商法课程说明及教材辅导

中央广播电视大学开放教育法学专业（本科）《商法》课程说明本课程课内时数为72学时，4学分。一学期开设。本课程是中央广播电视大学开放教育法学专业本科阶段的必修课。通过本课程的学习，使学习者系统掌握我国现行的商法的基本理论、基本制度、基本原则，培养学习者运用所学的商法理论和知识以及商法法律、法规、政策来分析和解决现实生活中的实际问题的能力。本课程主要讲授了商法产生和发展的社会经济历史条件及中国现阶段市场经济体制对商事立法的要求，重点阐述了商法理论和我国商法的有关规定。它除了研究商法的基础理论知识、我国现行的各种商法律制度、法律规范以外，还要研究我国商法的历史沿革和发展趋势、商法在实施中的情况和经验等。商法基础问题辅导（一）商法的概念商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，（见教材P1）。调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。（二）理解商法的概念。首先要掌握商事关系的概念，与此相关的是商人和商行为的概念。商事关系包括组织关系和交易关系。其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。组织关系商人商法商事关系交易关系商行为所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。商事主体在教材里也叫商人。商人在这里是指主体，不是指具体的个人。更多的是指公司和合伙。公司法在商法中是重要的一部分，后面有时间我们还要多讲几句。所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。商人应具备三个基本条件：（1）实施商行为；（2）以自己的名义实施商行为；（3）以实施商行为为常业。其他书中认为，还有（4）以营利为目的。商行为就是适用商事法律规范的营利行为。商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。商行为可以如下分类：（1）双方商行为与单方商行为；双方商行为是指双方都是商人。单方商行为是指其中一方不是商人，如是消费者。（2）绝对商行为与相对商行为；绝对商行是指，无论是由商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，都认为是商行为。相对商行为是指商人实施，以营利为目的的行为，是商行为。（3）基本商行为与附属商行为；基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为，如就买卖而言，销售是基本商行为，发运货物是附属商行为。（4）纯然商行为与推定商行为。纯然商行为是指直接法律认定的行为。推定商行为是指必须通过事实推定或法律推定可以确认的行为。商事行为一定要合法，与民事行为一样。前一些日，中国人民银行等国家机关发出通知，禁止商场发代币券。发行代币券的活动就是不合法的。原因是，流失了33%的企业所得税。比如，如果要直接发钱10万给职员，企业必须要赢利15万，因为要交33%所得税。某单位买了10万元的代币券，发给有关人员消费，就不用交企业所得税了。再者，发行货币是国家的垄断权力，发行代币券侵犯了发行货币的垄断权。发行的主体资格就不合法。（三）商法与其他部门法的关系。（1）要掌握商法与民法的联系与区别。票据法律关系的主体有两类：第一类是基本当事人，第二类是非基本当事人。基本当事人包括三个：出票人、收款人、付款人。在此请大家注意如果是汇票和支票都有三方当事人：出票人、收款人、付款人，其中付款人多为委托付款人。还有一种票据叫本票，它的付款人就是出票人，就是本人出票本人付款。