依法行政阐释

依法行政阐释

内容摘要

依法行政，政府受法律的约束和控制是法治政府的核心，亦是二十一世纪民主政治发展的重要目标。本文试对依法行政作一阐释。第一部分是对依法行政的涵义的理解。围绕依法行政，学界存在一定的分歧。首先是对依法行政之“法”的界定的分歧，一是狭义法与广义法之争，二是“实体法”与“程序法”之争。其次是对“依法行政”的提法的分歧。对这些分歧，本文进行了剖析并提出一家之言。第二部分是对依法行政旨趣的理解。关于行政法，归纳起来，主要有三种观点：1、行政法是管理法。2、行政法是控权法。3、行政法是平衡法。本文则提出行政法是平衡基础上的控权法，由此认为，“依法行政”作为行政法的基本原则，其旨趣即在于对权利的认可与保护。依法行政对权利的认可与保护，首先在于对宪法权利的维护，依宪法行政。依法行政对权利的认可与保护，重要的一个方面就是限制权力、规范权力。通过对依法行政的阐释，本文认为，依法行政系指正确对待和使用公权力的问题。它的目的，在于树立法律的威权。依法行政并非把法律当作工具，而是树立真正的法律权威意识。法律从工具走向威权，社会从权力本位走向权利位，基于此，才能构筑真正和谐、安全、公正的社会。

引言

依法行政，政府受法律的约束和控制是法治政府的核心，亦是二十一世纪民主政治发展的重要目标。法治的理念并不否认重视民众守法，但其重点是“治官”而非“治民”，即“治国者先受治于法”。“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，无论是私人的权力还是政府的权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到规则的阻碍，这些规则使掌握权力者受到一定行为方式的约束。”由于权力的扩张性、侵略性和易腐性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力，一直到有界限的地方为止。”所以，哈耶克说：法治是指“政府在其行动中应受固定的和事前宣告的规则的约束――这种规则使人们有可能十分精确地预见到当局在一定情况下使用其权力，并在这种了解的基础上计划个人事务”。依法行政，作为法治的精髓和一项基本原则，作为现代法治国家的一项普遍准则，具有广泛的指导意义，并得到普遍的遵循。

一、依法行政的涵义

随着法治观念的逐渐深入人心，依法行政在近十几年已为我国广大人民所熟知，并成为我国民主法制建设的口号和原则。广大行政法学者对依法行政概念的内涵进行了深入的讨论，达成了基本一致的认识。如应松年教授认为，“依法行政就是行政机关行使行政权力，管理公共事务必须有法律授权并依据法规规定。”其具体内涵包括：职权法定；法律保留；法律优位；依据法律；职权与职责相统一。张正钊主编的《外国行政法概论》中认为：“依法行政作为现代行政法的基本原则，有四层含义：1、行政权的运用和行使不得和法律相抵触；2、一切行政组织的建制以法律为基础，如无法律依据，或者超越法律规定的范围，那么行政机关的行为是无效的，有权机关可以作出撤消的决定；3、设定和免除公民的权利必须有明确的法律根据；4、一切行政违法主体都必须承担相应的行政法律责任。”

