偷跨国边境罪的司法认定

偷跨国边境罪的司法认定

一、关于偷越边境罪的出罪规定第322条。《刑法》第号规定：“违反国（边）境管理法律法规，利用国（边）境。情节严重的，将被判处一年以下有期徒刑、奴役或者拘留和处罚。”。根据《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2项规定:“偷越国(边)境,具有下列情形之一的,属于《刑法》第322条规定的‘情节严重’:……(二)偷越国(边)境三次以上的;……”。可见,犯罪嫌疑人魏某的行为构成偷越国(边)境罪。在检察机关对此案的审查起诉过程中,对魏某是否可以根据《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”作出相对不起诉(又称为“微罪不诉”)决定。对此存在两种意见:第一种意见认为,检察机关可以认定魏某的行为是“犯罪情节轻微”,对魏某可以作出相对不起诉决定;第二种意见认为,检察机关不能认定魏某的行为是“犯罪情节轻微”,对魏某不能作出相对不起诉的决定。二、量刑情节的认定必须是“情节严重”(一)第一种意见:检察机关可以认定魏某的行为是“犯罪情节轻微”,对魏某可以作出相对不起诉决定。首先,“犯罪情节轻微”是指可能判处的宣告刑在三年以下有期徒刑,具备这一情节,认罪态度好的,检察机关可以作出相对不起诉决定。魏某的行为构成偷越国(边)境罪,但是对其处罚在“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”的量刑幅度内,低于“宣告刑在三年以下有期徒刑”,属于《刑事诉讼法》第142条第2款规定的“犯罪情节轻微”。同时,结合《刑法》第37条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”之规定,检察机关对魏某可以作出免予刑事处罚的相对不起诉决定。其次,《刑法》第322条规定的“情节严重”是定罪情节,不是量刑情节,《刑事诉讼法》第142条第2款规定的“犯罪情节轻微”是量刑情节,不是定罪情节,在定罪之后,还可以根据犯罪的性质、动机、后果等来判定其量刑情节是否轻微。犯罪情节分为定罪情节和量刑情节。定罪情节是指直接说明犯罪构成事实的状况或程度,从而影响犯罪的社会危害性程度,影响定罪的各种事实情况。定罪情节具体是指具备刑法分则明确规定的“情节严重”或“情节恶劣”的犯罪情节才构成犯罪,属于犯罪构成要件的内容,是区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因素。如《刑法》第314条规定:“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下,据此以决定量刑轻重或免除刑罚的各种情况。量刑情节不具有犯罪构成的意义、不能说明犯罪基本性质的事实情况。适用《刑事诉讼法》第142条第2款规定时,认定“犯罪情节轻微”的前提是“构成犯罪”,“情节轻微”是在“犯罪”之后,犯罪的性质、情节及危害后果都很轻,所以“情节轻微”是量刑情节。本案中,魏某多次偷越(边)境的行为在构成偷越(边)境罪的要件上属于“情节严重”,但从其危害结果、犯罪动机、认罪态度上综合考虑,魏某的量刑情节应当是轻微的。虽然“情节严重”和“情节轻微”都是犯罪情节,都可以作定罪情节和量刑情节,但是,在本案中,魏某多次偷越国(边)境的“情节严重”行为是定罪情节,不是量刑情节,根据其犯罪后的表现,还应当在量刑上考虑量刑情节是否是“情节轻微”,由于魏某认罪态度好,完全可以认定其有“情节轻微”的量刑情节。本案中的“情节严重”和“情节轻微”划分的依据不同,“情节严重”是从定罪层面划分,“情节轻微”是从量刑层面划分。划分的依据不同,就不能将二者进行比较,不能得出“情节严重”就不是“情节轻微”的结论。相反,由于“情节严重”和“情节轻微”划分的依据不同,能够得出“情节严重”和“情节轻微”可以并存的结论。(二)第二种意见:检察机关不能认定魏某的行为是“犯罪情节轻微”,对魏某不能作出相对不起诉的决定。首先,魏某的行为属于“情节严重”,不符合《刑事诉讼法》第142条第2款“犯罪情节轻微”的规定。本案中,魏某的行为属于“情节严重”才触犯了《刑法》第322条,构成偷越国(边)境罪。《刑法》第322条明确规定“情节严重”才构成犯罪,“情节轻微”的情况不构成犯罪。另外,魏某的行为属于《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2项规定的“偷越国(边)境三次以上的”的“情节严重”情形,不属于“犯罪情节轻微”,不能由检察机关作出微罪不诉(又叫相对不起诉)决定。其次,判定“犯罪情节轻微”不能以量刑幅度在三年以下有期徒刑为标准。量刑幅度在三年以下有期徒刑的原因,可能是“犯罪情节轻微”,也可能不是“犯罪情节轻微”。如《刑法》第390条规定:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。