【民法典中公平责任的司法实践分析18000字（论文）】

PAGE民法典中公平责任的司法实践研究TOC\o"1-3"\h\u167211导论 5102631.1选题背景与意义 5204331.2国内外文献综述 5129341.3论文的结构及主要内容 816731.4论文的研究方法 8227542公平责任的内涵及价值 860702.1公平责任的理论基础 8159742.1.1公平责任的历史萌芽 857902.1.2关于我国公平责任的历史演进 9104152.1.3公平责任存在的正当性基础 9150412.2公平责任的定位与性质分析 10288062.2.1公平责任的含义界定 10134932.2.2公平责任的法律考辨 10315872.2.3公平责任的损失分担规则与归责原则之争 11252472.3公平责任的适用条件 11236232.3.1行为人和受害人对损害发生不存在过错 12321692.3.2有较严重的直接损害发生 12228172.3.3行为人的行为与损害事实存在关联 1319963公平责任司法实践现状与民法典的调整 13309163.1公平责任在我国司法实践中的适用危机 13118753.1.1适用类型不当扩张 13137353.1.2适用条件单一 1388053.1.3赔偿范围与额度不确定 1491503.2民法典中对公平责任的调整 1470213.2.1“受害人”和“行为人”的理解 14132063.2.2受害人和行为人“都没有过错” 1498153.2.3“依照法律规定”分担损失 15158783.3民法典时代对公平责任一般适用情形的调整 1522183.3.1原公平责任适用情形 153243.3.2民法典中公平责任的适用情形 1593703.2.3民法典中公平责任调整的社会意义 1643164域外关于公平责任制度的研究 16125284.1大陆法系关于公平责任制度的学理研究 17288814.1.1引起说 1711724.1.2经济承受力说 17120994.1.3具体的公平说 17209574.1.4危险责任说 1770754.2英美法系关于公平责任的研究 17109944.2.1衡平法的实现 17237434.2.2侵权赔偿适用 18158504.3关于公平责任适用的衡量因素研究 1862554.3.1经济状况为分担损失的重要衡量因素 18200934.3.2保险对公平责任适用的影响 18307954.3.3与当事人相关的情事 18305315对民法典中公平责任适用的完善 19101105.1实践中法条的具体适用 19149525.1.1明确责任主体 19231145.1.2对法条进行类推适用 19262235.1.3对法条进行扩张解释 19239525.2规范法官自由裁量标准 19186085.2.1严守法律的授权范围及程序 20277055.2.2个案裁判中的自由裁量 2039915.2.3考量因素综合判断 2014085.3完善司法补偿救济制度 2097075.3.1完善调解制度 2060535.3.2推进社会保障制度的完善 2132058结语 2216670参考文献 231导论1.1选题背景与意义公平责任不论是在立法界还是司法界一直都是处于讨论顶峰的话题，近年来理论的研究如公平责任属于归责原则还是侵权损失分担规则、注重苛责还是救济等，不同学者对公平责任的地位性质有不同的立场；当年的“彭宇案”“电梯劝烟猝死案”判决结果震惊全国，近年来高空抛物侵害中可能加害方的补偿，机动车交通事故中对无过错机动车一方的责任认定和损害赔偿是否实现真正公平公平责任已经在司法实践中得到了广泛的适用，但不同司法实践的裁判也因法官自由裁量权不同导致适用类型不一、损失分担比例不统一的现象，司法实践中适用现状并不乐观，有被滥用的可能，这直接导致的就是当事人对于法院判决结果普遍不满，上诉率高。适用公平责任虽然对于实际受害人的补偿有一定的好处，但是如果不对其进行适当限制，这一条款将会被无限扩大。由于法条本身的模糊以及司法适用的不统一，我国《民法典》对公平责任进行了修改，限制了公平责任的适用范围，使得公平责任第1186条款不再独立适用，使得实务适用更加规范。法律的完善需要一个过渡期，但就目前的司法实践而言，要真正实现公平责任的功能，还要继续对其现在及未来的法律适用进行谨慎的审视和研究，充分发挥公平责任对个人、社会甚至国家的积极作用。一、理论意义对于公平责任，在对其性质地位及立法中一直存有争议，如公平责任的公平效率价值之争、对有关高空抛物侵权责任的研究不同学者在草案制定中对不同行为人的责任认定与补偿分配表明立场等。《民法典》在强调责任分担的《民法通则》和注重公平损失分担的《侵权责任法》的基础上进行修改，进一步明确了公平责任的规范功能及适用范围仅限于法律规定的情形。它以公平正义为标准来确定责任、追求个案正义；在侵权责任法归责原则体系中主要发挥补充救济功能，有助于规范司法裁判规则，限制法官自由裁量权，实现民法公平原则的具体化。二、实践意义在司法实践中，公平责任所追求的是损失分担，保护人们的行为自由，能实现对受害人的合理有效救济。《民法典》在第1186条基础上规定了5种侵权责任适用的情形：自然原因引起的紧急避险、见义勇为受益人对受害人的补偿责任、特别情形适用公平责任、完全民事行为能力人丧失意识的侵权责任以及不明抛掷物、坠落物致害中可能加害方的补偿责任，限制了公平责任的适用范围，有利于司法实践统一裁判尺度，这对实务中机动车交通事故、高空抛物、负有安全保障义务等适用公平责任的案件提供了实践基础。公平责任既能体现经济中的效率价值，也能促进个人修养和社会进步，分担社会保障制度的责任，减少社会矛盾，促进社会和谐稳定。所以公平责任在调整当事人之间利益平衡、救济受害人权益方面存在更为广阔的发展空间。1.2国内外文献综述一、国内文献综述公平责任并非我国首创的法律概念，而是舶来品。《民法典》的颁布保留了一般条款的规定，进一步限制了公平责任的适用范围。在立法进程和司法适用问题中体现的争议，主要归结到以下方面：（一）公平原则的地位属于归责原则还是损失分担规则有学者王利明.