论正当防卫研究

目录摘要 2关键词 2一、防卫过当的含义和构成条件 3二、防卫过当的概念和特征 3（一）防卫过当的特征 4（二）防卫过当的性质和表现形式 4三、防卫过当与一般犯罪的区别 6四、防卫过当的定罪和量刑 6（一）防卫过当刑事责任的减免依据 7（二）防卫过当量刑时应考虑的因素 7结语 8参考文献 8

论防卫过当摘要：法律在规定公民的防卫权方面有着严格的要求，防卫行为只有符合相关法律规定的要求才能算得上是防卫。防卫又分为正当防卫和防卫过当，二者皆源自防卫权，存在着对立统一的关系，是防卫的具体表现。防卫过当的主观罪过形式不仅是正当防卫理论中最具争议的一个问题，而且在司法实践中也千差万别。对其认定上的分歧还会使司法机关在涉及防卫过当相关问题的处理上陷入混乱，如对于防卫过当应如何裁定、防卫过当是否存在累犯的要素、在特殊情况下防卫过当是否能够从中处罚、在符合其他条件的前提下防卫过当是否可以使用缓刑或假释等裁定等。所以，通过分析防卫过当的特征，借助罪责理论对防卫过当的罪责形式进行研究和分析，既能充实防卫过当理论，又能解决法律践行过程中对防卫过当的裁定和凉性，无论是从理论上还是从实践上，都具有极其重要的作用和意义。关键词：防卫过当性质特征法律界定

一、防卫过当的含义和构成条件《中华人民共和国刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可知，防卫过当是指行为人的防卫行为远远超过其自卫需要的限度而构成重大伤害的、不可避免要受到法律制裁的犯罪行为。防卫过当需应当以正当防卫行为作为前提，而防卫过当与正当防卫又有明显的区别，首先，防卫过当应当仍旧属于防卫的行为，即在不法侵害行为仍然在实施的过程中进行防卫；其次，防卫行为不在必要的限度之内，即防卫行为已经远远能够抵制住不法侵害行为的伤害，在此种情况下，防卫人仍然继续防卫行为，并使不法侵害人受到了严重伤害。例如:对于盗窃行为，当防卫人与盗窃者开展正当防卫时，其限度要有所控制，达到制止盗窃违法作为防卫行为的中止，而不应该在制止了盗窃行为之后还对盗窃者进行伤害，如杀死盗窃者，这种行为就属于“明显”防卫过当，因为其已经远远超过了防卫的目的和尺度。再次，在主观上对其过当结果具有罪过，如间接故意或过失，行为人主观上对其行为明显超过了必要限度并造成了重大损害。防卫过当行为的发生会令原本符合法律规定的防卫行为变成一种特定意义上的犯罪。二、防卫过当的概念和特征引入案例：2006年6月13日下午，谢某（男，30岁）在为朋友搬家过程中，被害人张某（男，32岁）酒后伙同他人来找谢某的朋友要钱。当时，张某在门口一见谢某，开口就骂，并用拳头对谢某进行殴打。谢某被迫还手。而张某集结的朋友见谢某有所反抗，就利用木板和砖块等器械殴打谢某。谢某的手和脚多次被拳头和木板打中，多处浅表皮受伤，青的青，肿的肿。反抗无效之下，谢某拿出携带在身上的水果刀向张某及其同伙捅去，致使几人受伤。法医鉴定结果显示，张某腹部位置被水果刀捅了两刀，构成重伤，而张某的同伙及谢某则因伤势较轻被鉴定为轻伤。法院经过审理后给出审判意见：谢某利用水果刀反抗袭击的防卫行为致使他人不同程度受伤，显然超出了防卫的必要限度，所以应当判定为故意伤害罪，处以有期徒刑两年。如果认定该行为是防卫过当，则要承担刑事责任，可见，对于两者界限的研究意义重大。《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”部分学者认为本条款属于无限防卫权的规定，但是笔者的看法则与之不同。首先，此种情形下的防卫权仍然受到正当防卫构成要件的约束，其次，对于法条的理解应该联系上下条文并遵从目的解释。