因此本票的基本当事人是两个，这与支票和汇票不一样，大家要注意。还有一类当事人是非基本当事人人，有保证人、承兑人、被背书人即接受转让的票据的新的持票人。为什么把这些人叫非基本当事人？因为出票时这些人还未参加到票据关系中，只是在出票之后他们出于一定的目的比方说投资的目的、商业合作提供担保的目的等而参加到了票据法律关系中。第二是客体，即票据的金额，票据本身第三是内容，即票据权利，票据权利是反映在票据金额上的，这张票据是一万元，那它的票据权利就是一万元，这张票据是一百万元，那它的票据权利就是一百万。除了持票人享有票据权利，其他人都是债务人或连带债务人，这点请同学们务必要掌握。一张票据上无论有多少个当事人，只有一个人是权利人，其他的都是债务人或连带债务人。三、票据行为与票据权利1、票据行为票据行为是指票据当事人依照票据法规定的权利和义务，在行使自己的权利和承担自己的义务过程中的一种法律活动。当事人首先要出票。出票有目的，为何要出票呢？出票就是付钱给别人，因为出票是有一定真实的交易关系或者债权债务关系。我们知道的我国货币分为两种，一种是人民币现钞，还有一种是存款式货币。存款式货币怎么使用呢？是放在银行里的，这种货币看得见摸不着，你只能通过一定的支付指令要求银行将你存在银行帐户上的货币支付给持票人，或者划到持票人的帐户上。这是使用票据的目的。票据行为中第一个也是很重要的是出票行为，就是当事人将他在银行中的存款划给债权人。出票行为是基本票据行为，自此基础上又产生了保证行为、承兑行为、背书转让行为、付款行为，以及在付款不能实现时产生追索行为。请同学们务必注意是票据行为是一种法律活动。如果我们提到一种法律活动意味着它必须遵循相应的法律条件和程序。2、票据权利票据权利即收款人或持票人依票据而享有的权利。他们的权利由两个部分组成，第一是请求付款权，第二是追索权。这两个权利是按顺序行使的，下面我们先看第一个――请求付款权。因为票据是出票人欠别人的钱而开出的有价证券，这种有价证券是从出票人的银行存款中付出一部分给持票人或收款人。持票人或收款人的票据权利就是根据合同的约定或其它如税收、破产、赠与等真实的债权债务关系，从出票人的账上拿出一定的钱到自己的账上。这便是请求付款权，它是最基本的权利。出票的目的以及订立合同交易的目的都是为了拿到钱，因为票据上反映的是合同中的一种给付对价。第二个权利是追索权。追索权是指持票人或收款人在提示付款不能实现时，他就将票据加上付款人拒绝付款或拒绝承兑的证明，向他的前手行使追索的一种权利。也就是说，第一个权利是请求付款权，当第一个权利不能顺利行使时才顺序行使第二个权利追索权。这一点请同学们注意它是顺序行使的权利，怎么证明它的顺序呢？要有拒绝付款证明或拒绝承兑证明。四、票据的伪造、变造1、票据的伪造票据的伪造是指收款人或持票人在票据上没有权利而仿造别人的签名或是对签名进行涂改的行为。伪造我们在实务中要做广义的理解，第一个是故意地去伪造他人地签名，比如说收款人叫张三，李四捡到这张票据。他没有合法的行使票据权利的权利，因为票据上看不出他是怎样得到这张票据的，然后他就仿照张三的名字在票据上签字，构成票据的伪造。还有一种就是票据当事人是合法的持票人，他在票据上背书转让时或者保证、承兑过程当中书写名字时写错了，按票据法规定名字写错在任何情况下都不得更改，但他更改了。更改了怎么办呢？这张票据就构成了伪造。我们小结一下：票据的伪造就是指对名称的擅自使用或者是涂改。2、票据的变造票据的变造按票据法的规定是指票据的当事人没有更改的权利而擅自在票据除了签章以外的事项进行变更。比如说将金额由大改小，将出票日期改前或改后，将票据的其他记载事项如付款地点、付款时间等进行涂改。票据变造是个法律概念，我们在其它法律中学习到票据变造也是票据伪造的一种。