长辈直系血亲之间不存在父系母系的区别，是父母双系亲。父系亲与母系亲、男系亲与女系亲之分。但既有联系又有区别，有时还有重叠。例如，父之姐妹之子女为父系亲，但不是男系亲；母之兄弟之子女为母系亲，但不是女系亲。父之兄弟之子女则既是父系亲又是男系亲。按亲属关系的亲疏远近，可将亲属分为近亲属和一般亲属；按亲属的辈分，可将亲属分为长辈亲、晚辈亲与同辈亲；按亲属关系的发生原因，可将亲属分为配偶、血亲和姻亲。（一）我国古代礼制和律例对亲属的分类亲属制度至少起源自周代1、内亲与外亲内亲指同一祖先的男系血亲及同一祖先的男系血亲的配偶及本宗所生的未嫁女及离婚后回到母家的女性。也称宗亲、本亲、本族。九族为断。与男系亲不同外亲指以女系血统相联系的亲属。包括母族、女族、妻族，也称为外族、外姻。与女系亲不同（舅之子女）母族指母系血亲而言的。如外祖父母、舅、姨、姨表兄弟姐妹等。女族指出嫁姑和出嫁女的夫族亲属而言，如姑的丈夫及其子女，女的丈夫及其子女等。妻族指妻的血亲而言，如妻的父母、妻的兄弟姐妹等。妻族在唐宋以前均包括在外亲之内；明清律则分出另立。2、父族与母族以血统为其区别标准，父族即内亲，母族为外亲的一种。父族与父系亲有别。3、有服亲与无服亲亲属有无服制关系为标准。丧服依其式样与材料的精粗，分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻，这就是所谓五服。所谓有服亲，通常指上述五服亲。五服亲外有袒免亲，袒免的丧礼为袒（露左臂）与免（去冠括发），并无服期。袒衣免冠。古代喪禮：凡五服以外的遠親，無喪服之制，唯脫上衣，露左臂，脫冠扎髮，用寬一寸布從頸下前部交於額上，又向後繞於髻，以示哀思。

（二）现代婚姻家庭法对亲属的分类根据亲属关系产生的原因不同，分为配偶、血亲和姻亲三种。1、配偶配偶即夫妻。血亲和姻亲产生的源泉和基础。2、血亲指有血缘联系的亲属。法律上有自然血亲和拟制血亲。自然血亲指出自同一祖先，因出生而自然形成的有真实血缘联系的亲属。拟制血亲指本无该种血亲应具有的血缘关系，而由法律确认其与该种自然血亲具有同等权利义务的亲属。“准血亲”或“法定血亲”。养父母子女关系和形成抚养关系的继父母子女关系。3、姻亲姻亲指配偶一方与另一方的血亲之间因婚姻而发生的亲属关系。血亲的配偶，即己身血亲的配偶。配偶的血亲，即己身配偶的血亲。血亲的配偶与配偶的血亲，为同一种类的姻亲关系，观察角度不同，如婆媳关系。配偶的血亲的配偶，是指己身与己身配偶的血亲的配偶之间的关系。如妯娌、连襟等。血亲的配偶的血亲，是指己身与己身血亲的配偶的血亲之间的关系。例如夫妻双方的父母间（俗称“亲家”）、继兄弟姐妹等。四、亲属的范围（一）亲属的范围概述两种立法模式：1、抽象（概括）的限定主义，日韩。2、具体的（非概括）限定主义，如德国、法国等。（二）我国法律上亲属的范围我国古代法，如唐律、宋刑统及元刑法志，以抽象的限定法为原则，并用具体的限定法。清末第一次民律草案采用抽象的限定法；民国时期在民法起草采具体的限定法。解放后的《婚姻法》对调整的亲属范围均未作总体性概括，而是采取分别限定的立法模式。第二节亲系、辈分和亲等一、亲系亲系是指亲属间的联络系统。在法制史上，亲系有父系亲与母系亲、男系亲与女系亲之分。但既有联系又有区别，有时还有重叠。例如，姑之子女为父系亲，但不是男系亲；舅之子女为母系亲，但不是女系亲。