据此规定,即使行贿人的行贿情节属于“情节严重”或“情节特别严重”,只要行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,就可以减轻处罚,甚至可以者免除处罚,其量刑幅度完全有可能在三年以下有期徒刑,甚至于免除处罚,但是我们不能说行贿人“犯罪情节轻微”。“情节严重”的犯罪行为在量刑方面完全有可能被判处三年以下有期徒刑,因为这是其他从轻、减轻或者免除处罚的情节造成的结果,所以,以量刑幅度“在三年以下有期徒刑”为标准判定“犯罪情节轻微”是错误的。最后,刑法分则对有些犯罪行为明文规定要“情节严重”才构成犯罪,说明这种行为是应当由刑法予以严厉制裁的行为。刑法规定“情节严重”才构成犯罪的意义,在于界定犯罪与一般危害社会行为的界限,表明只有达到某种严重程度的危害社会的行为,才会受到刑法制裁,而且刑法也应当予以制裁。魏某多次偷越国(边)境的行为属于“情节严重”的情形,是应当由刑法予以制裁的行为,不是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”的情形,所以,检察机关不能对魏某作出相对不起诉的决定。三、区分“犯罪情节微细”和“情节严重”有利于认定罪刑相适应、减轻处罚效果的原则标准本文同意第二种意见,根据上述分析,再补充四点理由。首先,检察机关作出微罪不诉(又叫相对不起诉)的基础条件是“犯罪情节轻微”,另外还要具备“依照刑法规定”和“不需要判处刑罚或者免除刑罚”两个条件,三者缺一不可。《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。该规定中,有“犯罪情节轻微”、“依照刑法规定”和“不需要判处刑罚或免除刑罚”三个条件,这三者的含义及关系是明确的。“犯罪情节轻微”是指已经构成犯罪,但犯罪的性质、情节及危害后果都很轻。“依照刑法规定”是指刑法明确规定“应当”或“可以”不需要判处刑罚或免除刑罚时,人民检察院才可以考虑是否适用相对不起诉,否则人民检察院是滥用相对不起诉权。而刑法对“不需要判处刑罚或免除刑罚”的规定主要是指刑法总则与分则中免除处罚的各种情形,如预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚等。“不需要判处刑罚”是指不适用刑事惩罚也可以达到教育目的,犯罪人已认罪、悔罪,对其没有判处刑罚的必要。“免除刑罚”是指某种行为构成犯罪,但不予刑事处罚,用行政处分或行政处罚来制裁。相对不起诉的三个条件是必须同时具备。“犯罪情节轻微”只是相对不起诉的前提、基础,仅作为相对不起诉的可能性,它受到“不需要判处刑罚或免除刑罚”的限制,而“不需要判处刑罚或免除刑罚”又必须限定在“刑法规定”当中。针对本案,魏某多次偷越国(边)境,其行为已属于“情节严重”,这是由《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定的,魏某偷越国境的次数是六次,是立案标准(偷越国境三次属于情节严重)的两倍,所以其行为不属于“犯罪情节轻微”。另外、《刑法》第322条之所以对“情节严重”的偷越国(边)境行为的处罚在“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”的量刑幅度内,是从罪刑相适应原则来考虑的,并不是“处罚在一年以下有期徒刑”就说明偷越国(边)境罪的情节轻微,如果是“处罚在一年以下有期徒刑”就说明偷越国(边)境罪的情节轻微,可以免予刑事处罚,那么就没有设置《刑法》第322条的必要,因为本条规定的最高刑只在“一年以下有期徒刑”。然而,与之相反,刑法设置了这一条,恰恰说明偷越国(边)境情节严重的行为应当进行刑事处罚,不是不需要判处刑罚或免除刑罚”。综上所述,对刑法分则明文规定的“情节严重”(有时称为“情节恶劣”)才构成犯罪的行为,不能认定为“犯罪情节轻微”。其次,在规定“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪的法条中,“情节严重”或“情节恶劣”既是定罪情节,又是量刑情节,不存在在“情节严重”或“情节恶劣”之内还要认定一个“犯罪情节轻微”的问题,即事出有因、情有可原,从“情节严重”内部寻找可以从轻、减轻或者免除处罚的情节。定罪和量刑是分不开的,二者都是对犯罪行为社会危害程度的衡量。定罪和量刑之间通过“罪刑相适应”原则来沟通和联系,当某种行为恶劣,达到情节严重,社会必须对其进行刑事处罚时,就要定罪量刑,但是刑与罪之间要相适应,不能罪大刑小,也不能罪小刑大,二者要相协调。刑法上将一些犯罪规定在达到“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪,是因为这类犯罪在总体上看,其社会危害性在一般情况下不是很大,在其行为处于“情节轻微”阶段没有必要动用刑罚惩罚,只有达到“情节严重”或“情节恶劣”时才会危及社会利益,才需要动用刑罚惩罚。如虐待罪,在犯罪情节轻微阶段,若公权力介入,有时反而将家庭成员关系恶化,况且,家庭成员的关系有其自身的调解适应过程,在这个阶段不能介入。只有当犯罪情节严重时,公权力才介入,因为这个时候不介入,就有人的生命健康权会受到或已受到严重威胁和侵犯。