票据法将二者分开，目的是使同学们以及实务工作者更好地理解票据出现伪造和变造的情况下应该分别如何处理。这一点请同学们仔细阅读票据法的条文和中国人民银行关于票据的有关行政规章再结合看教材，把这个问题弄清楚。五、票据的抗辩抗辩是指义务人依照法律规定的理由不履行或暂停履行自己的义务，抗辩是否定对方的权利的意思。票据的抗辩是付款人依照票据法规定的事由不付款或暂停付款的一种活动，要注意的是他必须依照法律规定的事由而不能是自己想象的事由。比如说法律规定大小写金额不一致时付款人即债务人可以不付款，而债务人不能自己想象事由如债权人交付我的机器一年内可能无法正常运转，那我是不是就能拒绝付款呢？或者债务人觉得债权人签订的合同将来有可能对自己不利，那我能否拒绝付款？他这种自己想象的理由是不能成立的，如果他自己想象理由而拒绝付款，将来就要承担拒绝付款责任。票据法规定当事人付款一定要依照票据法规定的条件付款，当出现票据法规定的事由可以拒绝付款，如大小写不一致，背书不连续，票据上有非法涂改的情况等等，这些情况下就不能付款，构成票据的抗辩。我们小结一下：票据的抗辩就是票据的债务人包括连带债务人，依照票据法规定的事由拒绝付款或暂停付款的一种法律活动。它的焦点问题就是一定要是票据法规定的事由而不能是自己想象的。六、票据的丧失和补救1、票据的丧失票据的丧失是指持票人所拿的票据不见了，“不见了”要做广义上的理解，第一种是的确不见了，丢了；第二种是知道下落但票据原件不在自己手里，这也有两种情况：第一种，的确知道它毁灭了，比如说票据放在衬衣口袋里搁到洗衣机里洗坏了，然后被水冲走了，或者被火烧掉了，你虽知道下落但也算票据丢失，因为无法控制原件。第二种，知道下落但票据在别人手里，比如说拿票据做质押担保，你履行了债务但债权人没有将票据还给你，这也属于票据不在自己控制下，你要想办法如何能将票据拿回来，因为票据权利只有是根据票据原件才能行使。2、票据的补救票据丧失如何补救呢？第一种是通过公示催告作出除权判决。这种补救要有条件。第一，只有是可以挂失支付的票据才能补救。挂失支付是指票据上写明了付款人，你明确知道到哪去行使票据权利，你就可以通知债务人这张票据不能付款。因为票据是我的但不见了，持票人不是真正的权利人。第二，挂失支付是有时间要求的，因为银行不可能因为一个客户的要求而冻结自己的业务。票据法规定申请人即失票人必须在挂失支付三个工作日内到人民法院去提起公示催告的申请，要求人民法院对这张票据宣告无效。挂失支付的申请法院会给你一个立案的文件，持此文件去银行，银行会冻结你的挂失支付，一直到法院作出除权判决的时候才解冻。第三，经过公示催告程序。公示催告程序，同学们注意，它只有申请人而没有被告，被申请人往往不特定，不知道是谁。申请的目的是为了宣告票据的无效，经过这个程序，法院将票据的基本情况刊登出来，如票据的种类是支票还是本票，编号是多少金额是多少，出票人是谁，收款人是谁，付款人是谁，然后就通知票据的利害关系人在两个月内到本院申报权利。在两个月内没有人申报权利或是申报权利不能成立的，人民法院就根据申请人的请求宣告该票据无效。第四步，申请人就可以拿除权判决书去银行请求付款，银行会将判决书上写明的票面金额付给申请人。第二种补救是针对知道下落但票据在别人手里，比如刚才说拿票据做质押担保的情形，债务人履行债务后对方未将票据返还，这时债务人就可以向法院申请返还票据。他提起返还之诉要有明确的被告，这和公示催告是不一样的。汇票汇票是一个基本的票据，就是说它反映了整个票据法几乎所有的制度，也是我们学习的重点。同学们一定要抓住汇票的基本制度，像出票、承兑、保证、付款、背书、追索，学好这六个制度才能很好地掌握票据法的精髓。一、汇票的概念和种类（一）汇票是指出票人依照一定的债权债务关系，向收款人签发的承诺自己在见票时或委托付款人在见票时无条件支付确定金额的票据。