第五章 国际法上的个人2010-待定(1)

国际法

本科课程黄瑶教授2010年春季学期

AllRightsReserved©2010第五章国际法上的个人案例及思考题国籍问题外国人的法律地位庇护与引渡难民的法律地位诺特波姆案(列诉危，NottebohmCase,ICJ,1955)生于德国。1939年访问列支敦士登时加入了列国籍。德国法律：本国人取得外国国籍，其德籍即同时丧失。1940年重返危国。后因危国对德宣战，其财产被危国查封。战后他通过列国寻求外交保护，诉诸ICJ，要求危国归还该人财产并赔偿损失。问：诺特波姆的列支敦士登国籍是否具有国际效力从而使列国有权为他行使外交保护？若列国无权为他行使外交保护，则何国可对他行使外交保护？卢戈沃伊引渡案（2007年）

英国检方指控俄罗斯人卢戈沃伊，以放射性毒物谋杀了俄罗斯前叛逃特工利特维年科。卢氏成为首例“核暗杀”事件嫌疑犯。英向俄提出引渡请求，英俄两国间未签订引渡条约，且英国此前曾以政治犯不引渡原则为由，拒绝向俄引渡获得英国政治庇护的恐怖分子列佐夫斯基。英俄均为《欧洲引渡公约》缔约国。俄以本国国民不引渡原则拒绝引渡，称可在俄审判卢戈沃伊。问：英国向俄罗斯请求引渡该嫌疑犯的依据为何？俄拒绝英国引渡请求是否合理？第一节国籍问题

一、国籍的概念和作用国籍Nationality是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格，是一个人同某一特定国家的固定的法律联系，也是国家实行外交保护权利的法律依据。公民资格citizenship,国民national.国际法上的意义：1.行使外交保护的根据;2.属人管辖的根据;3.个人对其国家承担效忠allegiance义务的根据;4.区别本国人民和敌国人民的根据;5.可拒绝引渡本国人。6.不拒绝有本国国籍的人返回本国。一、国籍的概念和作用（续）国籍问题原则上属于每个国家的国内管辖事项，各国有权依自己法律决定谁是它的国民。常设国际法院1923年的关于突尼斯和摩洛哥国籍法令案NationalityDecreesIssuedInTunisandMorocco.但国籍不仅仅是国内法规定的事项，也有国际法上的一般规则。1948年《世界人权宣言》第15条：人人有权享有国籍。二、国籍的取得和丧失1．国籍的取得

（1）原始取得。两种原则：血统主义jussanguinis和出生地主义jussoli。目前世界上无一个国家单纯采取血统或出生地主义，而是兼用两种原则，侧重不同.（2）入籍取得1）申请入籍或归化naturalization。外国人或无国籍人按照一国法律规定，通过本人自愿申请并经批准而取得该国国籍。1．国籍的取得（续）广义上的入籍还包括外国人或无国籍人由于一项法律行为或事实而取得一国国籍，即个人自愿申请入籍和根据有些国家的法律规定取得国籍。国际法上的不歧视原则。19世纪美国国会“排华法案”（ChineseExclusionAct）。1980年国籍法第7、16和9条2）根据法律规定入籍：由于婚姻、收养、认领（认知）和国家领土变更等。2．国籍的丧失与恢复自愿丧失国籍。1980年国籍法第10条。非自愿丧失国籍：因取得外国国籍、婚姻、收养、认领和被剥夺等原因而丧失本国国籍。俄罗斯世界级著名作家索尔仁尼琴被剥夺苏联国籍。恢复国籍recovery：重新取得该国国籍，是继有国籍。1980年国籍法第13条。三、国籍的冲突与解决1.国籍的积极冲突activeconflictsofnationality.即双重国籍doublenationality或多重国籍问题。双重国籍的危害性，但对个人有一定益处.1930年《关于国籍法冲突的若干问题的公约》：被其任一国籍国视为各该国国民。真实国籍realnationality或有效国籍effectivenationality原则：经常及主要居所所在国家或与该人实际上关系最密切的国家。真正联系genuinelink.1.国籍的积极冲突（续）国际法上解决双重国籍问题：国内立法，双边条约，国际公约。2．国籍的消极冲突passiveconflicts无国籍statelessness对个人很不利。解决无国籍问题常采取国内立法和签订国际公约两种方式。《关于无国籍人地位的公约》将无国籍人视为外侨alien看待。