在第一款规定了无限度防卫权之后，第二款对该项权利加以约束，即不能超出必要限度造成严重损害，第三款仅可以理解为对第二款的典型情况加以说明，指出在一些情形下的何种防卫行为不被认定为防卫过当，不能孤立的看第三款的规定。所以，从总体上看来，我国法律中启示并没有对无限防卫权进行规定。第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。该条便是对私力救济的限制，防卫人的防卫行为不能超过防卫的必要限度，否则应当承担刑事责任。也就是说，如果认定防卫人的行为是正当防卫，则行为人不需要承担刑事责任。（一）防卫过当的特征防卫过当在现实中的表现形式千差万别，法律不可能穷尽其形态，正因如此，准确把握防卫过当的本质特征便成为认定防卫过当与否的关键。笔者认为，所谓特征，就是一事物与其他事物在本质上和表现形式上的区别，防卫过当也有其固有本质及表现形式，以便于其与其他相似的行为相区别。笔者对防卫过当的特征进行了总结和归纳，概括出以下三个方面的特征：首先，防卫过当是由不法侵害行为引起的，并且是为了让不法侵害行为不再继续进行下去而采取的一种自卫行为。倘若不存在不法侵害，那么防卫也就无从谈起，更不用说防卫过当了。所以，防卫过当的发生原因和存在前提就从一定程度上使其具有了防卫的本质，这是防卫过当与其他犯罪行为相区别的一个特征；其次，防卫过当超出了合理的限度范围，因为在合理限度范围内的防卫都属于正当防卫。防卫过当之所以违法，就是其防卫程度不在合理范围内，并不被法律所肯定，所以，防卫过当在客观上具有过当性的特征，这是防卫过当与正当防卫相区别的一个特征；再次，《中华人民共和国刑法》中的犯罪行为由主观和客观两方面要素构成，防卫过当行为符合犯罪行为的一般构成要件。所以，防卫过当行为人首先就要从心理上对其防卫过当结果存在罪过，才能被定性为防卫过当，换言之，就是防卫过当必须在主观上存在罪过心理。（二）防卫过当的性质和表现形式1.防卫过当的性质正如前文所谈到的，法律为了保护防卫人的合法权益，赋予其一定程度的防卫权，鼓励其在合法权益收到不法侵害的紧急状态下通过必要的防卫行为保护之。可是，防卫权并非任意且不受限制的权利，倘若防卫人在防卫行为实施的过程中远远超过法律规定的必要限度，且对不法行为人造成了本不该存在的损害时，防卫行为就不应该再受到法律的保护，因为这时的防卫行为已经对社会构成了一定的危害，这种危害既可能伤害到不法行为人的合法权益，更有可能会波及第三人的合法权益。所谓“城门失火，殃及池鱼”，即使此时防卫行为会使伤害范围扩大，防卫人也已无暇顾及，甚至针对这种侵害行为的扩大以及扩大后带来的危害后果其秉持着一种放任自流的态度，从这一点上就能看出来，防卫人在进行防卫过当行为在主观上是存在罪过心理的。《中华人民共和国刑法》把这类防卫过当的行为不列入社会危害性行为之列，只针对造成极其恶劣后果的行为规定了相关的处罚措施。从这里可以看出，防卫过当行为在实质方面是有一定社会危害性的，同时在形式方面也符合了《中华人民共和国刑法》的相关规定，同时，行为人在主观上是存在罪过心理的，既符合犯罪的主观构成要件，又符合犯罪的客观构成要件，主客观相统一，所以防卫过当行为应当列入犯罪行为之中，并进行一定的刑罚处罚。2.防卫过当的表现形式我国刑法理论研究方面的学者对防卫过当的客观表现早已是众说纷纭，其争论的焦点就是防卫过当行为应当根据什么样的客观事实加以衡量。对这些观点进行深入分析之后，笔者的观点是，防卫过当应当符合《中华人民共和国刑法》中相关的两个方面的规定，即刑法所要求的必要限度的条件和防卫行为产生结果的条件，而且这两个条件必须是前后一致的，这就是防卫过当在实质方面的特征。以此为前提，防卫过当行为在具体案件中的表现可能是各不相同。