我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考[J].中国法学2008(04):3-15.提出的观点是，公平责任属于完全区别于其他类型归责原则的公平原则。基于归责原则的层面分析，公平责任、过错责任、严格责任三者都存在着本质的差异；基于规则基础的层面分析，公平责任需要按照实际能力来加以划分；基于功能的层面分析，它也能确认责任成立，具有强化对受害人保护的功能和救济特性。确立公平责任原则，可以直接依据其来确定损害赔偿，又法官自由裁量权较大，应通过类型化的方式来规定。王利明.我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考[J].中国法学2008(04):3-15.有学者沈幼伦.侵权责任归责原则三元化之思考——对《侵权责任法》的解读[J].法学，沈幼伦.侵权责任归责原则三元化之思考——对《侵权责任法》的解读[J].法学，2010(05):86-91.有学者杨立新.侵权责任法[M].北京:法律出版社，2018：69.就公平分担损失规则持有怀疑态度，这部分学者的观点是，公平分配损失的规则不能够直接被定义为所谓的侵权行为，缺乏足够的监管，而且在实践中，公平分配损失的规则并不适用于所有这些情况。从逻辑上讲，归责原则应当兼具两大功能责任成立与损害填补。公平责任应当具备弥补性的价值，在无责任成立的情况下，杨立新.侵权责任法[M].北京:法律出版社，2018：69.有学者梁慧星.中国侵权责任法解说[J].北方法学，2011梁慧星.中国侵权责任法解说[J].北方法学，2011，5(01):5-20.（二）公平责任重在救济还是苛责有学者杨代雄.一般侵权行为的无过错损失分担责任——对“无过错即无责任”的质疑及对“公平责任原则”的改造[J].华东政法大学学报，2010(03):96-106.指出，在司法实践和比较法中，公平责任主要考虑到双方的资产情况，受害者的“损害程度”往往与之联系在一起，以确定损害是否大于当事人的杨代雄.一般侵权行为的无过错损失分担责任——对“无过错即无责任”的质疑及对“公平责任原则”的改造[J].华东政法大学学报，2010(03):96-106.有学者孟祥沛.连坐恶法岂能死灰复燃——论《侵权责任法》第87条及民法典编纂中的高空抛物责任[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2020，35(03):104-115.提出，有关高空抛物的规定让可能加害人承担责任的目的在于发挥法律的救济功能，孟祥沛.连坐恶法岂能死灰复燃——论《侵权责任法》第87条及民法典编纂中的高空抛物责任[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2020，35(03):104-115.（三）公平责任适用中的问题有学者王利明.我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考[J].中国法学2008(04):3-15.认为，“公平”这个词相对抽象,当公平责任的一般条款出现,法官可以依照其用于所有案件,法官很大的自由裁量权,使其被迫适用公平责任,甚至不用当事人举证，可能会使侵权责任法许多王利明.我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考[J].中国法学2008(04):3-15.有学者尹志强.《民法典》公平责任的理解与适用[J].社会科学研究，2020，(5):17-26.提到公平责任不仅具有普遍适用性，它应当是综合整个案件情况，考虑双方当事人的“尹志强.《民法典》公平责任的理解与适用[J].社会科学研究，2020，(5):17-26.综上，公平责任有它存在的正当性和合理性。在公平责任适用的情况下，行为人的“补偿责任”仍然是一种法律责任，而不是道德责任，公平责任原则是确定行为人是否负有责任的基础。但是，如果你看看这项立法的目的，规则不是掠夺富人以施舍穷人，而是分担困难和救济穷人。它既保证了弱势群体的生存条件，又促进了社会的进步与和谐，具有道德高尚风气的引领作用。二、国外文献综述公平责任起源于古代的衡平规则。因深厚的社会思想先导以及经济基础、政治条件等，根据衡平法则，在司法适用过程中由法官自行决定，避免产生冗长和不适当的结果。（一）公平责任注重个案衡平有学者认为MaximilianFuchs.Deliktsrecht[M].Springer，Berlin，Heidelberg:2006-01-01.，对于责任能力缺失领域的公平责任注重在个案裁判上予以必要的横平：在评估加害人担责的过程中，即便已经确定了侵权成立客观MaximilianFuchs.Deliktsrecht[M].Springer，Berlin，Heidelberg:2006-01-01.公平责任能够克服侵权责任构成要件弹性化不足的弊端。有学者AlexanderStremitzer.HaftungbeiUnsicherheitdeshypothetischenKausalitätsverlaufs:BerechnungsmethodenamBeispielderArzthaftung[J].ArchivfürdiecivilistischePraxis,2008,208(5).提出公平责任能打通传统侵权理论通往现代侵权理论的通道。虽然传统侵权在一定程度上已经针对某些特定的案件设置了一些适当补偿条款，但是针对现代侵权法新型案件涉及到概率因果关系理论或者因果关系不明之时，传统理论却又显得难以应对。而公平责任条款，尤其是一般条款式的公平责任，在法律规定时或者法价值上重大需要之时，可以克服侵权责任构成要件弹性化不足的弊端。