虽然我国行政法学界对依法行政概念及内涵的表述基本趋同，但围绕依法行政，仍然存在一定的分歧。

对依法行政之“法”的界定的分歧

首先，表现在狭义法与广义法之争。有学者认为，依法行政之“法”应是“狭义法”，即仅指法律。而有学者认为，依法行政所依之“法”应是“广义法”，即除包括“狭义法”外，还应包括依据法律和经法律授权制定的法规、规章、自治条例、单行条例，甚至还包括决定、决议、命令等。对这个问题我的看法是：第一、我国是人民民主主权的社会主义国家，一切国家权力属于人民。宪法是国家的根本大法，规定了人民的各种权利与自由，是人民权利和自由的保障；宪法又是一切法律的母法。其它法律、法规都是根据宪法制定，与宪法精神相一致；而其它效力等级低的规章、条例又是在法律允许的范围内，依据法律和经法律授权制定，违反宪法和法律则无效。由此可见，我国的一切法律都是与宪法一致的，同一的，是直接或间接来源于宪法的，所以在此广义法和狭义法并没有本质的区别，只有详细和简略，宏观和微观的差别，二者应该是一致的。第二、理论和实际并非总是一致的，“实然”与“应然”往往存在着较大的距离。由于法律客观上是由人来制定的，而人在品质、智力、利益、知识结构、意识等方面存在差异而良莠不齐，再加之立法技术的落后与不规范、行政立法数量巨大等因素导致行政立法与宪法、法律的规定的不一致的普遍存在，因此，依法行政若依据“广义法”，则很多依据效力等级低的法律的行政行为在宪法、法律的层面看则是不法行政，这有悖“依法行政”的初衷。对此，在中国法学会一九九六年年会上，有学者认为可以借鉴德国的经验，明确“无效行为”的标准，让老百姓或执法机关、执法人员享有抵抗权，另外还应建立相应的法律机制，如建立宪法委员会，解决法律统一问题，实施违宪审查。对抽象行政行为的司法审查将是现在及以后司法审查的一个极其重要的和根本的方面，是依法行政的重要保障。第三、由于宪法、法律只是规定了社会生活中基本和重大的方面，很多方面缺乏细致而明确的具体规定，如依法行政仅依据“狭义的法律”，一则行政机关自由裁量权过大，难以控制政府行为，易导致行政违法和行政失当；二则社会势必存在大量的权力真空地带，这些地带处于一种无政府状态，“无政府状态和专制政府同样有害”。这时，法律对行政权力的制约对社会而言是无效率的、混乱的。而且由于社会事务的日趋繁复庞杂导致行政立法的普遍存在，无视如此庞大的法律的存在，本身即不是一种理性的选择。更何况行政立法其本身是适应社会需要而产生的。对此我们应持一种积极肯定而非消极否定的态度，这是有利于行政发展的。当然，数以十万计的行政立法可能有一部分条文是粗制滥造或本身不符合更高的法，而且对法制统一和维护法的权威是一个极大的破坏。对此，除了完善立法程序、提高立法人员素质这一长期而根本的途径外，通过司法审查对“非法之法”予以取缔已成为世界上宪政国家所普遍采用的措施。这无疑是一种行之有效的措施。但是，由于司法审查的滞后性以及对技术支持的高要求，在我国当前的技术条件下，要对所有的“非法之法”及时予以取缔还很难达到。因此还须采用其他措施把这种“非法之法”的危害性降到最低限度。据此，为了既维护行政的效率，又有效保护公民的权利和自由，我认为可以将行政主体的行政行为分为三类：1、不涉及相对人权利的行为；2、涉及行政相对人的一般权利的行政行为；3、涉及行政相对人的基本权利的行政行为。这三类行政行为适应不同的效力等级的法律。第一类行政行为适用“广义的法律”，第二类行政行为须由法规、规章及其以上等级的法律予以规定，第三类行政行为必须由宪法、法律予以规定。作此规定，我认为具有重要的意义，它为公民权利设立了双重保险，即不同权利须由不同法律规定和司法审查，并且也符合当前中国法治的现状，从技术上也不难做到。同时须遵循两个原则：对公权力，法无明文规定，不得行之；对私权利，法无明文禁止，不得惩之。

其次，表现为“实体法”与“程序法”之争。在相当长的一段时期内，我国存在着重实体法、轻程序法的倾向。只要实体合法，程序可有可无，无足轻重。这与我国的政治传统有密切关系。而且，从世界范围来看，也经历了一个从重实体到重程序的转变。特别是二战以来，行政法在关注行政权配置与行使的实体正当性的同时，对行政权运作过程的正当性，即程序正义，给予了极大的关注。以至于有学者称“行政法主要就是程序法。”认为行政程序与司法审查是现代行政法的两大支柱。程序法的大行其道，其原因大致有两方面：一是二战后政府对社会生活的积极干预，行政权向社会全面渗透，而行政程序的意义在于优化行政过程，使行政过程迅捷、高效；二是由于行政权力的急剧膨胀，使行政相对人的权利受到前所未有的威胁，由于行政主体的优益地位，行政相对人处于弱势地位，这就需要在行政时更多的考虑弱势群体的因素，在程序上为相对人权利提供必要的保障，以保证行政过程的公正性，并且使这种公正不仅实际上存在，还应当使人们相信它的存在。也就是说，行政程序法乃是体现在新的社会条件下行政效率和行政过程的公正，从而体现法的精神。在我国，目前的现状是行政权力膨胀，缺乏对行政权力运作的规范，控制不力，公民的合法权益得不到有效的保护，同时生产力发展水平落后，社会主义市场经济体制的建设要求能有高效率的行政权力行使。要把对行政程序法的认识提高到一个高度，“不管行政活动的结果公正与否，如果程序上失去公平，都是‘不良行政’，因为这种没有偏私，不仅要求实际上没有偏私(结果)而且要求在外观上也不应使人有理由怀疑为可能有偏私。”1996年3月7日全国人大八届四次会议通过并颁布了《中华人民共和国行政处罚法》，包含了大量的程序内容，把行政程序放到了一个前所未有的高度，集中体现了法的公开、公正、效率。但这仅仅是一个良好的开端，随着时代的发展，行政程序将会越来越重要。

