论法律的工具主义改革

论法律的工具主义改革

工具主义的法律概念的中心观点不是目的，而是理性。它主要表现在对具体目标的描述上。一般说来,美国法的形成过程在一定程度上就是对英国普通法进行继受和改造的过程。直到19世纪末20世纪初之前,美国对普通法的改造一直是成功的。尤其是在立法与行政机关皆相对处于弱势的局面下,法院脱颖而出,以强势的角色、高超的水平,通过司法判决有效地推动了美国经济与社会的发展。但自此之后,普通法的发展就遭遇到了重大的危机,难以发挥促进社会发展的作用。为了应对这一危机,美国爆发了一场法律的工具主义改革。正是这场改革,使普通法观念得以革新,法律得以成为社会变革的有效工具;也正是这场变革,使得美国法律特色得以形成。为全面考察这场改革,本文针对美国工具主义改革的原因、进程及其核心观点进行阐述,分析其历史地位与当代影响,并作出自己的评价。一、工具主义改革的对象：形式主义的法律视角1.传统法律文化的体现—普通法的危机与形式主义法律观19世纪末、20世纪初这个历史阶段对于美国而言,意义重大。在此期间,自由放任式的竞争达到了极致,在推动美国成为资本主义头号强国的同时,也带来了诸多严重的社会问题。然而,在这样的时代面前,普通法并没有准备好如何有效应对,不仅难以有效发挥促进社会进步的正面作用,而且有些时候还成为阻碍社会进步的负面力量——它使得某些作为解决社会问题的立法归于无效。尤其遗憾的是,美国的法院系统也成为阻碍社会进步的负面力量。多数法官仍旧固守着法律形式主义的普通法观念,以宪法第十四条修正案等为武器,频频地向为了解决社会矛盾而制定的社会立法发起进攻。法兰克福特教授在1930年指出,“自1920年以来,最高法院宣布无效的立法比此前50年的还多”。这场普通法危机背后的原因即是在当时美国法律文化中占主导地位的、在大多数法律精英身上都有体现的形式主义法律观。这些法律精英强烈批评并反对当时关于立法的主张。秉持形式主义法律观最有影响力的学者是兰德尔。根据兰德尔的描述,法律是一门具有归纳性、分型性和演绎性的科学。兰德尔主义者们整齐地、理性地把整个法律体系排列成了一个类似于金字塔的概念框架,少数几个公理性的和抽象的原则位于金字塔的顶端,更为精细和大量的规则位于塔底。那些不能被整齐地放进正式的概念框架中的案件先例被认为是错误的,因而也是无关的。2.普通法的传统性与科学性两个多世纪以来,美国人对普通法经历了两种不同的理解,而形式主义法律观就是人们对普通法的这两种理解达到一定极致而变得僵化起来的产物。第一种理解是传统性理解,它盛行于18世纪。虽然普通法在美国走了一条不同于英国的道路,但其仍然受到了英国普通法很大的影响。研究中世纪的学者费格斯神父的描述呈现了这种继承性:“普通法被描绘为带有一种尊贵的光环,一种只有最深刻原则之体现所特有的光环,以及人类理性和上帝植入人心的自然法的最高表达所特有的光环。”在这种传统性理解的影响下,美国人的普通法观念可以集中表现在两个方面:其一,普通法被认为是产生自悠久历史中人们的习惯的产物,它代表了共同体的生活方式,是“共同分享的价值、理性和共同利益的表现或彰显”;其二,普通法同样被认为是包含了自然权利和自然原则的。美国以自然法立国即是证明。第二种理解是科学性理解,它产生于18世纪和19世纪之交并支配了整个19世纪和20世纪早期。在那一时代,启蒙运动弘扬了科学和理性的声望,人们开始将科学和理性作为真理和知识最可靠的来源。人们普遍相信,研究人类社会的科学将会拓展法律和道德法则的知识,使得人类可以运用理性去塑造社会从而不断进步。这种总体性的科学转变直接影响到了法律界。此外,英国科学家培根的思想也有力地促进了对普通法的科学性理解。培根说,“在所有的科学中,贴近细节的东西是最可靠的。……最为稳定和坚定不移的原则指引和控制着最为多样化和杂乱无章的表象。”在上述因素的共同作用下,对普通法的科学性理解在整个19世纪占据了美国法律文化的主导地位。二、降低机构的工具化,重视利益保障为了解决普通法的危机,重新拉近法律与社会的距离,美国兴起了一场工具主义的法律改革。工具主义法律观从立法领域开始兴起,其推动力量主要来自人民主权观念和边沁法律改革的思想。首先,立法与当时盛行的人民主权观念相一致且更具民主合法性。