借助公平责任条款，让法官根据多因素考量进行自由裁量，这种采用原则和例外的处理方式，一方面吸纳了损害酌定的弹性特征，另一方面也有效降低了法官任意裁量的可能性AlexanderStremitzer.HaftungbeiUnsicherheitdeshypothetischenKausalitätsverlaufs:BerechnungsmethodenamBeispielderArzthaftung[J].ArchivfürdiecivilistischePraxis,2008,208(5).（二）公平责任中关于赔偿认定有学者海尔穆特·库奇奥，朱岩海尔穆特·库奇奥，朱岩，张玉东.替代因果关系问题的解决路径[J].中外法学，2009，21(05):674-688.1.3论文的结构及主要内容本共由四部分组成，第一部分介绍公平责任的内涵和价值，并对不同学者关于公平责任性质归属的争议进行总结阐述，简述了公平责任的适用条件；第二部分指出民法典修改前司法实践中关于公平责任制度的适用问题和相关案例简述，介绍了民法典关于公平责任制度的立法内容的调整，以及适用情形前后对比；第三部分介绍了域外法对公平责任制度的研究，主要是德国民法典对欠缺能力者责任承担学理基础的学说对比和域外对公平责任适用衡量因素的情形；第四部分主要阐述民法典出台后对我国公平责任司法适用的完善措施建议。1.4论文的研究方法一、文献分析法通过登录知网，检索与之相关的期刊文献，学习往届毕业生优秀论文的写作和专家学者对公平责任的研究，进一步了解公平责任内涵及适用，对文献内容进行整理，归纳共同点、总结差异性，为本论文的撰写提供理论素材。二、比较分析法通过对公平责任的比较法评析、我国法律关于公平责任的演进以及学界理论的研究，对公平责任适用进行深入分析，发现立法以及实践中存在的问题，并提出相应的完善建议。三、案例分析法通过中国裁判文书网，查找实践中适用公平责任损失分担规则的的典型案例，进行深入分析，寻找其中存在的适用问题。四、实证分析法通过调查询问公众和法律工作者对于公平责任立法及身边案例适用的看法及观点，为论文的撰写提供实证素材。2公平责任的内涵及价值2.1公平责任的理论基础2.1.1公平责任的历史萌芽公平责任源于国外，因此想要清晰的把握与之对应的概念，就应当挖掘制度的核心以及根源。公平责任与过去的衡平规则存在着深刻的联系。在古希腊梭伦立法时，重点是保障公民获得赔偿的权利，必须调和贵族和富人的共同利益；在罗马裁判官法中，就已有对不法损害数额的确认方式。英美法则使衡平法发展壮大，从根本上说，衡平法就是填补了普通法的空白，这是一种例外衡平法（equity），是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。。根据普通法的一般规则。在没有得到充分救济的情况下，应能获得一定程度的法律救济，以获得衡平法（equity），是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。纵观近代法，公平责任更多针对的是没有基本行为能力的个体以及能力有限的个体的侵权行为。其中1794年《普鲁士民法典》第41—44条根植公平与横平的角度提出，应当让未成年及精神病患者对自身所做的侵权行为担责。周敏.浅析侵权责任法中的公平责任[J].特区经济，2013(8)：178-179公平责任被当成一般原则源于1912周敏.浅析侵权责任法中的公平责任[J].特区经济，2013(8)：178-179如今，公平责任多适用于大陆法系，英美法系经19世纪年代英国司法改革，普通法和横平法的区分已经没有了意义，人们也很少被适用，其更多通过法官的裁量体现法律的合理性，最终达到平等。2.1.2关于我国公平责任的历史演进一、《民法通则》相关规定我国首次将公平责任纳入法律体系为1986年颁布的《民法通则》，第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这部分内容当前已经是国内法学界公认的公平责任归责原则的始源。然而，在立法过程中，该条并未经学界的充分讨论，直到该条成为《民法通则》的内容之后，围绕公平责任原则的研究成果才较多涌现出来。二、《侵权责任法》相关规定围绕该条法规争议不断，立法机关显然也注意到了关于公平责任原则是否构成侵权责任归责原则的争议，并在立法中做出了回应：修改为《侵权责任法》第24条，即“受害人与行为人对损害均不存在过错，应当按照具体情况，让各主体共同承担损失”，就“当事人”的具体概念和双方“分担损失”加以划分。调整包括：首先，把《民法通则》里“由当事人分担民事责任”，调整成了“由双方分担损失”；然后，把“当事人”一分为二，成了“受害人”与“行为人”。三、《民法典》相关规定由于在司法实践中适用法条裁判有悖于朴素认知且引发舆论，该条的适用存在滥用的风险，因此编撰《民法典》时对该条进行了实质性变革，第一千一百八十六规定《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”对内容有意得限制与调整，使之内容更加规范化，更适应时代的变革与进步。《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”调整包括：把《侵权责任法》里“应当按照具体情况”调整成“根据法律标准”。2.1.3公平责任存在的正当性基础从我国归责体系来看，一般侵权损害适用过错责任，而特殊领域侵权损害适用无过错责任。通常情况下，过错责任原则所追求的目标是充分兼顾责任划分的平衡与社会安全:无过失行为代表的是缺乏责任与维护客观存在自由的行为,我们可以获得最好的成绩,并给人自身行为合法,无需使用法律救济。公平责任所谓的责任公平，而是损失分担和为受害者提供合理有效补救的有效性。换句话说，公平责任原则的作用是平衡损害赔偿，而非责任。且《民法典》对公平责任条款的进一步改进，也更坚定了公平责任是一种损失分担规则的立场杨立楠.侵权责任编中的公平责任客观化解释路径探析[J].北京政法职业学院学报，杨立楠.侵权责任编中的公平责任客观化解释路径探析[J].北京政法职业学院学报，2020(01):85-89.2.2公平责任的定位与性质分析2.2.1公平责任的含义界定关于公平责任的含义界定，不同学者对此有不同的看法，且随着立法演进以及相关案例推进，公平责任的含义也在不断完善。