对“依法行政”的提法的分歧

在中国法学会行政法学研究会1996年年会上，有学者认为依法行政的提法不如行政法治或责任行政的提法更符合法治精神，认为行政立法权在依法行政的口号下日益膨胀，有一种架空、取代甚至凌驾于法律之上的危险倾向；从概念上讲，依法行政也只是一个中性概念，既非代表人治，也非法治象征。以“依法行政”表述“法治行政”的涵义，不如干脆就用“法治行政”的概念。其实，不管是“依法行政”也好，还是“法治行政”也好，我认为它们之间并没有本质的区别，只是侧重点不同。法治思想的奠基者亚里士多德有段关于法治的名言，即“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是良好的法律。”一些学者认为“依法行政”仅仅体现了前者，而“法治行政”则囊括了全部，体现了价值的判断。我认为：第一，所谓符合法治精神，它在国家的不同活动阶段有不同的表现。按传统的分法，国家活动可分为立法，行政，司法三个阶段。法治精神在立法阶段的体现乃是制定“善法”，即“大家服从的法律又应该是良好的法律”，体现公正、正义，贯彻自然法思想；在行政阶段的体现则是“依法行政”，不折不扣的执行法律；在司法阶段法治精神表现为“违法必究”，适用法律“人人平等”，不得有超越法律，凌驾于法律之上的特权，法治是三个阶段的统一，三个阶段侧重点不同，要求亦不同，所以，从这种意义上讲，依法行政是完全体现法治精神的。第二，“依法行政”更明确地体现了“有法必依”的思想。在当前，我国法治存在的主要问题并非法律不符合正义，而是“人治”的思想严重，“权”比法大，是有法不依。这是我国当前法治问题的最突出的地方。伯尔曼有句名言：法律必须被信仰，否则它将形同虚设。考虑到环境的特殊性，我认为在当前我国提“依法行政”比提“法治行政”更加重点突出，有的放矢，意义明确。

二、依法行政之旨趣

依法行政是行政法的基本原则之一。关于行政法的涵义，历来颇有争议。归纳起来，主要有三种观点：1、行政法是管理法。持这种观点的主要是在大陆法系国家和前苏联的行政法学。如“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切地说，就是国家管理法。”管理论的主要特点是：以行政效率为中心，以国家为本位，以命令――服众为行政行为的模式。2、行政法是控权法。这种观点在英美法系国家占主要地位。其定义如“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救”等。控权论的主要特点是：以公平为中心，以权利为本位，强调对行政权力的制约。3、行政法是平衡法。这是以罗豪才教授为代表的我国一些行政法学者的主张。该理论认为，公共利益与公民利益的差别与冲突是现代社会最常见最普遍的一种现象，正确处理利益关系应该是统筹兼顾。反映在行政法学上，其利益主体的权利义务关系应该是平衡的。平衡论认为：一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力有效地行使，以达到行政目的，另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民的参与和权利补救，以及对行政权的监督。关于管理论、控权论、平衡论，近年我国行政法学者讨论颇多，在此不再赘述，现谈一谈我的认识。我认为对行政法的理解应该放到一个历史的环境中。它们在不同的历史条件下都有其存在的合理性。但纯粹的管理论，忽视行政相对人的权利，与民主政治的潮流不相适应，而控权论则由于“对现代社会要求积极行政，提高行政效率，维护公共利益，以及自由主义从否定性自由向积极性自由转变的客观现实未予重视”而有失片面，我比较赞同平衡的观点。但如果说行政法就是平衡法的话，我觉得并不符合中国当前的法治状况和当前的文化状况。中国历史上有重义务轻权利、重人治轻法治的传统，缺乏法律保护意识及法律理想，建国以后法治建设未引起足的重视，十年文革法律又被粗暴践踏。改革开放二十年，法治建设虽然取得了长足进步，但公民权利意识仍相当淡薄，良好的法律文化尚未形成。为了保护弱势群体，我认为，把行政法理解为平衡基础上的控权法更合适。从理论上的不平衡(偏向于控权)到行政实践中的不平衡(偏向于管理)，最后达到结果的平衡，方体现“平衡法”之真义。由此，“依法行政”作为行政法的基本原则，其旨趣即在于对权利的认可与保护。

