犯罪与犯罪论体系

第三讲犯罪与犯罪论体系1.一、犯罪的概念〔一〕形式的犯罪概念形式的犯罪概念，是从犯罪的形式上即法律特征上给犯罪下定义，即着眼于现行法的处分规定来给犯罪下定义。2.1.从立法上看：1810年?法国刑法典?第1条：“法律以违警刑所处分之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处分之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑处分之犯罪，称重罪。〞3.2.从理论上看：〔1〕犯罪一般而言是指符合构成要件的违法的有责的行为。【〔日〕林干人：?刑法总论?〔第2版〕，东京大学出版会2021年版，第74页。】〔2〕刑法上的犯罪，是指违反刑罚法规，被评价为可罚的侵害社会的行为。【〔日〕川端博：?刑法总论讲义?〔第2版〕，成文堂2006年版，第77页。】〔3〕犯罪是受到刑罚处分的有过错的行为。【英美法系学者的观点】4.〔二〕实质的犯罪概念实质的犯罪概念，是从犯罪的实质上给犯罪下定义，力图揭示在刑法规定之前犯罪究竟侵犯了何种价值。即实质的犯罪概念不去理会现行法是否有处分规定，而通过提供独立的基准〔超实定法的基准〕来判断某种行为是否应视为犯罪。如：1919年?苏俄刑法指导原那么?第6条：“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为……〞【形式的犯罪概念提示的是“可罚的行为〞，而实质的犯罪概念提示的是“当罚的行为〞。】5.〔三〕混合的犯罪概念混合的犯罪概念是指从形式和实质两个方面来给犯罪下定义。如：1960年?苏俄刑法典?第7条：“凡本法典分那么所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体制和社会主义所有制，侵害公民人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为〔作为或者不作为〕，以及本法典所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。〞需要说明的是，基于罪刑法定原那么的要求，在当今西方，形式的犯罪概念优于实质的犯罪概念。6.二、犯罪概念的构成要素〔一〕德日刑法中的犯罪概念的构成要素1.构成要件符合性；2.违法性；3.有责性。7.〔二〕法国刑法理论的观点1.法有规定；2.事实要件；3.心理要件。8.〔三〕前苏联和俄罗斯刑法理论的观点1.社会危害性；2.刑事违法性；3.罪过性；4.应受刑罚惩罚性。9.〔四〕英美法系的刑法理论的观点1.犯罪的行为；2.犯罪的心理。10.三、犯罪的本质〔一〕权利侵害论将犯罪的本质理解为对权利的侵害。【费尔巴哈】缺陷：1.无法解释实定法上所有的犯罪；2．费尔巴哈成认人与国家的权利，但否认了社会的权利。11.〔二〕法益侵害说犯罪的本质在于对于法益的侵害或者侵害的危险。代表人物：毕尔巴模【Birmbaum.1792-1872】、宾丁、李斯特。法益侵害说对现在的刑法理论仍具有重要的影响，可以说是现在刑法理论界的通说。12.〔三〕义务违反说犯罪的本质不是对法益的侵害或者侵害的危险，而是对于义务的违反，代表人物：夏夫斯泰因缺陷：1.义务违反说中的义务如果意味着伦理的、道德的义务，那么违反要求严格区分法与道德这一近代刑法的出发点。2.义务不过是到达目的的手段而已，刑法的目的是法益保护，刑法上的义务是法益保护的法律义务，违反义务不能成立独立的犯罪。13.