王利明的对公平责任的观点跟《侵权责任法》里面的解释存在着一定的差异：产生之前为适用公平责任以双方对损害为前提，案件类型不属于无过错责任，依照公平考量受害人损害、自身经济状况，加害人承担补偿责任王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004.140.。颁布之后，王利明教授否定公平责任适用范围的可能性，限定法定情况，且仅考虑当事人经济状况，加害人主要负责承担损失王利明.侵权责任法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2010.269.。杨立新的观点是：“公平责任还被称之为衡平责任，该项责任主要强调当加害人与受害人均不存在过错时，当损害发生后，应当坚持公平责任，结合具体情况与可能，让加害人与受害人一起承担损失王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004.140.王利明.侵权责任法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2010.269.杨立新.侵权责任法[M].上海：复旦大学出版社，2011.197.由于公平责任是我国侵权领域一项重要规定，在《民法典》出台后更是受到极大关注，基于公平责任的规范和理论基础，可以对其下定义：公平责任重点强调双方主体都不存在过错时，无法适用无过错责任让行为人担责，法院按照公平原则，并基于充分评估受害人损失、双方经济基础等条件下，裁判由行为人对受害人损失予以补偿的一种损失分担机制。其主要归于三点：第一、公平责任不依附于无过错责任；第二、公平责任的适用是从结果出发；第三、公平责任主要作用是分担经济损失，这是其不同于其他赔偿方式的显著特点。2.2.2公平责任的法律考辨而公平责任则可以分成“公平”与“责任”，字面上即公平对待人们所承担的责任或对后果的惩罚。孙国华.中华法学大辞典(法理学卷)[M].北京:中国检察出版社孙国华.中华法学大辞典(法理学卷)[M].北京:中国检察出版社，1997:501公平责任在我们生活中经常适用，但公平责任是否公平呢？结合原《侵权责任法》第24条规定的司法实践案例发现《侵权责任法》第24条《侵权责任法》第24条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”又如高空抛物，原《侵权责任法》第87条规定就有所不妥高空抛物致人损害的责任分担，由该建筑物所有楼层住户，根据业主的负担能力和受害者受损害程度适当的承担赔偿责任。《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”。在民法典草案编撰之时对如何公平担责引起众多学者争议，刘季幸委员表示，这在实践中往往难以执行，“当公安部门无法查处加害人时，国家或物业应当予以一定程度的赔偿。”王超英提出“不要考虑到物业公司收了物业费便让物业公司承担超出责任范围之内的责任，如此不仅体现不出法律的公平，还体现不出法律的正义。丛斌委员也认为，假定政府对造成严重后果的高空抛物进行调查。如果没有找到加害人，政府应负责赔偿受害者，而不应将这种责任分配给无辜的家庭高空抛物致人损害的责任分担，由该建筑物所有楼层住户，根据业主的负担能力和受害者受损害程度适当的承担赔偿责任。《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”新华网.高空抛物·劳务中侵权责任·惩罚性赔偿——全国人大常委会组成人员热议民法典侵权责任编草案，2018/12/28公平责任在某种意义上成为一种兜底条款，《民法典》出台回应了公众质疑，并对公平责任做出调整和修改。若根据新法规定，适用公平责任应按照法律、行政法规或司法解释规定承担补偿责任，严格限制范围，势必会减轻公众质疑，回应呼声重拾信任。2.2.3公平责任的损失分担规则与归责原则之争一、公平责任应当作为一项独立的归责原则持此观点的学者以中国人民大学的王利明教授为代表，公平责任存在着明显的特殊功能，意味着其适用情形较为独特，所以要把其视为独立归责原则。[1]公平责任在《民法通则》中更强调整的范围过小且不属于严格的侵权行为。调分担责任，在实务界也开始当作一项归责原则来适用，公平责任原则进一步优化了现行侵权责任归责体系，司法实践的过程中要是不适用这项原则，对法官来说处理侵权案件时将找不到更好的法律依据。同时该原则属于民法公平原则的补充，更具体得表现了公平原则，其确立与当前的经济与社会发展相适应，符合我国的具体国情。公平、公正、正义是公平原则的核心内容。公平责任在于保护弱者,鉴于其经济状况不好，公平责任损失分担可以减轻负担，符合文化传统道德和诚信的民族习俗,也符合建设社会主义精神文明和道德文明。二、公平责任是损害分担的特殊规则，不是一个归责原则持此观点的学者以杨立新教授、梁慧星教授为主，他们认为公平责任是一种分担损失的规则，原因一为公平责任所涉范围小，其调整的是当事人和加害人对侵权行为均无过错，这属于处理侵权纠纷的一种特殊情况，而且实践中并不是所有双方无过错都适用；原因二为公平责任仅调整覃圈圈法律关系，对于原则来说企及不到，设为特殊规则更合适，也不会动摇或弱化过错和无过错责任原则条款；原因三为公平责任有损害填补作用，并无归责原则中无责任成立这一条件，所以不是归责原则。其主要目的为分担损失，并不是单纯归责或进行赔偿。它的价值在于基于社会法意义中对受害人的补偿，通过分担损失来达到实质意义上的公平。2.3公平责任的适用条件2.3.1行为人和受害人对损害发生不存在过错当行为人与受害人都不存在任何形式的过错时，且找到所有规则原则受害人依旧不能获取补偿的情况下，有必要考虑适用公平责任，这也是最基本的前提。可见想要适用该项原则，首先就得确保当事人在整个事件中没有过错，这也就是说要能适用过错责任原则、无过错责任原则等便不适用公平责任。一、行为人对损害发生无过错公平责任主要把不可归责于行为人的损失让各方行为主体来共同分担，如此操作必须满足如下情形:受害人需救济与损失无法归责到行为人两方面。