商法总论2014期末考试答案要点

５2013—2014学年第二学期北京大学法学院期末考试试卷考试科目：《商法总论》任课教师：楼建波考试方式：闭卷课程性质：本科生专业必修课答题要求：1、将答案写在答题纸上，写在试卷上无效，答题纸正面不够可以用背面。2、试卷已装订妥当，不得拆开，否则视为作弊。3、考试结束，请将本试卷与答题纸一并上交，否则没有成绩。试题：（满分75分：25分3=75分）请从以下六题中任选三题作答。答题数超过三题的，按得分最低的三题计算分数。一、“近代资本主义国家的商法典产生于封建社会末期，是从封建制度之内逐渐形成的，它与原来的民法根本没有关系。如果把近代民法与近代商法作一比较，就会发现近代商法在前，近代民法在后。从历史沿革上可以看出，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。”结合商法的发展历史谈谈你对这段话的认识。答案要点：这是谢怀轼老师在《外国民商法精要》一书中对民法与商法在法制史上的关系的说明。谢老师对民商分立的原因做了精辟阐述。法国、德国和瑞士民商立法的演进充分证明了谢老师观点的正确性。但是，后进国家的民法、商法在立法上的关系，如亚洲的日本、韩国、以及中国清末和民国的立法，从某种程度上则包含了理论上的原因。（1）法国民商分立的形成与现状：独立于王权的商人习惯法及商事裁判机构的形成。王权的胜利（商事法院的成立及商事条例的颁布）：1563年法国首先设立商事法院，但法院审理案件时仍适用商事习惯法。1673年的<陆上商事条例>与1681年的《商事条例》的颁布，使得法国在制定民法典前就有了商事立法。1807年《商法典》的颁布：制定《拿破仑民法典》时，考虑到商事法院200多年的历史，要把商事法院完全取消并入普通法院的难度；考虑到商事法院所判的案件纯属商人间的案件，普通法院不一定管得了，1804年公布的《拿破仑法典》没有改变这两个条例。到1807年，法国又进一步将这两个条例合并，再加上一些有关的法律规定，制定了一部商法典。法国商法典目前已经支离破碎。法国1966年公布了《公司法》，关于公司的规定整个从商法典中消失。保险、破产、海商也有了单行法。法国曾经考虑将这些分散的条文集中归入《商法典》，但最终还是放弃了，因为如果不对现行的各项法律条文进行修改，许多方面的内容（例如：公司与合伙的普通法、工业产权法、金融与证券法等）仍将留在法典以外。（2）德国民商分立的形成与现状：商业习惯法的出现：中世纪末德国一些城市（主要是汉堡）出现的商业习惯法。民法典制定前的商事立法活动：1848年的《德意志普通票据条例》、1861年德意志联邦成立后公布的《德国普通商法典》以及1870年联邦高等商事法院的成立、1870年德意志帝国成立后改1861年商法典为《德意志帝国商法典》。民法典与商法典共存局面的形成：1874年开始起草民法典时，有人主张把商法典取消；但考虑到德意志帝国的高等商事法院已经成立多年，商法典也已经存在多年，把它完全取消纳入民法典无论从技术上还是人们的习惯上看都有许多不便之处，所以最后还是把民法典与商法典分开，但把商法典中一些属于私法的普通原则吸收到民法（如合同制度、代理制度）中来。德国于1890年公布民法典，1897年公布新的商法典，同时于1900年1月1日施行。德国商法典的作用也日渐式微。德国现在关于公司的法律主要在《股份公司法》与《有限公司法》中。在德国商法典中，关于公司的规定现在只存在无限公司和两合公司的制度。保险、海上运输也由单行法调整。（3）瑞士民商合一体制的形成19世纪前半期瑞士各邦民法典与商事特别法（主要是票据法）并存。1874年瑞士宪法规定联邦有权制定统一的债务法，1881年瑞士通过《债务法典》，除规定一般的债权债务关系外，还包含了票据法和商业登记的规定。1898年瑞士宪法授权联邦制定全联邦统一的民法典，1907年瑞士通过统一的民法典，1912年施行。瑞士民法典分为四篇，其中第四篇就是原来的债务法典加上公司法的内容。从而形成瑞士民商合一的体系。（4）韩国民商分立体制的形成。（5）日本民商分立体制的形成。（6）中国清末和民国的民商立法。指时代不断发展，以前的惯例往往也需要更新。加分项：1、答出出自“（美）克劳斯等主编：《公司法和商法的法理基础》”中的一章“行业习惯存在吗？——作者：理查德•克拉斯韦尔”。2、答出习惯产生的另一种方法：即作为由行业成员主观拥有的信念，其形式是关于商人应当如何行为的界线分明的规则，并对其做一定阐述。（第一种方法即上述的“从以往行为的客观记录中被识别出来”）3、谈出自己对这些问题的新见解。五、试述商法在中国的价值。答案要点：