“人民主权——即人民拥有最终的政治权力并且人民制定法律这一思想——可能潜在地与接受先验存在的自然法原则的做法相互冲突。”其次,边沁对布莱克斯通的攻击影响了美国的跟随者。边沁把法律发展的关键环节从法官转移到了立法者手里,第一次使制定法(而不是判例法)成为法律发展的工具。立法是最能够工具性地塑造法律的方式,虽然伴随着与司法的争斗,但其作为法律渊源的数量的不断增长已成为19世纪末期最显著的事实。之后,这场工具主义改革终于在普通法领域发生了。在外来力量上,其受到了欧陆某些法学家尤其是耶林和边沁的影响。耶林将利益分门别类,强调法律是保障各种利益的工具。边沁则以功利主义为基础,将法律作为最大化多数人利益的工具。在本土力量上,它得到了古典实用主义哲学尤其是集大成者杜威的工具主义思想的支持。在上述力量的共同推动下,实务界的霍姆斯、卡多佐和理论界的庞德、卢埃林等人作为代表,掀起了一场普通法的工具主义改革。他们在观点上虽有分歧,但都反对形式主义法律观。开创性的领军人物是霍姆斯。“他发展了一种源于实践、反思实践的理论,这意味着把它当做一种服务人们目的的手段。”霍姆斯对工具主义法律观的贡献主要有两点:其一,立场明确地反对形式主义法律观62-63。他认为,这种法律观不仅片面地夸大了逻辑的作用,还经常会把一些带有意识形态或者政治色彩的判决以逻辑伪装成客观的、不偏不倚的绝对正确的结论。在他看来,法律发展与司法判决的关键因素不是形式化的逻辑,而是工具化的经验。其二,揭示了司法判决的真正基础。他敏锐地观察到司法实践中存在着形式与实质之间的吊诡,判决中真正起决定作用的不是形式化的法律——白纸黑字,而是实质化的法律——政策因素和利益考量,这是一种工具性地运用法律来达到所欲目标的方式。他的司法意见清晰地表达了这一点。卡多佐的工具主义法律观主要体现在他的法律目的论以及法律进步的力量论上。通过对司法过程的经典分析,卡多佐认为,将法律的目的理解为如何决定法律生长的方向,是耶林对法学理论的重大贡献,从社会学的方法中,这种理解找到了它的研究方法和研究工具。他认为法律的最终目的是社会福利。在法律进步的力量论方面,他提出了四种方法,这四种方法如何使用是受法律的目的支配的,而其中以社会学方法最为重要。“它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量,即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。”39庞德系统性地推进了工具主义法律观。在他看来,只有工具主义法律观才能更好地发挥法律的功能,在现代法律科学中,最重要的推进也许就是从分析型态度转向以功能型态度来对待法律。他在对社会法学的八大纲领进行阐释时特别强调了前七个纲领只不过是为了更有效地实现各种法律目的的手段。他坚持宣称,法律是一种“社会工程”或“社会控制”的工具。工程人员应该根据他的工作来做评判,其工作应根据法律是否符合该工作的目的来加以评价,而不是根据它是否符合传统方法的某些理想形式来评判。以卢埃林为代表的某些法律现实主义者扩大了工具主义法律观的实践影响。在卢埃林看来,“法律是社会目的的手段而非目的本身,因此,任何法律都应该经常从法律的目的和效果审视,并且从目的和效果及其相互关系的角度加以评判。”三、法律的工具主义阶段这场工具主义的法律改革打破了僵化的形式主义法律观的桎梏,化解了普通法的危机,奠定了美国法律实质化特色的基础。无论是霍姆斯所观察到的“形式与实质的吊诡”,还是庞德所强调的“书本上的法律”与“行动中的法律”的区别,抑或是卢埃林所提出的“实然法律”与“应然法律”的界分,都得到了人们的广泛认可。形式主义在法院实务中逐渐衰落,法官造法的观念渐渐深入人心。法律被看做是一种社会应用技术、一种经验性社会科学,其社会效用被不断强调。正是在工具主义改革的影响下,法律与急剧变革的社会的距离得以被拉近了,人们开始将法律作为实现社会变革的工具,在“技术”、“工程”等类似工具概念的口号下启动了众多法律方案,及时、有效地处理了当时的诸多矛盾与冲突,从而推动了“现代美国”的稳定发展。这场改革对当代美国产生了深远影响。在理论层面,当代许多法学流派也都不同程度地承继了这场改革的成果。