说明：义务违法说并没有彻底退出历史舞台，相反，它以行为无价值的一元论〔一元的人的不法论〕的形式获得重生。Welzel就认为，作为犯罪要素的不法，不单是作为“结果无价值〞的法益侵害，还必须考虑与行为人有关的人的不法的“行为无价值〞。这种二元的行为无价值〔二元的人的不法论〕得到了强有力的展开，形成了今日的通说。14.〔四〕标准违反说犯罪的本质在于违反法规〔刑法〕背后的标准，学者们一般将这种标准理解为社会伦理标准。代表人物：〔日〕小野清一郎缺点：与义务违反说一样，标准违反说也没有理清法与道德的关系。15.〔五〕综合说1.法益侵害说与义务违反说的综合说。认为犯罪的本质根本上是对法益的侵害或者侵害的危险，例外的情况下，犯罪也有作为义务违反来理解的侧面，但这始终是个例外。【〔日〕大塚仁】2．法益侵害说与社会伦理标准违反说的综说。认为犯罪的本质是违反社会伦理标准的侵犯、威胁法益的行为。【〔日〕大谷实】16.〔六〕折中说折中说认为，犯罪的本质可以分为广义的犯罪的本质和狭义的犯罪的本质。狭义的犯罪的本质是指法益侵害。广义的犯罪的本质是指犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。代表人物：山中敬一、浅田和茂17.四、犯罪的分类〔一〕重罪、轻罪和违警罪〔二〕政治犯、普通犯和混合犯〔三〕自然犯与法定犯〔四〕亲告罪与非亲告罪18.五、犯罪论体系〔一〕概念犯罪论体系，是指在一定的综合原理指导下，对构成犯罪一般成立要件的各种个别认识、原理或理论说明进行整序，通过明确其内部的联系而使判断某种情况是否犯罪或是否符合犯罪成立要件的过程合理化、机能化的实践的认识体系。19.〔二〕犯罪论体系建构的必要性德国法学家罗克辛认为建构犯罪论体系有以下四个好处：1.减少审查案件的难度。2.能够平等和有区别的适用法律。3.能够简化法律和获得更好的可操作性。4.能够成为深化法学的路标。20.但是，同时罗克辛也指出建构犯罪论体系可能会存在以下几个缺点：〔一〕无视具体案件中的正义性。〔二〕减少解决问题的可能性。〔三〕判断犯罪成立与否时欠缺刑事政策的考量。〔四〕抽象概念的选择会无视或歪曲法律材料的不同结构。21.〔三〕犯罪论体系的机能1.为问题的解决提供具有合理的和普遍妥当性的判断标准。2.价值判断合理化机能。3.为刑事立法和刑法解释指明方向的机能。4.帮助并限制国家机关适用刑法的机能。22.六、犯罪论体系的类型〔一〕平面的犯罪论体系1.二元的犯罪论体系〔1〕客观的要素与主观的要素区分说犯罪要从主观与客观两个方面进行把握。比克迈尔的犯罪论体系将犯罪分为“客观的构成要件〞与“主观的构成要件〞。赫尔穆特·迈尔的犯罪论体系将犯罪分为“客观的不法〞与“主观的归责的可能性〞。23.〔2〕犯罪的行为与犯罪的心理区分说英美法系的刑法理论一般认为，犯罪的构成要素包括犯罪的行为与犯罪的心理两个局部。24.3．行为与行为人的二元说法国是世界上最早采取“行为—行为人〞二元犯罪论体系的国家之一。法国刑法学家雅克·博里康教授的代表作是?法国二元论体系的形成与演变：犯罪—犯罪人?。25.2.四元的犯罪论体系前苏联以及相关的社会主义国家的刑法理论一般均采用四元的犯罪论体系。现在的俄罗斯根本上也是采用该犯罪论体系。前苏联的特拉伊宁在1958年的?犯罪构成的一般学说?中系统地阐述了犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面等四个方面的构成要件的四元的犯罪论构成体系。日本的夏目文雄、上野达彦也支持上述四元的犯罪论构成体系。26.