一是它无法获得侵权法的救济，二则是从侵权行为构成要件进行分析，有可能是不具备行为要件缺失、具备违法阻却事由、构成要件中存在因果关系或不满足过错要件的标准均可能导致侵权责任不成立，这时损失不为行为人所致，行为人对于造成损害的行为并不在他的控制范围或其行为因其他原因被评价为无过错。二、受害人对损害发生无过错一般情况下无过错导致的损失需自负，若自身的损害不是故意为之或是非因自身原因导致损害而无法填补时才适用公平责任。如果因受害人自身行为存在不当，行为人此时便不用担负责任，自然也就不适用公平责任，体现出受害人对自身权益的主动减损；要是损害与受害人承诺存在一定的关联，同样不能用公平责任，因为这是受害人通过自己的行为表明的一种选择。三、意外交通事故中公平责任过错认定通常所知，如果机动车与非机动车、行人在无过错前提下发生交通事故，就会有适用公平责任和无过错责任的选择。按照《道路交通安全法》第七十六条的标准，机动车如果无过错，要担负不超出10%的赔偿责任《道路交通安全法》第七十六条规定：“《道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”2.3.2有较严重的直接损害发生损害程度直接决定当事人是否要分担和如何分担。实际来看，如果导致非常严重的损失，要是全部让受害人担责，必然会违背公平这项原则。公平责任其实质属于补偿责任，因此切不可将其与赔偿责任一概而论，因为公平责任始终坚持受害人担负大部分责任，加害人只能分担。其核心是对受害人损失进行合理分担，应当兼顾到补偿的范围，公平分担损失规则涉及到的损失大部分都属于财产损失，当前及将期的利润不会被算作在内。要是让加害人承担将期损失，难免显得太过严苛，无法体现出法律的公正。涉及的因素重要的是要充分评估损害的程度，受害者的经济能力，然后根据他们的承受能力来决定谁应该承担更多的损害。2.3.3行为人的行为与损害事实存在关联此类关联性或因果关系，不用做全方位系统化的因果关系证明。当行为人行为与受害人损害存在明显的因果关系条件则满足该标准，如果行为和损害之间没有任何联系，我们就不需要寻求法律中的公平，因为任何人都只承担严格责任中的责任。此种因果联系正是“构成行为人分担损失的正当性基础”。3公平责任司法实践现状与民法典的调整公平责任在司法实践的过程中适应性弹性很大，有效的弥补了现行侵权责任法归责原则体系存在的不足支出。一方面可以充分保障各方合法权益，还可以梳理好侵权损害赔偿纠纷，将整个事态控制在可控范围内。公平责任的适用，让法官具备足够的自由裁量权，让法官能够在实事求是思想的指导下来研究案件的情况，真正意义上做到公平公正、合情合理。3.1公平责任在我国司法实践中的适用危机将公平责任当成判决基准的司法实践的活动里，并未在适用上达成统一共识。部分法院就该项责任的适用非常的保守，通常来说都不可能选择直接适用，主要作补充适用；部分情况下，法院干脆直接把公平责任当成兜底性条款进行适用。特别引发全社会广泛讨论的河南省郑州市“电梯劝阻吸烟猝死案”，一审法院就以《侵权责任法》第24条判决劝不要吸烟者杨某分担损失，还有2007年社会反响强烈的“彭宇案”，引起全国关注以及一系列舆论轰炸，这些典型案件的出现能够让学者或法律工作者及时发现现行法的漏洞，也进一步引起对公平责任适用的争议讨论，更是促进了《民法典》的编撰。3.1.1适用类型不当扩张在实践中，就部分适用公平责任作为裁判依据的案件分析来看，法官运用公平责任审理的案件类型远不止规定适用情形。例如王传秀与李才机动车交通事故责任纠纷参见南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初4744号一审民事判决书中，在无法查清案件事实，那么也就无法排除是否适用过错责任原则。对于为什么要依据公平责任来裁判此类案件，以及依据什么标准在当事人之间分配损失，鲜有法官在判决书中提及；又如某股份有限公司与陈xx健康权纠纷案此案参见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民一（民）终字第899号中，安全保障义务中法院一般都会兼顾到各方主体相互的利益，根据公平责任判令提供安全保障参见南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初4744号一审民事判决书参见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民一（民）终字第899号3.1.2适用条件单一由于法律本身的模糊性与法条规定的简单性，《侵权责任法》第24条则是大部分法官裁判的唯一依据。因为日常生活中案件类型多样且前提、过程、结果都是不同的，再加上法律不能预料在时代发展中所新出现的案件手段，所以应该在已有的经验事实和判例基础上，适当做出更多的限制规定。3.1.3赔偿范围与额度不确定以公平的立场裁判责任的损失分担，这种想法本身就是社会道德责任也应该是约定俗成的法律法规，并不能现行法律中滥用，因为“公平”不能违背过错责任原则，当然跟不能镇压无过错方。公平责任的规定条款前提应在无过错的双方共同分担损失，实际上涉及损失分担的比例情况，在法律中还相对空缺，法官要根据案件实际情况来进行裁判，对损失分担的比例考量自然多了弹性化。理论上行为人和受害人在责任分担中平均分配应各占50%，但标准不统一，不同比例均出现，甚至会有案件在损失数额不确定的时候还会适用。公平责任作为很重要的补充性特殊条款，应该考虑更多因素，审慎适用。杨立楠.侵权责任编中的公平责任客观化解释路径探析[J].北京政法职业学院学报，2020(01):85-89.3.2民法典中对公平责任的调整公平责任其实质属于损失分担的办法。着力点并非加害人承担责任方面，重点强调的是在归责原则的基础之上，侵权责任不能完全满足受害人的需求，此时便应当给受害人提供救济。在使用公平责任的过程中必须坚持既定原则与规范，不然的会必然会影响侵权责任法的适用，给侵权制度带来不利的影响，让行为主体根本不能判断行为最终的后果，因害怕动辄承担补偿责任而限制行为自由。