父亲兄弟之子女则既是父系亲又是男系亲。（一）直系血亲与旁系血亲1、直系血亲直系血亲指生育自己或自己生育的上下各代血亲。己身所从出或从己身所出的血亲。直系血亲具有三个特征：（1）宏观纵向性。辈分不同（2）微观直线性。各辈分间呈直线型（3）总体系统性。相互衔接，密切联系的整体自然直系血亲、法律拟制的直系血亲。2、旁系血亲旁系血亲，是指双方之间无从出关系但同由一共同祖先所生的血亲。从父母或祖父母所生的亲属等；包括全血缘与半血缘。（二）直系姻亲与旁系姻亲直系姻亲是指己身的晚辈直系血亲的配偶或己身的配偶的长辈直系血亲。旁系姻亲是指己身配偶的旁系血亲或己身旁系血亲的配偶或己身配偶的旁系血亲的配偶。二、辈分辈分又称行辈，是指亲属间的世代第次。按辈分的不同，长辈亲（尊亲属）、同辈亲、晚辈亲（卑亲属）。直系与旁系是纵向（经）的亲系分类法；长辈、同辈和晚辈亲是横向（纬）的亲系分类法。长辈直系血亲、晚辈直系血亲、长辈旁系血亲、晚辈旁系血亲、长辈直系姻亲、晚辈直系姻亲。被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。三、亲等亲等是衡量亲属间亲疏远近的尺度。以血亲为基准，而准用于姻亲。配偶特殊。（一）罗马法的亲等计算法1、血亲亲等的计算法直系血亲亲等计算法：从己身上数或下数（不算己身），以一世代为一亲等，世代数之和。旁系血亲亲等计算法：从己身上数到同源的直系尊亲属（不算己身），再由该尊亲属下数到所要计算亲等的亲属，合计世代数。2、姻亲亲等计算法以“姻亲从血亲”为原则。儿媳与公婆亲等数从丈夫。（二）寺院法的亲等计算法直系血亲计算法：与罗马法同。旁系血亲亲等计算：与罗马法不同。姻亲的计算法同罗马法。（三）我国古代的丧服制中国古代特色的亲等制度。始于礼，入于律。服制五等，亲者，近者其服重；疏者，远者其服轻。五服内的为有服亲，五服以外尚有袒免亲，即无服亲。第一等：斩衰，为三年之服。丧服以最粗的麻布制作，且不缝下边。例如：子及在室女为父母，嫡孙为祖父母，妻为夫，有斩衰之服。第二等：齐衰，丧服以稍粗的麻布制作。细分之，齐衰又有杖期（一年之服，须持杖）、不杖期（一年之服，不持丧杖）、五月、三月之别，例如：子为出母，嫁母，夫（父母不在时）为妻，有齐衰杖期之服；孙为祖父母，出嫁女为父母，夫（父母在时）为妻，有齐衰不杖期之服。曾孙，曾孙女（在室）为曾祖父母，有齐衰五月之服，玄孙、玄孙女（在室）为高祖父母，有齐衰三月之服。第三等：大功，为九月之服，丧服用粗熟布制作。例如：妻为夫之祖父母，父母为众子妇，有大功之服。第四等：小功，为五月之服，丧服以稍粗的熟布制成。例如：己身为伯叔祖父母，堂伯叔父母，妻为夫之伯叔父母，有小功之服。第五等：緦麻，为三月之服。丧服用稍细的熟布制作。例如己身为族伯叔父母，为妻之父母，有緦麻之服。（四）我国《婚姻法》中“代”的计算1、代的概念及计算代即世辈，以一辈为一代。直系血亲的代数：从己身开始，己身为一代，往上数或往下数。旁系血亲的计算：从己身往上数至同源直系血亲，记下世代数；再从同源直系血亲往下数至要计算的旁系血亲，记下世代数。两边进行比较类似于寺院法亲等计算法2、“三代”以内的旁系血亲三代以内的旁系血亲：是指与己身同源于父母或者祖父母、外祖父母的旁系血亲。第三节亲属关系的发生与终止一、配偶关系的发生与终止配偶关系因男女结婚而发生。