虽然它们区别甚大,但是在根本上都对法律持一种工具性态度。譬如法律的经济分析学派就持最为典型且最为精致的工具主义法律观。他们认为,财富最大化是社会的目标,而法律是实现这一目标的工具。“这种工具性力量对于法律的分析和评价来说都是很好的、适用的,它追问这一问题:这些法律规则是否达成了它们所要服务的目标?有没有替代性的规则可以更好地达成那些目标呢?”这一学派的追随者们声称,随着法律经济分析的到来,法律现实主义者关于运用法律作为工具去达成社会目标的想法最终能够被实现了。此外,批判法律研究运动也以彻底的工具性来刻画法律。在第一次批判法律研究运动大会上就有学者宣称:“法律是社会的、经济的和政治的统治的工具,都是为了促进统治者的利益并维持现存秩序的合法化。”它的两种延续流派即女权主义批判运动与种族主义批判运动,对于法律的理解也持有工具主义法律观:前者将法律视为强化和维持男性至上主义社会秩序的工具;后者将法律视为再生产种族统治的结构和实践的工具。当然,这两者的工具观与批判法律研究运动有着明显的不同。除上述两大流派外,法律与社会运动的研究学者认为,法律是统治的工具,无论是由精英、男人还是白人统治。现代法律正处于通过更加工具地达成社会目标的导向而进化到一种更加高级的法律形式过程中,“工具主义的复兴……为了公共目标的达成”。所谓“法律实用主义”阵营,只不过是霍姆斯开创的工具主义法律观的具体化表达罢了。大力提倡法律实用主义的代表人物波斯纳就承认这一点,而为实用主义复兴作出巨大贡献的哲学家罗蒂亦如此认为。“实用主义法理学真正蕴涵的一切——并且它在1897年或1921年所蕴涵的同它今天所蕴涵的同样多——就是拒绝这样一种观点:法律是基于某些永恒原则并以逻辑操作予以实现的东西,就是决心把法律当做一种工具,为一些社会目标服务。”受霍姆斯、卡多佐影响,波斯纳重复地宣称“法律规则应该被工具性的对待”、法律实用主义审判“坚决反对形式主义”。还有,被人们广泛认可的形式法治理论对于法律采取的俨然也是一种工具性的理解。在富勒看来,法律是空洞的容器,是可以服务于任何目标的工具。“法律的内在道德并不关心法律的实体目标,并且很愿意同等有效地服务于各种不同的实体目标。”拉兹认为:“法律并不是生活事实本身。……它是人们手中的工具,这个工具用途广泛并有能力服务于各种目的……是中立的。”也就是说,法律就是像刀子一样的工具,它既可以用来切菜,也可以用来杀人。在实务层面,工具主义法律观更是处处被体现着。自从“Swift案”被联邦最高法院推翻之后,休斯大法官说的“我们是在宪法之下,但什么是宪法是由大法官们说了算”就成为比所有法律现实主义者的作品加起来更有说服力的现实。工具主义审判实务在最高法院开始了,且被持续下去,沃伦法院如此,博格法院如此,伦奎斯特法院亦如此。它所造成的一个直接影响就是,在察知到法官拥有通过司法解释赋予法律新的含义的权力后,人们把通过法律的斗争也随之转移为司法领域的竞技。无论在联邦还是在各州,围绕法官选任的斗争都变得非常激烈,而且,意识形态因素在法官选任中的重要性也越来越大。律师职业中的工具主义法律观体现得更为明显:一方面,从作为律师业核心关系的律师与委托人的关系上看,两者呈现为目的与手段的关系,律师为委托人服务的工具性角色越来越强,为公众服务的公益性角色越来越差;另一方面,从律师对待法律规则的角度上看,律师通过对法律的工具性操作来达成委托人或者其个人的目标。在当代美国,持有这种工具主义做法的律师越来越多,而以往那种认为法律是有着明确、刚性含义的律师越来越少。工具主义法律观在法律教育上也有所体现。刚进入法学院时,学生们通常会认为法律是由“白纸黑字”(BLACKLETTER)的规则所组成的。在后来的学习过程中,学生们逐渐认识到,法律规则是具有不确定性的,法律就在于争论,并且总是有一些可以被争论的余地。在这样的对待法律规则的训练之下,学生们很正常地认为法律规则仅仅是律师用来支持他们个人所代表的立场的工具。用卢埃林的话来说,学生们学习到了“操作法律机器”。自从20世纪六七十年代以来,这种法律思维就开始在法律学生中根深蒂固,以至于康奈尔法学院院长克莱莫顿说,工具主义法律观已经成为“法学院教室中的惯常信条”。那一时代的法律学生中的许多人后来成了今天的法律