（二）种类汇票有两类三种：第一类是指银行汇票，它是指银行签发的汇票，它反映的是银行的信用。银行汇票是在买卖合同关系中产生的，是在异地交易，不同城市的交易中产生的，汇是三点水旁，有百川汇海的意思，是水的流动，汇就是流动的意思，汇票在全国范围内流动。你在北京，在上海买了一批机器，拿着现金去，你怕付了货款拿不到机器，对方也怕交了货拿不到钱，于是汇票产生，汇票就是一手交钱一手交货的意思。汇票是由买方去银行申请开出的，去向银行申请开出汇票时要将等额的钱存入银行，想开出一万的汇票就要存入一万块钱，想开出一百万的汇票就要存入一百万。银行在这里是不予垫款的，它反映的是银行的信用。第二类是商业汇票，指在买卖合同中买方签发给卖方的一种汇票，它包括两种，一种是银行承兑汇票，一种是商业承兑汇票。银行承兑汇票是指买卖合同中买方开出银行承兑汇票后，请求自己的开户银行对该汇票作出承兑，这种承兑就是一种担保，其中承叫做承诺，是保证，兑就是兑现，兑现就是付款，所以承兑就是保证付款的意思。银行为什么要对他保证付款呢，因为他和银行之间有着合作关系。然后他就把汇票交给买卖合同卖方，比如卖了一批价值30万的钢材，卖方拿到汇票后就可以安心地交付货物，买方在向卖方交付汇票后则可以提前拿到货物，因为银行承兑汇票反映的是银行的信用，比较可靠，卖方拿到汇票后就可以到银行去拿钱，因为银行承兑汇票的主债务人已经不是买方了，而是承兑行。第二种是商业承兑汇票，它是在商业活动中主要是在买卖合同中由买方承兑的汇票。在商业活动中总是由买方来付款的，比如他买了别人30吨水泥，50吨钢材，一辆汽车，他要给对方付款，要给对方付自己存在银行帐上的钱，比如买方在银行存有100万，从中划出30万给卖方，商业承兑汇票就是通知银行在见票时无条件付款给收款人的一种票据。银行承兑汇票与商业承兑汇票的关键区别在于银行承兑汇票的付款人是银行，它体现的是银行的信用，而商业承兑汇票的付款人是买卖合同中的买方，银行只是受托付款人，它体现的是买方的信用，两者的信用程度是不同的，银行承兑汇票的信用度更强一些。比如在商业谈判活动中，对交易对手的了解可以通过他是否可以开出银行承兑汇票来进行，如果他可以开出，则可继续考察其信用，如果对方不能开出，那么这个交易对手的信用就不高，因为银行承兑汇票是由银行对客户支持的，不能获得银行支持的客户的生产成本是高的，那么我们就不跟他打交道或者如果要打交道就要非常注意他所能提供的担保质量。二出票指债务人依照票据法规定的条件签发票据的行为。在出票中有7个基本事项要注意。（一）汇票的种类，分银行汇票和商业汇票，商业汇票又分为银行承兑汇票还是商业承兑汇票，现在的汇票都是由商业银行总行统一印制的，不需要当事人再写，票据法作出这种规定反映的是票据在历史上的沿革，因为以前的票据出票时是一张白纸，在上面要写明票据的种类，现在的票据则是统一印制，票据法就将历史的痕迹记载了下来。我们可以从学习内容中看出商业发展的历史。（二）无条件付款的承诺出票是欠了别人的钱，是要还的，而且票据上反映的是国家货币的权威，必须要无条件付款，因为有钱存在银行帐户中，银行必须要无条件付款。即使说支票或商业承兑汇票，它们是由出票人自己付款或由银行受托付款，即使是自己付款也要付的，出票人不能在帐户上没有钱的时候仍签出票据，如果帐上没有足够的钱就签发票据就构成空头票据，构成欺诈行为，要受到相应的惩处。比如开出了空头支票，银行要对其作出5%的罚款，不足一千元要作出一千元的处罚，另外持票人可以向付款人请求2%的赔偿。(三)出票人是真实的交易关系中的债务人或真实的债权债务关系中的债务人。（四）收款人是真实的交易关系中的债权人或真实的债权债务关系中的债权人。他可以是任何有民事行为能力的人。