为此，《民法典》在《侵权责任法》的基础上进行了相应的调整和修改，尤其第1186条中的内容：“受害人与行为人与损害无关的情况下，按照标准来共担损失。”这部分内容看似满足公平责任的普遍性规定，但规范作用、适用范围甚至本身价值都发生根本变化。3.2.1“受害人”和“行为人”的理解第一、此处的“受害人”主要强调的是因为遭到行为人的侵害而被损害的人。“受害人”与侵权责任编常出现的“被侵权人”在概念使用时并不相同。一般而言，在确定需承担侵权责任这一法律责任时，使用“被侵权人”，标明其合法权利受到侵害，对方应当承担侵权责任；而如果侵权责任还未确定，或其法律效果未使用“侵权责任”表述时，则使用“受害人”。第二、有关“行为人”的理解涉及有过施害行为的人本人或者需要承担损失的人的问题。本条中的“行为人”可能并非最终承担责任的人，即便其最终承担后果立法上也回避使用“侵权责任”表述，而用了损失的“分担”，所以，本条不宜理解为“侵权人”。与此相应，后句的“双方”并非“受害人和行为人”本人，可以认定成“受害人一方”与“行为人一方”。3.2.2受害人和行为人“都没有过错”过错的确定对本条的适用至关重要。过错，包括故意和过失。“没有过错”也就是当事人不应该遭受责难的状态。不过在没有过错的情况下导致要承担责任的情形，即便是无过错责任的情形同样能够完全使用。从行为人“过错”的层面看，在无过错责任与公平责任中其内涵应该是一致的。受害人过错并非基于责任抗辩的层面来分析，应当将其视为责任构成的要件，主要作用是：如果明确受害人存在过错，便不能够选择适用公平责任。3.2.3“依照法律规定”分担损失选择“分担损失”与两方面因素有关：从理论上来看，无过错也就是无责任属于承担侵权责任的核心原则，在确定当事人主体就损害的出现并不存在任何过错，这是他们不是担责，而算是分担损失。从司法实践来看由无过错的人负有责任，他们应该不愿意接受。《民法典》以往的实践案例里，便存在把原《侵权责任法》第24条当做法律责任外分担责任的例子。这种分担感觉具有侵权下的强制作用，而非补偿。公平责任其实质是填补法律的不足。分担，行为人只需补偿一部分而非全部；分担损失，也并非让双方主体来按50%平均分配损害；数额，要参考“实际情况”，即包含行为手段、损失大小、相关影响、个人经济状况等，从而确保分担具有足够的合理性。3.3民法典时代对公平责任一般适用情形的调整《民法典》针对公平责任原则适用标准作出了积极有益的指导。较之《民法通则》、《侵权责任法法》里面不够清晰的标准，《民法典》所明确的公平责任原则能够满足各种情形所需，有利于司法实践统一裁判尺度，同时有助于提升社会公众对于自身行为的预判，防止产生类似指引案例一审判决“好人担责”现象。3.3.1原公平责任适用情形相关学者研究显示石冠彬，谢春玲.前民法典时代公平责任的适用：裁判误区与应然路径[J].河南社会科学，2019，27(09):25-37.石冠彬，谢春玲.前民法典时代公平责任的适用：裁判误区与应然路径[J].河南社会科学，2019，27(09):25-37.立法者通过对这些内容进行特殊规定，能够在最大程度上保护受害人的各项权益，也能对公平正义理念进行最大化的体现。所以公平责任制度的存在，在无过错责任相对空白的领域，很有效的能够保护受害人的权益。3.3.2民法典中公平责任的适用情形《民法典》第1186条《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”里“法律”除了有《民法典》外，还涵盖了多项单行法律。《民法典》里，充分明确了侵权责任里适用公平责任的标准，主要包括：一，由于自然不可抗力导致的危险，紧急避险人对受害人的补偿责任（第182条第2款）《民法典》第182条第2款规定：“危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。”；二，见义勇为之后受益人的补偿责任（第183条）《民法典》第183条规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”；三，完全民事行为能力人在不具备意识或自我控制力的情况下伤害了他人整个过程不存在任何主观故意时，对受害人的补偿责任（第1190条第1款）《民法典》第1190《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”《民法典》第182条第2款规定：“危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。”《民法典》第183条规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”《民法典》第1190条规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”《民法典》第1192条第2款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”《民法典》第1254条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。举个例子，北京民法典首案里，羽毛球运动的二人中的一位被球友击伤了右眼。伤者对球友提起了诉讼，诉讼的原因在于自身的健康权受到了侵犯。最终的宣判结果是，法院认为原告主动组织竞技比赛，让自己处在风险环境里，可以认定是自愿涉险行为，被告没有故意或重大过失，选择驳回诉讼。此案中并没有适用公平责任制度，但在此前，有很多因自发组织的体育竞技活动引起的健康权纠纷适用公平责任制度，双方分担损失。故而民法典调整后，自甘冒险是侵权责任编确立的新规则，案件审判都需遵从法律规定，仅适用于因参与者行为造成的损害，而不能与公平责任原则同时适用。3.2.3民法典中公平责任调整的社会意义对于公平责任的理解，究竟是想确保个案正义或者是保障法的安定性，不同的人有不同的理解。