需要明确的是，作为一个整体概念，防卫过当不仅包含着行为的形态，而且包含着行为造成的结果状态。行为是造成重大损害的原因，而重大的损害结果是确定防卫行为过当的客观依据，两者是相辅相成、缺一不可的。所以，此处所言的限度条件应当包含行为限度与结果限度。假如重大伤害并非由防卫明显过当引发的，而纯属意外，或者即使出现了防卫明显过当的行为，但是没有导致及其恶劣的后果，只是导致一般伤害，那么防卫过当就不能成立。但是也有部分学者对防卫过当导致的后果进行更加详细的区分，即区分为非法、有害的部分和合法、有益的部分，针对这种观点，笔者非常难以认同。就理论方面来看，一种行为导致一种结果，那么二者之间就必然有某种因果联系，行为人就需要担负其行为引发的后果责任。防卫过当也不例外，正是因为防卫过当这一行为导致了极其恶劣的后果的出现，二者之间很显然存在着引起与被引起的关系。倘若防卫人不存在防卫过当的问题，那么极其恶劣的后果就不会出现，而防卫人的行为也就不会属于防卫过当，其更无须承担刑事责任；而倘若防卫人的行为很显然超出了正当防卫所规定的必要限度，并且导致了极其恶劣的后果，那么防卫人的行为就属于防卫过当，需要承担与之导致的后果相应的法律责任。由此可知，防卫人的防卫行为只有合法的正当防卫与非法的防卫过当直分，而所谓的合法的、有益的防卫过当根本无从谈起。防卫行为只要超出必要的限度并且造成了极其恶劣的后果，行为人就必须承担起相应的刑事责任，这不仅在理论上是合理的，在司法实践中更具有操作性。三、防卫过当与一般犯罪的区别防卫过当与正当防卫之间的关系就在于，防卫过当符合正当防卫中的其他构成要件，除了防卫限度要件，所以防卫过当与一般犯罪行为也是有区别的。防卫过当的主观构成要件是出于防卫的目的和认知，而且针对的是进行中的不法侵害行为，方式是进行防卫，但是防卫行为人出于自我保护目的而进行的防卫行为因间接故意或者过失导致防卫行为很明显地超出了正当防卫规定的必要限度，并且导致不法侵害行为人受到重大伤害，并最终导致其防卫行为在性质上产生转变，从正当的防卫行为转变成为违法犯罪行为，从法律赋予合法地位的正当行为转变成为法律所禁止的犯罪行为。具体分析可知，防卫过当显然的区别于一般犯罪行为，第一，一般犯罪行为主观构成要件是故意伤害，而没有自我保护、自我防卫的意识，但是防卫过当则不同，其在主观构成要件上不存在故意伤害的意识，而是出于自我保护、自我防卫的目的，防卫行为的社会危害性与主观上的防卫性相一致。其次，防卫过当是在不法侵害发生的时候为了制止不法侵害而进行的侵害行为，其前提是必需有一定的不法侵害存在，而一般的犯罪没有这种前提要求；通常情况下，防卫过当的行为人首先是受侵害人，其次是侵害人，其受害人与犯罪的人并存，具有双重身份，而普通的犯罪行为一般没有这种情况。最后，需要注意的是防卫过当的法律后果，依照我国刑法规定，如果构成犯罪的应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。但是针对一般意义上的犯罪行为，倘若立法上并没有详细规定其从轻处罚还是免除处罚，那么就不能对其减轻处罚或者免除处罚，由此可以看到，我国的法律针对防卫过当行为在处罚上还是相对普通的犯罪行为要显得仁慈得多。四、防卫过当的定罪和量刑防卫过当在构成要件上与犯罪行为相符，同时也导致了极其恶劣的后果，已经可以归属到犯罪行为的范畴了，可以据此追究防卫人的形式责任。尽管《中华人民共和国刑法》没有针对防卫过当行为进行定罪，同时也没有规定防卫过当这一罪名，可是根据防卫过当的主观罪过形式以及所造成的损害后果仍可对照刑法罪名对其进行公正的判断。据《中华人民共和国刑法》第20条第2款所规定的内容可知，防卫过当在主观上具有罪过性，而在客观上具有过当性，所以对于每一个案件中防卫过当行为的判断都应该从这两个方面并结合具体犯罪构成的各个要件进行综合的判断。