（五）付款人多数情况下是受托付款人。这里我们顺带将支票和本票的内容一起讲了。本票是本人出票本人付款，付款人与出票人是一致的，而汇票和支票的付款人都是受托付款人即银行。我们前面说了，我国货币分为两种，一种是人民币现钞，还有一种是存款式货币。存款式货币是放在银行里的，你只能通过一定的支付指令要求银行将你存在银行帐户上的货币支付给持票人，或者划到持票人的帐户上。（六）票面票面金额票面金额就是票据权利大小是多少，通常是依照合同约定的价款来确定的，就是说它与合同价款一致。少数情况下也有可能因税收、赠与等出票，总之票面金额反映了收款人或持票人的权利。他的权利非常重要而且是体现在一种无形财产上，它是摸不着的，因此对它要非常谨慎，出票的金额在任何情况下不得涂改，一旦涂改金额，这个票据就变成绝对无效的票据。（七）出票日期出票日期是票据权利开始计算的日期和票据时效开始计算的日期，所以这个日期对收款人或持票人行使票据权利有非常重要的意义，因此票据法规定出票日期不得涂改不得变更，为了防止涂改和变更，要求出票日期必须用汉字的大写来书写。比如说今天是十二月五日，必须要写成二零零三年一十二月零五日。这是出票日期的写法。出票还要交付给收款人才叫出票，你可以出票，但不能说出票后放到抽屉里就叫出票了，放到抽屉里还没有出完，只有交到收款人手里才完成了出票行为。三、背书背书是在票据背面书写意思表示，你的意思表示是什么呢？将这张票据转给被背书人。第一个背书人是谁呢？第一个背书人必定是收款人。背书有三种：第一种背书转让，第二种背书贴现，第三种背书质押。我们来看第一种，背书转让。票据上反映的是一定的货币权利，但它又没有到期，我们也把它叫死钱，死钱是不能用的。有的人着急因为他生产或生活上有急需，他想让死钱变成活钱，他便将票据转让给其他人。该票据是一百万的，背书转让给别人九十九万，比方说转让给另外一家公司。这家公司拿出九十九万给他，用活钱换回死钱，那是不是亏了呢？这里他不亏，因为等到票据到期的时候他可以拿到一百万的价款，付出九十九万，拿回一百万。这一万的差额就成了一种投资，是一种投资回报，票据背书其实是一种投资活动，在银行把它叫资产业务。第二种叫票据贴现，贴现是持票人把未到期的票据向自己的开户行申请，开户行认为该票据真实可靠就将票据扣除未到期的利息后，而将票面余额借给申请贴现人。在票据到期时，银行能够提示付款得到票据金额的，就将票据法律关系消灭。如果不能得到票据金额，银行就可以选择权利。第一种选择，他行使追索权，就是向他的前手追索。第二种选择是将他借给票面余额的人的钱转为逾期贷款。逾期贷款也就是说债务人什么时候有钱就什么时候从他的帐户上划过来。贴现是银行的一种正常业务，银行通过贴现将自己的钱借给客户，然后通过这种借使自己的钱生利。我们学习商法和金融法有个基本，即金概念融机构总是拿了一定的本钱去进行大钱生小钱的营利活动，票据贴现也是一种大钱生小钱的活动。第三种是票据质押。质押是一种担保，大家学过担保法知道担保是财产原件或财产证书原件交到质权人手中，等票据期满时，质权人可以将票据金额拿来，当主债权先于票据权利实现的时候，债权人就可以将票据权利多退少补，当主债权后于票据权利实现的时候，债权人就可以持有这张票据，将这张票据金额先提示付款提存起来，将来多退少补。这就是票据的背书，背书要求连续，这点请同学们仔细阅读票据法及教材的有关内容。四、承兑承兑咱们前面讲过了，“承”就是承诺，是保证，“兑”就是兑付，是付款。承兑就是保证付款的意思，这里的承兑特指银行的承兑。银行拿出自己的信用为买卖合同中的买方提供担保，也就是说无论将来他账上有没有钱，银行都要拿自己的钱为买方付款，这样卖方就可以放心大胆地跟他交易了。五、保证保证就是票据在流通的时候，收款人或持票人不相信这张票据到时候可以拿到钱，这时出票人或背书人就可以找个第三人来，在票据的背面写上一旦不能付款由保证人承担保证责任，保证责任也就是无条件付款的责任。