严格来讲，所有人对公平正义的判断都不一样，公平其本身也属于抽象的感受，《侵权责任法》第24条里面的内容不够清晰。只能当成损害分担的一般性条款，在不设限制的情况下认定适用，必然容易导致公平责任的延伸、司法自由裁量权的滥用。因此民法典中需要明确具体的适用范围，根据法律准则就适用类型加以划分，将自由裁量权控制在合理的范围。从本质上讲，侵权法属于对私法权利进行救济的法律，通常以对行为人的责难为依据，以损害赔偿的方式保障行为人的权利和利益。在司法实践中，如果公平责任的适用范围太过宽泛，将会影响侵权法的两大责任原则。“受害人与行为人对损害不存在任何过错的情况下，应当根据法律法规，让其共同分担损失”的规定能够看出公平责任的适用。基于“根据实际情况”这个评定标准，根据法律要求只能在特定范围内才可以适用，通过这种方式来串联法官裁量时滥用公平责任。4域外关于公平责任制度的研究公平责任的产生，当为古典自然法学派之首。格老秀斯、普芬道夫、托马修斯等学者都研究了相关问题。他们认为，过错行为属于同人们共同利益相悖的所有过错。不管作为或者不作为，只要过错引发了不利的影响，就要承担相应的责任与义务。近代，大陆法系对公平责任的研究相对多些，《普鲁士普通邦法》是世界上首部出现公平责任的法典，奥地利、德国、瑞士之后也出现。英美法系从衡平入手，也有相关规定。4.1大陆法系关于公平责任制度的学理研究4.1.1引起说《德国民法典》正式推出之前，部分学者强调引起说可以作公平责任作学理方面的阐释。《德国民法典》第829条中的无归责能力者的责任中，法律依据必须满足既定标准与规范，即违法行为所导致的损害。这种情况下，责任划分跟过错没有关系，排除了概念意义上的无归责能力者的过错，也不能认可让责任代替与有归责能力者的过错类型相似的意思欠缺的成立。Gierke，DeutschesPrivatrecht，Bd.3，Gierke，DeutschesPrivatrecht，Bd.3，VerlagvonDuncker＆Humblot，1917，S.910.4.1.2经济承受力说公平责任问世之后，长期有学者选择从当事人的财产状况以及经济情况的角度来进行说明。Unger就是其中的代表性人物。他认为公平责任成立的基本条件在于不存在任何形式的非主观的、伦理性的因素，只有客观的、社会性的因素。之所以要求分担损害，原因在于主体间财产状况的差异。当主体都没有过错时，损害主要让财产状况比较优越的一方来承担。这种情况下，赔偿与经济承受力息息相关。富裕和贫穷便成了法律范畴。Unger，HandelnaufeigeneGefahr，Unger，HandelnaufeigeneGefahr，3.Aufl.，VerlagvonGustavFischer，1904，S.140.4.1.3具体的公平说部分学者坚持公平理念，强调公平责任的划分需要坚持公平原则。Hedemann属于该项观点的发起人Hedemann，DieFortschrittedesZivilrechtsimXIXHedemann，DieFortschrittedesZivilrechtsimXIXJahrhundert，Bd.I，S.116.4.1.4危险责任说有学者的观点为公平责任的本质是危险责任。Larenz和Canaris坚持这个观点，还提出了自身的看法Larenz/Canaris，LehrbuchdesSchuldrechts，Bd.Ⅱ/2，13.Aufl.，C.H.Beck'scheLarenz/Canaris，LehrbuchdesSchuldrechts，Bd.Ⅱ/2，13.Aufl.，C.H.Beck'scheVerlagsbuch-handlung，1994，S.611.4.2英美法系关于公平责任的研究4.2.1衡平法的实现纵观侵权行为法的发展，长期以来公平责任与衡平原则之间的界限都非常模糊，二者保持着协同发展的状态。衡平与衡平法是一个历史的概念，英美法系的公平责任制度起源于横平法，在14世纪之前在，法官只能在按照普通法令状的范围内进行审判，但因种类和范围都有限，许多争议无法得到有效解决，所以推进了横平法。其追求的是“正义、良心和公正”，推崇自然正义。同时衡平法还可以协调部分普通法的缺失之处。台湾的王泽鉴教授直接将衡平责任作为归责原则的一种。美国法学教授贝勒斯提出平等原则应当全面涉及全部法律机关。关于侵权法范畴，他提出了取消豁免原则与责任分担，前者主要强调侵权法里人人平等，里面不可涉及豁免权；后者主要强调损失需要让侵害人来分配，不认可共同过失。所以贝勒斯出发点在于法律身份的平等，跟我国学者提出的公平责任原则适用的范围甚是不同。英国的衡平跟衡平法关系比较紧密，其构架相对来说更加的复杂。这方面与罗马的衡平类似：首先，随着道德原则随着法律的融入变得不再灵活，追赶不上时代发展的脚步。然后，衡平比此前的法律主张更加完善，其实质属于虚构。我们要敬重法律，也要适用道德。衡平在发展中逐渐摆脱概念化现象，转变为法律适用办法，可以依据公平正义来协调法律和道德之间的矛盾。4.2.2侵权赔偿适用英美法系，侵权赔偿主要适用于“精神打击”。纯粹精神损害在英国法上主要表现为“精神打击”制度，指“精神损害是行为人侵权行为的直接结果而非生理损害打击，跟基层权利有损无关”。这一行为属于侵权的观点最开始是不受英美法系支持的，但随着英美法系的发展，其制度也随之完善，承认了满足某些规则的情况下，如旁观者危险区规则，触碰规则等，予以司法支持，为更多个体提供的更加多样化的保护。4.3关于公平责任适用的衡量因素研究4.3.1经济状况为分担损失的重要衡量因素当事人的经济状况不失为重要的衡量因素。《荷兰民法典》第109条更清楚的描述关于公平责任适用法官应当充分兼顾到“责任性质、各主体的法律关系与主体间的经济能力”；德国《民法典》第829条在公平性的判断中强调了双方主体的对比关系，“尤其强调当事人经济与切实需求。”之外还要充分兼顾案情本身，尤其引发损害赔偿的行为的性质。因此，公平责任不可能存在明显的普遍适用性，公平价值的实现应当与个案相契合，就损害结果“按照具体情况”来进行分担损失属于没有办法的办法。