在防卫过当案件的定罪过程中，首先应看损害后果，如造成被防卫人死亡的后果，则应根据防卫人主观上的罪过形式，倘若防卫人主观上是出于间接故意，那么就可以将其判定为故意杀人罪；倘若防卫人主观上是出于过失，那么就可以将其判定为过失致人死亡罪；倘若防卫人的防卫行为导致被防卫人遭受重大伤害，那么就应当以防卫人主观上的罪过形式为依据，若其主观上的罪过形式为间接故意，那么就应该判定为故意伤害罪，若其主观上的罪过形式为过失，那么就应该判定为过失致人重伤罪。另一方面，《中华人民共和国刑法》第20条第2款又规定，防卫过当行为应当承担相应的刑事责任，但是在量刑上应当从轻，可减轻或免除处罚。此规定表明防卫过当的刑事责任从轻处罚具有法律依据，表明防卫过当的刑事责任与其他同类结果的犯罪的区别。因此，在依据我国《刑法》分则确定了具体罪名后，还应该结合《刑法》总则中关于防卫过当的规定，根据防卫过当的实质来看，应当对防卫人的行为所应承担的刑事责任予以减轻或免除处罚，以区别于其他的一般犯罪案件。（一）防卫过当刑事责任的减免依据根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，防卫过当在量刑上应当予以减轻或者免除，对于这一规定的解读，国内外专家学者持不同观点。国外的代表观点大致分为两派，一派为违法减少说，另一派为责任减少说。前者的观点是，防卫过当毕竟不同于一般的犯罪行为，其针对的是紧急状态下发生的不法侵害行为的一种反抗和防卫，所以，防卫过当的违法性相对而言有所减少。责任减少说的观点是防卫过当不是正当防卫，因此不存在违法性阻却事由，只是因为是在紧迫情况下实施的因此不能给予严厉的惩罚。国内理论界则认为防卫过当毕竟确实不同于一般的犯罪行为，而且其前提与正当防卫一致，主观上没有侵害法益的目的，其只是一种防卫，客观上危害性不大，其针对的是本应受到正当防卫反抗的不法行为，具有一定的正当性，所以行为人只是对过当的结果负法律责任，而普通犯罪的人是应对全部结果负法律责任的。所以，针对防卫过当，在量刑上确实应当予以减轻或免除。通过对国内外主流观点的分析和采撷，笔者人文，就主观方面论，防卫人的防卫行为对于被防卫人的损害结果具有一定的罪过性，其罪过的原因就在于防卫行为超出了必要的限度，如果一定要以犯罪论的话，其犯罪行为也是一种被动的犯罪，其主观上是出于阻止不法侵害继续进行的目的，属于一种防卫的动机。所以，这种行为在主观恶性和社会危害性上很显然要小于其他犯罪行为。就客观方面论，防卫人是针对不法侵害行为人实施的防卫行为并产生极其恶劣的后果，而不法侵害行为人的行为本身就具备可惩罚性，因此其危害后果自然要比其他同种罪名的犯罪的危害性要小。所以针对防卫过当行为，在刑法中也应当遵循罪责性相适应原则，对其处罚予以减轻或免除。（二）防卫过当量刑时应考虑的因素尽管《中华人民共和国刑法》对防卫过当行为的处罚予以了相关的减轻或免除的规定，但在何种情况下予以减轻，又在何种情况下予以免除，予以何种惩处的减轻等相关问题，刑法却又没有明确的加以规定。根据理论界对防卫过当与正当防卫的界定，可以理解为越接近正当防卫标准的，则量刑时减轻、免除的幅度应越大，反之，则量刑时减轻、免除的幅度应越小。具体而言，应当将防卫过当的性质、程度以及动机作为参考标准来加以判定。如防卫过当是为了防卫较轻的不法侵害，而过当的行为却造成了重大的侵害后果，过当的程度越大则减轻或免除处罚的幅度自然小一些，反之则大一些。例如，防卫过当行为所希望保护的法益较小，而其导致的伤害结果较大，那么减轻处罚或者免除处罚的程度就应当适当缩小；反之，防卫过当行为所希望保护的法益较大，而其导