这里请同学们注意的是票据法上的保证和担保法上的保证不一样。有以下几点：第一，不得附加条件，如果附条件，条件无效而保证有效；第二，如果保证人未写明被保证人是谁，票据承兑前视为对出票人做的保证，票据承兑后视为对承兑人做的保证，也就是说保证责任要提前。票据保证就是在票据上设定一层担保，一旦这张票据到时候不能得到付款就由保证人承担连带责任。六、付款付款是履行票据义务的一种行为。付款是指付款人依照票据法规定无条件付款的行为。付款有几个条件：第一个，收款人或出票人必须拿出票据原件才能请求付款；第二个，票据必须到期才能请求付款；第三个，票据付款必须一次完成，不能分期付款，也就是说票据权利不能分割；第四个，付款人必须审查票据表面的情况，比如说背书要连续，不得有不当的记载。付款结束之后，票据法律关系就告消灭。七、追索追索权我们前面讲过它是一种顺序行使的权利。持票人作为唯一的权利人在他得不到付款时就可以向前手追索。谁把票据给他谁就是前手，包括保证人、背书人、承兑人都是他的前手。他的追索不受顺序、人数限制。如果他有五个前手，他可以追第一个、第三个，也可以追索直接前手，这都没有关系。为什么要这样做呢？为了保障票据付款的权威，票据是一种无条件付款的法律文件。不受人数的限制，可以追一个前手，也可以五个同时追索，目的是为了保证票据权利的实现。追索要有条件：第一，这张票据被拒绝付款或拒绝承兑，就是请求付款得不到实现；第二，要有相应的证明，即拒绝付款证明或拒绝承兑证明；第三，要在一定期限内行使追索权，它是一种除斥期间，多长时间呢？半年之内。从什么时候开始计算呢？从受到拒绝付款或拒绝承兑之时开始半年内行使权利。第四，向谁主张呢？向他的前手主张权利。第五，主张的权利大小。包括（1）本金即票面金额；（2）利息即从付款之日起到拿到钱之日的银行同期贷款利率；（3）必要的合理的费用。这是汇票的基本制度，我们讲了概念、特点和六种票据法律行为，这是我们学习和考试的重点。本票本票的规定比较简单，我们在前面讲汇票时也都提示了，而且本票在实践中运用较少。我国的本票指银行本票，即银行出票银行付款的票据。并且因为是银行付款，所以不能离得太远。银行本票都是指在同城范围内进行付款进行交易。你要怎么开出银行本票呢？你存多少钱给你开多少本票。本票有两种类型，第一种叫定额本票，有500元、1000元，5000元、10000元四种面额，另一种是不定额本票，不管是哪一种，都要现存后取。本票的有效付款期限是两个月，上面有活期存款利率，本票相当于一种活期存单。本票制度要同学们掌握的有：一、本票指银行本票。二、本票是本人出票本人付款。三、本票的付款期限是两个月。四、同城票据，只在同一城市区域或者特定的区域使用。五、银行本票反映银行信用因而受到债权人欢迎但债务人不愿意用因为占用了他的大量资金，当天不能付款还要占用资金的利息。支票一、概念支票是出票人依照票据法规定的条件签发给收款人的一种票据，条件就是有真实的交易或债权债务关系。二、支票如何使用具有符合中国人民银行规定的条件可以签发支票的单位和个人先在银行开个帐户，银行把支票卖给他。然后他在帐户中存钱，先存后用，支票不能透支。比如说他存一万元，就只能签发一万元的支票，超出一万元就是签发空头支票。银行要给他百分之五的罚款，不足一千元按一千元处罚。三、支票的种类支票有两种，分别是现金支票和转帐支票。现金支票是开出这张支票到银行可以拿出现金。因为我国的货币法对票据提取现金有严格的控制，所以开现金支票要符合银行相关的规定。现金支票不能用来转帐，转帐支票不能提取现金。四、支票是一种同城票据支票是一种同城票据，只能是在同城范围内流动。我国比较特殊的是北京、天津的支票可以互相流动，除此之外其他城市只能是在同城范围内使用。