我国的标志配偶关系的终止的原因有两种：一是因配偶一方死亡（包括自然死亡和宣告死亡）而终止；二是因夫妻离婚而终止。二、血亲关系的发生与终止1、自然血亲关系的发生与终止自然血亲以出生为发生的惟一根据。自然血亲只能因一方死亡而终止。2、拟制血亲关系的发生与终止养父母与养子女关系因收养成立而发生。养父母与养子女的拟制血亲除因一方死亡而终止外，还可因收养解除而终止。有扶养关系的继父母子女关系的发生。有扶养关系的继父母与继子女间的拟制血亲关系的终止，除因一方死亡而终止外，也可基于协议解除，或由一方诉请法院依法调解或判决解除。因继父母与亲父母离婚，继子女未成年由生父母带走而与继父母终止抚养的，终止关系；但如继子女已被继父母抚养成年，则其与继父母间的拟制血亲关系仍然存在，不因生父（母）与继母（父）离婚而终止。三、姻亲关系的发生与终止姻亲关系因婚姻成立而发生。婚姻成立的时间为姻亲关系发生的时间。姻亲关系因主体一方死亡而终止。1、姻亲关系是否因离婚而终止，各国规定不同。消灭主义，如日本、韩国和我国台湾，但终止后禁婚规定仍适用。不消灭主义，如德国、瑞士。2、姻亲关系是否因配偶一方死亡而终止任意主义，姻亲双方当事人自愿约定是否继续保持；有条件地消灭主义，即立法规定配偶一方死亡后，如生存配偶一方再婚或作了终止姻亲关系的意思表示时，姻亲关系终止。我国婚姻法未规定姻亲关系，也未规定姻亲关系终止的原因。基于我国民间习惯，姻亲关系一般应因离婚而消灭。配偶一方死亡后，姻亲当事人双方是否仍保持姻亲关系，丧偶的儿媳对公婆、丧偶的女婿对岳父母。四、亲属关系的重复或并存指有亲属关系的两人之间，同时存在两种以上的亲属关系。因婚姻或法律拟制或亲属间的乱伦而产生。前者表兄妹结婚、叔侄间收养关系成立。

后者如直系姻亲的继父与继女相奸，所生子女与该继父。传统的亲属法理论认为，在亲属关系并存时，采取“一关系不为另一关系吸收或排斥”的原则。其法律适用，则采取“从近从重”原则。第四节亲属关系的效力一、亲属在婚姻家庭法上的效力1、扶养义务。2、继承权。3、共同财产权。4、约定财产权。5、禁婚效力。6、宣告婚姻无效或撤销婚姻请求权。二、亲属在民法上的效力1、亲属可以作为特定法律主体的监护人或法定代理人，享有监护权、代理权。2、近亲属可以向法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。3、对失踪人申请宣告失踪或宣告死亡。4、根据一定的亲属关系，确定法定继承人的范围和顺序。三、亲属在刑法上的效力1、某些犯罪的构成，必须以有一定的亲属关系为条件。虐待罪、遗弃罪。2、告诉、和解效力。虐待罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪，除重伤或死亡外。四、亲属在诉讼法上的效力1、回避效力。2、亲属在诉讼过程中享有辩护权和代理权。3、申请执行的效力。近亲属为法定监护人的可以被监护人的名义申请强制执行。五、亲属在劳动法上的效力1、劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。2、与配偶分居两地在国家机关、人民团体和全民所有制企事业单位工作满1年的固定职工，与父母分居两地的职工，享有探亲权。六、亲属在国籍法上的效力1、一定的亲属关系是取得中国国籍的前提条件。父母双方或一方是中国公民，本人出生在中国或外国，