这就说明“情节严重”是不可原谅的,不能说事出有因、情有可原就可以认定为“情节轻微”,从而免除刑罚处罚。当然,这种在行为程度上是“情节严重”的情形,在量刑上也应与之相适应,也属于“情节严重”。所以,从刑法对达到“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪的规定来看,“情节严重”或“情节恶劣”既是定罪情节,又是量刑情节,在“情节严重”之内不可能找到“情节轻微”。再次,《刑法》第37条规定可以免予刑事处罚的条件同样是“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”两个条件都要同时具备。此处的“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”与《刑事诉讼法》第142条第2款中的“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”的含义都是一样的。“情节严重”的行为是应当由刑罚处罚的行为,不可能“不需要判处刑罚”。所以,认为“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪的行为,除了“情节严重”或“情节恶劣”之外,还要寻找量刑情节中有“犯罪情节轻微”的观点,是对《刑事诉讼法》第142第2款理解错误,用这种观点去对《刑法》第37条理解,也要理解错误。这种观点分割了《刑法》第37条和《刑事诉讼法》第142第2款中规定的“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”,没有从整体上把握法条内部各条件之间的关系,属于断章取义。最后,举例说明一下“情节显著轻微”、“情节轻微”、“情节严重”、“情节特别严重”之间的层次及区别;“犯罪情节轻微”与“免除刑事处罚”之间不具有必然的因果关系,可以“免除刑事处罚”的犯罪行为不一定就是“犯罪情节轻微”,不存在“情节严重”之外还有“情节轻微”;“情节轻微”和“情节严重”不能并存。第一,“情节显著轻微”、“情节轻微”、“情节严重”、“情节特别严重”之间的层次及区别是清晰的。例如故意伤害罪,损伤程度是轻微伤的,属于“情节显著轻微”,不构成犯罪,对行为人进行治安处罚;损伤程度是轻伤的,属于“情节轻微”,构成故意伤害罪,这就属于《刑法》第37条规定的若“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”,则可以免予刑事处罚的情形;损伤程度是重伤的,属于“情节严重”,构成故意伤害罪,同时有结果加重情节,法定刑升格为三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,属于“情节特别严重”,也有结果加重情节,法定刑升格为处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此观之,“情节轻微”和“情节严重”之间的界线是清晰的。第二,“犯罪情节轻微”与“免除刑事处罚”之间不具有必然的因果关系,可以“免除刑事处罚”的犯罪行为不一定就是“犯罪情节轻微”,不存在“情节严重”之外还有“情节轻微”,即在“情节严重”的外部寻找可以从轻、减轻或者免除处罚的情节来认定“情节轻微”。例如,属于“情节严重”的犯罪行为,由于有自首、立功、胁从犯,未成年人等从轻、减轻或者免除处罚的情节,而最终量刑在三年以下有期徒刑或者免予刑事处罚的情况,不属于因“情节轻微”而免予刑事处罚的情形,那是法律的特殊规定,更不能因免除刑事处罚就认为其“犯罪情节轻微”,不能把从轻、减轻或者免除处罚的情节认为是“情节轻微”,不能混淆“从轻、减轻或者免除处罚的情节”与“情节轻微”的概念。对“情节轻微”的认定要以犯罪的性质、情节及危害后果几方面综合评判,对犯罪的性质恶劣、情节严重及危害后果大的,不能因为其有从轻、减轻或者免除处罚的情节认为是“情节轻微”。如《刑法》第68条规定:“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚”。据此规定,即使犯故意杀人罪,若有“自首又有重大立功”这两个情节,至少应当减轻处罚,在死刑以下量刑,即在无期徒刑及其以下量刑;情节不是特别严重的,还可以免除处罚。但我们无论如何都不能说故意杀人是“情节轻微”,因为故意杀人最轻的情节是“情节较轻”,没有“情节轻微”的规定和说法。“情节较轻”是比“情节轻微”要重,是介于“情节轻微”与“情节严重”之间的过渡带,即使故意杀人属于“情节较轻”的,其量刑幅度也在“处三年以上十年以下有期徒刑”之内。所以,“犯罪情节轻微”与“免除刑事处罚”之间不具有必然的因果关系,可以“免除刑事处罚”的犯罪行为不一定就是“犯罪情节轻微”,在“情节严重”之外不可能找到“情节轻微”。第三,“情节轻微”和“情节严重”不能并存。例如盗窃罪(未遂)和诈骗罪(未遂)。一般情况下盗窃罪和诈骗罪都要达到“数额较大”才能够定罪处罚,但“情节严重”的,反映了犯罪行为人的主观恶性大,潜在的社会危害性大,即使一分钱也没有偷到或者诈骗到,依然要