五、支票的有些事项可以事后补填比方说由于没找到买主，收款人可以暂时不填；由于没确定交易，票面金额可以暂时不填，但必须事后补填。这是支票的特别规定，支票也可以背书转让也有付款也可以有追索，所以这跟汇票是一样的，请同学们仔细看看关于汇票的法律规定。除此之外，票据法中关于涉外票据的规定是学习内容但不作为考试范围内的要求，希望大家全面掌握票据法律制度。证券法一、证券概念证券的概念教材上有，我这里再讲一个简单的概念：证券就是代表一定货币的法律文件，请同学们注意。证券是一个什么样的法律性质呢？它上面反映一定的货币权利，但这种货币权利又没有实现，它是将来实现的货币权利。证券是代表一定货币的法律文件，这其中有三个问题：第一，代表一定的货币权利，所以证券上都是有面值，无论股票还是公司债券，我们的证券法也是指这两种证券，除了面值之外还有市值，就是这个证券在市场上的价值。第二，证券代表一定的货币权利，也就是说它的代表可能是真实的也可能是不真实的，上面有可能有虚假的情况，所以要求证券发行和交易时都必须遵守证券法规定的条件和程序，尽量让它上面所代表的不真实的内容和情节最大限度地减少以减少风险。第三，证券是一种法律文件，法律文件就要有一定的格式并依照一定的条件和程序，所以证券必须是依照证券法和公司法的规定地条件以及依照相应的程序发行出来的。二、证券法概念（一）、证券法首先是调整证券的发行和交易过程中产生的权利义务关系的法律规范的总和。第二，是规范证券业主体的设立、变更、消灭过程中产生的权利义务的法律规范的总和第三，是反映了一种市场监管关系，即管理层对证券市场主体证券交易行为监管的法律关系的总和。所以证券法实际上反映了三块内容。第一是证券发行和交易行为法；第二是证券业组织法，包括证券公司、证券业协会、证券交易所、证券中介机构的设立变更和消灭过程中产生的权利义务关系的法律规范的总称，第三是证券监管关系。所以它和票据法不一样，票据法是调整票据的出票、背书、承兑、保证、付款等票据法律行为的，完全是行为法，而证券法还有组织法和监管法。（二）、证券法是一个法群，它的法律渊源除了有一个基本法律――《中华人民共和国证券法》之外，还有公司法的内容，担保法的内容，合同法的内容，民法通则的内容，除此之外还有国务院制定的行政法规，证监会制定的行政规章，最高人民法院的司法解释。三、证券的发行1、证券发行注册制。这里介绍的是国外的方法，要发行证券必须注册，与我国现行的制度不同。大家做一般掌握即可。证券发行核准制。核准制是指发行证券要经过监管部门的核准。我们国家证券发行有两种，发行公司债券是审批制，所谓审批是指必须符合法律规定的条件才批准发行公司债券。比方说主体的条件必须是股份公司或国有公司即国有独资公司或两个以上的国有投资主体设立的公司，它们发行的债券才是合法的。这是主体限制。第二是净资产额的限制，股份公司的净资产额不少于3000万，有限公司的净资产额不少于6000万。第三是累计发行公司债券数额的限制，累计发行债券不超过净资产额的40％。第四赢利情况的限制。第五发行债券用途的限制、利率的限制，等等。符合才能发行公司债券。发行股票是核准制。原来我们也是采取核准制。发行股票不一样，它可以采取溢价发行，也就是说，票面价值是一元的，它可以以三元、五元甚至十几、二十元的价格发行都可以。这样它虚拟的东西就多了，监管层对它是否真的代表这么多财产不能做出保证，因此他把审批制改为核准制，从字面上看是审核批准的意思，但实务上不是。实务上是你把发行股票的各种文件交给我，我认为符合条件就批准但不承担责任。如果股票发行错误的话监管层不承担连带责任。2、发行债券的条件。发行是要讲究条件的，我们前面讲了公司债券发行第一是主体的条件，必须是股份公司或国有公司。