商法不是中国固有的，中国商法对外国法律的继受经历了一个单纯移植大陆法到大陆法和英美法并重的发展。我国采民商合一的体制，在民商合一体制下，一般认为商法是民法的特别法，商法具有独立的价值。商法的价值不在于其调整对象的独立性上，而在于其调整方法（处理上的特殊性+技术上的独特性）上的独立性。对一些问题的特殊处理举例：居住租赁v.商业不动产租赁，自然人的民事行为能力制度v.法人民事行为能力制度，个人破产制度v.公司破产制度，商事买卖v.民事买卖商法技术上的独特性对当事人特殊性的忽视外部表象（公示公告）融资的重要性争议解决上的自主性酌情分。六、“无因性原则在法政策上是否有坚强之理由，则是一个例外问题。在比较法上所探讨的，大多是动产所有权让与问题。当然有人指出，假如没有无因性原则，对交易利益至少可以通过善意取得制度，而部分地加以保护；而且动产所有权可无因性地进行让与，与‘实际生活相脱节’。这两点无疑是正确的。但是在无因性原则中，即使是非善意的取得，也有对债权人更好地予以保护的优点；而自身就有疑问的善意与否之区分标准，在无因性原则之下，也就丧失其重要性。再者，即使在不采取无因性原则的法律制度中，也常常倾向于维持有瑕疵的义务负担行为的效力，以保护物权的归属效力，因为他们要是对有瑕疵的债权行为同时予以恢复原状的话，就欠缺维持这种物权取得效果的可能性。此外，所有权保留与动产担保性让与等现代担保方式，在无因性原则之下更容易合理地予以构造；无因性的土地物权担保，相较于从属性的担保手段来说，在满足债权人与顾客的利益方面更有优点，因而也符合担保之一般交易条件实践与欧洲法的未来设计。最后，无因性原则的最大优点，还在于其更高的也是更优越的精确性上，且相对于物权变动的统一性结构来说，这种精确性更能切合多方面的生活要求与经济需要。” 结合民法与商法的关系谈谈你对这段话的认识。答案要点：这是鲍尔/施蒂尔纳[德]在其《德国物权法（上册）》（法律出版社2004年2月第1版，第92-102页）对商事物权行为的法律适用问题所做的论述。（1）民法物权原则具有普适性。民法所规定的物权原则，通常对于私法活动具有普遍适用价值，是包括商事物权在内的一切物权的基础。因此，在一般商事活动中，涉及物权问题，可以适用民法中的有关规定。（2）物权行为无因性似乎是为商事交易设计的。 德国法上的物权行为理论主要包括下面的内容：（i）承认“分离原则”，即物权行为的独立性。具体地说，在一个以所有权转移为目的的交易活动中，一般发生两个法律行为，一个为原因行为，它以主体负担转移标的物所有权，或价金所有权之债务为直接目的，后一个为结果行为，它作为原因行为的履行行为，以所有权的现实转移为直接目的。但是，这两个法律行为是完全不同的法律事实，各自有独立的要件和成立方式。（ii）提出了抽象原则，即物权行为的无因性。具体地说，在以债权行为为原因行为的场合，物权行为具有抽象性。原因行为不成立、无效或撤销，均对物权行为不产生影响。（iii）物权变动的形式主义原则，即物权公示原则。具体地说，物权变动中，除了必须有合意外，必须有一个具有公示性的行为，来表达或者说记载这一物权的合意。物权公示具有特殊的外观宣示效果，具有公信力。根据公信原则，第三人善意从公示取得人获得权利时，受法律保护，称善意取得。（3）无因性原则充分反映了现实的需要：（i）无因性原则为善意取得制度的更好适用创造了条件。（ii）所有权保留与动产担保性让与等现代担保方式，在无因性原则之下更容易合理地予以构造；无因性的土地物权担保，相较于从属性的担保手段来说，在满足债权人与顾客的利益方面更有优点，因而也符合担保之一般交易条件实践与欧洲法的未来设计。（iii）无因性原则的最大优点，还在于其更高的也是更优越的精确性上，且相对于物权变动的统一性结构来说，这种精确性更能切合多方面的生活要求与经济需要。（4）中国物权法对德国物权行为理论的承继与发展（i）中国物权法对物权行为的抽象：第6条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第14条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。（ii）物权法中的善意取得制度：第106条：无权处分人将不动产或者动产转让和受让人的，所有人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：受让人受让该不动产或动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。(iii)中