4.3.2保险对公平责任适用的影响一是加害人无力承担更多责任时，受害人享有的疾病保险、意外伤害保险之类的保险。这种情况下，普遍认为不能适用公平责任，不然保险公司将彻底脱离干系，而欠缺归责能力者便只能承担责任。而是欠缺归责能力者是责任保险的被保险人。1994年开始，美国联邦最高法院按照责任保险是强制保险或是自愿保险提出了不认同的意见。主要观点在于，强制保险一方面追求让投保人不用再自己履行赔偿责任，一方面可以给受害人提供足够的保护。因此加害人享有保险利益对责任范围和赔偿范围的认定有重要意义。4.3.3与当事人相关的情事一、与行为人相关的情事按照德国法律的观点，跟行为人有关的主要强调其自然过错程度，然后强调其无归责能力程度。前者的含义为要是行为人责任成立的可能性更大。后者行为人无归责能力与责任成立的关系包括两方面：第一，行为人存在一定程度的归责能力时，在公平责任前提的无侵权行为中依照公平考虑并确定责任是可以接受的；第二，如果行为人不存在足够的责任能力，应当考量行为方式满不满足较低年龄段未成年人的行为特征。二、与受害人相关的情事同受害人有关的情事其实质为受害人是否存在过错。美国法律中对此提出了严苛的标准：只要受害人对自身遭遇损害的事情存在过错，责任就会被推翻。德国法在这方面相对来说更加的宽松。但也强调当没有要求无归责能力者承担责任的很强势的衡量因素时，使受害人和有过错的份额突破50%，责任不成立便是合理的。5对民法典中公平责任适用的完善5.1实践中法条的具体适用5.1.1明确责任主体行为人不一定为加害人。民法典的出台，相较之前法律，主体都非常的明确。当损害发生后需被救济的人为受害人，但行为人不可能就一定属于法律意义上的加害人。行为人的主观无过错与一般侵权损害赔偿归责有差异，不是核心要素，但有主观恶意的情形就应该确定为侵权责任。而且受害人需要与损害发生不存在过错，要是整个过程有自己的问题，却想让他人来全权负责，则得不到法律的支持。这种情况下也就无法适用公平原则。所以在立法的过程中，应当进一步明确公平责任的适用主体，必须是受害人完全无端受害且不可填补的情况下，才可以适用公平原则。5.1.2对法条进行类推适用民法典第1186条把适用公平责任的情形调整成“按照法律标准”，这要求在法律明文规定的情况下才可以适用。对于公平责任法律规定的情形很窄，对超出法律规定的但是符合公平责任目的的案件事实可进行目的性扩张。目的性扩张是类推适用的一种手段，其目标都是将规范应用到没有涵盖的事实，更好的实现法律规范运用。纪海龙.法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例[J].法律科学(西北政法大学学报),2014,32(04):78-89.纪海龙.法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例[J].法律科学(西北政法大学学报),2014,32(04):78-89.5.1.3对法条进行扩张解释法律本就是定纷止争的利器。《民法典》中的有些规定也留下较大解释空间。我国有学者认为第1186条的改变使得公平责任成为法律保留事项，只能由狭义的法律即全国人15大常委会制定的法律进行规定。此种解释几乎将公平责任的适用限定在民法典所规定的几种情形，不仅适用范围极其狭窄，难以适应社会复杂情况，也使得第1186条的存在没有了任何规范性意义。因此结合民法的法源以及公平责任的功能，本文认为宜将“法律”作广义的理解，甚至在必要时，可以扩张解释到习惯法以及法理。5.2规范法官自由裁量标准《民法典》在限制裁量权和放开法官自由裁量空间中要实现平衡，这就需要基于解释论，让法典能够更好的适用。所谓法官自由裁量，广义既与最高人民法院的司法解释有关，也包括了法官在个案里的选择。根本来说，只要有自由裁量空间，就有规则被滥用的可能。5.2.1严守法律的授权范围及程序《民法典》对公平责任条文最主要的调整是限制了公平责任适用的范围，应当“根据法律标准”分担损失，细化法律规定，这样足以准确强调公平分担损失原则的适用范围，防止出现人情案这类自由裁量尺度太大等缺点，具有很强的功能。实际上，在《民法典》规定外，“法律的规定”能引导更多法律按照实际需求完善其具体规定，对于行政法规、地方性法规或是司法解释、部门规章等则均不得规定适用公平责任的情形王成.《民法典》与法官自由裁量的规范[J].清华法学王成.《民法典》与法官自由裁量的规范[J].清华法学，2020，14(03):19-31.5.2.2个案裁判中的自由裁量法律应当让法官作出合理的解释才可以跟个案彻底匹配，最终明确裁判结果。解释的过程中应当认识到下述两点：首先，解释对象有且只有法律。《法官法》第6条提出：“审判案件的过程中，需要以事实为依据，以法律作准绳。”法官必须要在法律的指导下进行倾听和裁判。这里的法律，涵盖了《立法法》提出的立法机关按照法定程序推出的立法，还涵盖了最高法参考《立法法》第104条授权提出的司法解释。至于其他内容均不可以当成裁判依据。然后，法官解释法律时，必须坚持普遍性的法律解释，不能够根据自己的理解来作出解释。普遍性的法律解释，可以充分保障法律的稳定性，其价值可谓不言而喻。5.2.3考量因素综合判断在认定责任或损失分担时，受害人受损情况、各方主体的经济状况对比、损害与行为的因果关系、其他救济途径是否存在等都需要考虑在内。在立法和司法中要认同行为人的自由，对于公平责任的标准要给予最明确的态度。5.3完善司法补偿救济制度5.3.1完善调解制度适用公平责任之前需要确保相关主体都不存在任何过错。然后才能共同来分担民事责任，公平责任本就需要有条有理的说明案件事实，举证无过错，挑明因果关系，最后的损失分担也要在此基础上进行认定。因此，调解最具实践价值。如此可以促进团结的同时，还可以确保协议内容能够尽快的落实到位。要是调解效果不好，必须判决的话，就需要坚持审慎原则，确保责任分担足够科学。在调解时要注重当事人的自愿，只有其愿意调解，才能继下面的程序。同时必然要减弱法官一方的主导地位，法官应在当事人合法引导，细化分工，提高调解效率防止违规违