1980年国籍法解决国籍冲突的有关原则。四、法人的国籍问题法人（corporation/legalperson）及其非法人性质团体（unincorporatedassociation）的国籍，同样由国内法予以规定。三种理论：成立说（又称“登记地说”）、住所地说和控制说。《欧洲共同体条约》采取住所地说和成立说相结合的原则。第二节外国人的法律地位外国人alien是指在一国境内不具有居留国国籍而具有其他国籍的人。为了便于管理，无国籍人也往往归入外国人的范畴。享有外交和领事特权与豁免的外国人，不在一般外国人之列。皮诺切特引渡案。外国人的法律地位和待遇问题上国家间的对等关系明显。国际法的基本原则和国际强行法，国际习惯法。一、领土管辖权与属人管辖权外国人受着所在国的属地管辖和国籍国的属人管辖的双重管辖。二、管理外国人入境、居留和出境的一般原则1．入境.一国主权范围内的事.须持有有效证件（护照passport）并办理签证visa。互惠基础上互免签证，欧盟《申根协定》。国家安全、公共秩序和公共健康以及道德方面的考虑，有权拒绝入境。1985年《中华人民共和国外国人入境出境管理法》.2．居留接受国自行决定。短期、长期或永久居留。想长期或永久居住的外国人，还需获特别许可.“绿卡”.外国人的民事权利和诉讼权等一般都受居留国的保护，但外国人一般不享受本国人的政治权利，也无服兵役的义务。

3．出境.一国没有禁止外国人离境的权利.外国人离境的条件由国内法规定须已履行当地的义务。限令出境和驱逐出境deportation.禁止歧视原则.三、外国人待遇的一般原则国际法无统一规定，各国自行决定。

1．最惠国待遇Mostfavorablenationaltreatment,MFN,most-favored-nationclause最惠国条款。给予国、第三国、获MFN利益国。2．国民待遇原则nationaltreatment.但某些方面有特定的合理限制。

3．差别待遇differentialtreatment.最低国际标准（minimuminternationalstandard，又译“国际最低标准”）问题.4．外国人在中国的法律地位

领事裁判权consularjurisdiction.治外法权ex-territoriality的两种含义：1）外交特权的根据；2）一国法律有域外效力，一国法院有域外管辖权。史称的在华治外法权即领事裁判权。租界中的法院即会审公廨。领事裁判权有别于外交特权及豁免。租界.1）共管租界settlement（居留地）；2）专管租界concession.v.中国领土主权4．外国人在中国的法律地位（续）1949年－改革开放前。《外国人入境出境过境居留旅行管理条例》.改革开放后。《宪法》，《外国人入境出境管理法》及其《实施细则》（1994年修订）.2004年《外国人在中国永久居留审批管理办法》。四、外交保护diplomaticprotection2006年《关于外交保护的条款草案》：一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段以期使该国责任得以履行。条件：1.遭他国国际不法行为侵害。赵燕案件；2.国籍持续原则；3.用尽当地救济原则exhaustionoflocalremedies.国际工商业投资公司案（瑞士诉美，ICJ，1957）.卡尔沃条款Calvoclause及其评论。

第三节庇护与引渡

一、庇护（asylum）一国对于被另一国通缉的或受另一国迫害的外国人，允许其入境和居留并给予保护.庇护权是国家给予个人的权利。1．庇护的对象与政治犯不引渡原则受庇护又称政治避难。政治犯不引渡是习惯国际法规则。但犯了国际罪行的人不能按照政治犯对待，对国际恐怖分子不能认定为政治犯和难民。2．领土庇护（territorialasylum）与外交庇护领土庇护是国际法上确定的权利。外交庇护(diplomaticasylum，或称域外庇护extraterritorialasylum)：给避难者在驻在国使馆、领事馆、军舰或军用飞机上享受庇护，仅限于紧急情况下适用。这不是普遍的国际法规则，仅为拉美区域性规则。1950年ICJ的庇护权案（AsylumCase）。闯驻华使领馆事件。庇护权与难民有关。二、引渡（extradition）国家把当时在本国境内被他国指控为犯罪或被他国判罪的人，依后者国家的请求，移交给该国，使其受到审判或处罚。国家没有引渡的义务，引渡以条约为依据.引渡的法律渊源包括国际法和国内法。引渡的一般原则和规则.《引渡示范条约》：1.请求引渡的主体，罪犯国籍国、犯罪行为发生地国、受害国即犯罪结果发生地国。2.本国国民不引渡原则，英美等少数国家例外.藤森引渡庇护案引渡的一般原则和规则（续）3.相同原则(principleofidentity，或称双重犯罪原则principleofdoublecriminality)：请求国和被请求国都视为犯罪的行为。4.政治犯不引渡原则politicaloffenseexception.5.专一原则（罪名特定原则doctrineofspecialty).审判时罪名与要求引渡时的一致.不引渡死刑犯不是习惯法。皮诺切特引渡案。引渡的国内法2000年《引渡法》.第8条：拒绝引渡的理由，“被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚”。第四节难民的法律地位（refugees）一、难民的概念和甄别

1．难民的定义。广义的难民指因政治、宗教和其他原因遭到迫害或者由于战争或自然灾害的影响而被迫离开其本国或其经常居住国到别国避难的人，包括政治难民、战争难民和经济难民等。第四节难民的法律地位（续）狭义的难民是《关于难民地位的公约》界定的难民。具有难民身份的人，可以享受国际社会给予的特定