我国宪法第二条明确规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。第三十三条规定：任何公民享有宪法和法律规定的权利。并从三十四条到五十条明确规定了各项权利，规定各项权利均受法律保护，不受到非法侵害。

依法行政对权利的认可与保护，首先在于对宪法权利的维护。宪法规定了人民所享有的基本权利，但这并不等于人民所实际享有的真实权利。事实上，宪法权利与真实权利常常脱节。一个突出的事例是，二战时期德国的魏玛宪法。魏玛宪法对权利的规定相当完备，但实际中是人民连自己的基本生存权利都得不到保障，宪法权利形同虚设。因此“依法行政”的首要意义在于依宪法行政，把宪法作为行政行为的最高准则，以落实国家根本大法所规定的公民所享有的基本权利。这是公民最重要的权利。

依法行政对权利的认可与保护，重要的一个方面就是限制权力，规范权力。权力源于权利，“在法治社会里，权力来自权利主体的约定。没有权利主体的参与(选举，制定)，权力便无法取得合法性。与其说权力源于暴力，毋宁说权力(正当的)的目的在于保障权利，限制暴力”。因此，权力与权利本质上应该是一致的。但是由于权力所有者与行使者之间某种程度的分离，可能“引起政治失控――政治权力不是按权力所有者的整体意志，而是凭着权力行使者的意志和情绪而运行，以至出现政治异化――政治权力在运行中发生异变，权力的行使不利于权力所有者或偏袒部分所有者”。也就是说权力有一种易腐性。“公权力”极易蜕变为“私权力”，所以对权力的行使必须予以限制和规范。依法行政对于权力的限制和规范就在于用法律来限制它，使权力在法律的范围内运作。首先，实体法对权利的规定，应该成为政府权力运行的禁区，行政权力跨越这个禁区，以须承担相应的法律后果。其次，程序法规范行政权力的运行。程序法遵循公开的原则。公开行政权力的运行过程，可以消除权力腐化的土壤。历史证明，最肮脏的交易都是在最阴暗的角落里进行的。“阳光是天底下最好的防腐剂。”只有将政府权力运行过程置于阳光下，才能够保证权力的合法使用。许多西方国家陆续颁布了一系列有关政务公开的法律如《情报自由法》、《行政裁判所法》、《阳光下的政府法》等，是行政法发展的一个里程碑。程序法必须遵循公正的原则，也就是法律的“程序正义”。对“程序正义”的说明，影响最广泛的是英国法学家们所说的“自然正义”，它们一直被英国视为法律正义的根本，其基本内容是：

(1)任何人不应是自己案件的审判员

(2)纠纷的解决者应当是对案件的结果没有私人利害关系的人

(3)纠纷的解决者不应对一方当事人持好或恶的偏见

(4)每一当事人都应得到有关程序的公平通告

(5)纠纷的解决者应当听取双方当事人的辩论和证据

(6)纠纷的解决者只应在另一当事人在场的情况下听审一方当事人

(7)每一当事人都应有公平的机会去回答另一当事人的辩论和证据

(8)裁决的内容应为理由支持

(9)这些理由应与当事人提出的辩论和证据有关

“自然正义”作为一项标准、一项原则已被广泛地实践，并获得普遍的认同。我国《中华人民共和国行政处罚法》依据公开、公正原则对行政程序的规定，很多方面也体现了“自然正义”的原则，如简易程序与普通程序分离制度，听证制度，申辩与质证制度，说明理由制度，通知制度，回避制度等，对公民权利起到有效的保障。第三，关于司法审查。“依法行政”的重要涵义就是“一切行政违法主体都必须承担相应的行政法律责任”。司法审查作为一种制度，在二战之前主要实行于美国，战后为许多现代国家所采用。司法审查已成为“一种