〔二〕阶层的犯罪论体系的开展与演进主要是指德、日刑法理论的三要件的犯罪论体系，该说认为，犯罪论体系由构成要件符合性、违法性、有责性三个要件依次递进排列而成。27.1.古典的犯罪论体系〔贝林——李斯特体系〕〔1〕主要观点古典的犯罪论体系将犯罪的构成要件分为构成要件符合性、违法性和有责性三个要件，逐一递进来认定犯罪。〔2〕代表人物：贝林、李斯特〔3〕主要特点：A.成心和过失属于责任要件。B.构成要件具有价值中立的记述的性质，与违法性判断相别离。C.在行为理论方面采用因果行为论〔自然行为论；有意行为论〕。D.在责任问题上采用心理责任论〔成心责任和过失责任〕。28.2.新古典的犯罪论体系〔1〕代表人物：M.E.迈尔、梅茨格尔〔2〕主要特点：A.试图改变古典犯罪论体系中的因果行为论的自然主义色彩，以适应自己的与价值相关的犯罪论体系。B.新古典犯罪论体系中的构成要件已经不再是纯粹的客观概念，它包含了主观的要素，也包含了需要法官评价的标准的要素。C.在违法性方面，新古典的犯罪论体系提出了实质的违法性论，从而认可了法律规定之外的超法规的违法性阻却事由。D.在责任问题上，新古典的犯罪论体系已经认识到免责的紧急避险中的客观情况能够阻却责任，从而提出了标准责任论。29.3.目的行为论的犯罪论体系〔1〕主要观点：人的行为本质是有目的的追求活动，人以因果关系的认识为根底，在一定范围内预见自己的活动会产生一定的结果，据此设立各种各样的目的并选择到达目的的手段，朝着这些目的有方案的进行活动。目的性〔意思的内容〕是行为的本质要素。成心对于行为而言，就具有本质的意义。成心不再是责任的形式，而是作为统治行为的因素在构成要件阶段也具有重要的意义。目的行为论的犯罪论体系使不法概念主观化，责任脱主观化、标准化。不法中的行为无价值观念被提到前台，与结果相比，行为的形态对于犯罪的成立而言具有更重要的意义〔人的不法论〕。30.〔2〕代表人物：韦尔策尔〔Welzel〕〔3〕学说的主要特征：A.它使成心、过失成为构成要件要素，而不是责任要素。B.不法不是单纯由结果无价值决定，而是由结果无价值与行为无价值共同决定。C.它使违法性认识从成心中脱离出来，成为责任概念的中心要素。【当今犯罪论中的责任性内容包括：责任年龄、责任状态、成心、过失、违法性认识的可能性、期待可能性】D.它将错误分为构成要件的错误与禁止性的错误。E.它使教唆犯和帮助犯只有在成心的主行为情况下才能成立。31.4.现代新古典的犯罪论体系〔1〕主要观点A.在行为论上否认目的行为论，多采用社会行为论，也有的采用因果行为论、消极行为论。B.在构成要件论上，肯定构成要件的成心，成认成心及主观的违法要素对违法性的加重机能。C.在违法性论中，肯定行为无价值。D.在责任论中，将成心的一局部留在了责任领域，而不是将成心都放在构成要件之中。E.违法性认识的可能性也属于责任领域。F.不法是对行为的无价值评价，而责任是对行为人的无价值评价。【现代新古典的犯罪论体系是一种行为无价值和结果无价值并存的二元论体系，并得到了德日不少学者的赞同，因而成为德日刑法理论界的通说。】〔2〕代表人物：【德】罗克辛32.5.目的理性的犯罪论体系〔问题思考的暨机能主义的犯罪论体系〕〔1〕主要观点刑法的体系形成，不是与本体的预先规定性相联系的，而只允许从刑法的目的设定性中引导出来的。〔2〕代表人物：【德】罗克辛〔Roxin〕；【日】松宫孝明33.〔3〕学说特点：A.以一般预防论这一刑事政策作为核心，使刑法的体系从道德伦理中解脱出来，从合理的、经验科学的角度加以建构。B.在方法论上，与体系的、逻辑的整合性相比更注重问题解决的思维方