第二是净资产额的条件，股份公司的净资产额不少于3000万，有限公司的净资产额不少于6000万。第三是累计发行债券累计发行公司债券数额的条件，累计发行债券不超过净资产额的40％。第四赢利的条件，得满足债券一年的利息。第五不得有重大违法情形。第六利率不超过国务院限定的水平，不允许高息集资。第七符合国家的产业政策。这是发行公司债券的条件。3、发行股票的条件。第一个条件它必须是股份公司发行的。第二必须是募集设立的公司，募集又分两种，必须是公募的才能即公募公司。第三创立大会批准。有一个筹备组筹建机构，它不是法人，但它可以行使法人筹备必要的民事权利能力。第四制定相应的法律文件，如各种财务报表、资产评估报告、验资报告、法律意见书齐备。第五要有申请书，这是进行审批。发行除了发行原始股，还有发行增发股，公司成立之后为扩大它的规模，增加它的注册资本它要发行新股也要有条件:第一是一年以上，第二是原有股份已经募足，第三是连续盈利，第四是公司的盈利足够，不少于银行同期的存款收益。除了条件之外还有程序：董事会决议，还有股东大会决议，提交各种财务报表，将申请书报到证券监管部门。这是证券发行核准时的内容。四、信息公开制度（一）信息公开制度的意义为什么特别强调信息公开这个事项呢？它在证券法上的含义，就是证券发行和交易过程中它所代表的财富上的真正的情况。代表一定货币的法律文件，代表了一定财富的法律文件，这个财富是否真正代表了这么多财富？有没有虚假的情况呢？我们不得而知。比如说股票代表公司一元的财产，那么说它是否真正代表了，不知道。如果公司的业绩良好，它是代表了，如果公司生产经营状况正常，盈利状况正常，信用可靠，它是代表了。有许多情况投资者不知道公司的生产经营状况是否正常，它的信用记录是否良好。证券法为了保护投资者的利益，要求上市公司以及为它提供中介服务的证券公司、计师事务所、会资产评估所、律师事务所出具的报告中要将真实的状况及时完整准确地告知给证券市场和投资者，目的是减少发生证券交头的风险。证券是一个死钱，拿出现钱去买东西，买回来的是一种将来的希望，能不能实现呢就不得而知了，我拿一万块钱去买证券是希望这一万块钱将来能超过一万块钱，得到一个回报，这个回报有可能实现也有可能不实现，为了使实现的可靠程度更大一点，所以要对这个证券上所代表的财富的状况有一个了解这叫做信息公开制度。我们证券法上有三个基本的原则，也叫做三公原则，即公开公平公正。其中最重要的一个原则就是公开原则就是将公司的情况如公司股票的情况，公司债券的情况，及时完整准确的告知给投资者，以使投资者做出一个相对准确的判断：第一，我手里握有的证券要不要卖出去，如果公司发展的情景的良好我就不卖；第二，我要不要买进来，如果公司的发展势头良好我可以买进来。反过来如果我手里拥有证券我看到公司的信用不好资产状况不好，我可以不持有可以卖出去。这里面都体现了对证券价值的判断，必须要有准确的信息才能做出判断。这点不但是我们学习的重点，也是今后在从事实务中必须坚持的基本原则，就是说你了解情况才能进行下一步行动。切忌盲目投资，看到大家都买你就买，大家都卖你就卖，这叫跟风，跟风不是一种理智的投资而是一种盲目投资。盲目的话你能跑多快？如同在足球场上，把你的眼睛蒙起来你能跑多快？你再快也跑不过睁着眼睛的人，因为你盲目地跑你看不清方向。只有掌握必要的信息你才能理智地投资，这是信息公开制度的意义。（二）信息公开的内容包括公司的基本情况：名称、股权结构、主业情况、生产经营、资产负债情况、利润分配情况、损益情况等等(三)信息公开的方式我们把信息公开的方式分成两类：第一类是前期公开，即发行证券之前的公开。前期公开（1）发行公司债券的前期公开发行公司债券的前期公开是指债券发行公告，公告上第一要将公司的基本情况介绍给投资者，让他们了解。这个公司发行债券可不可靠？我为什么要买它的债券呢？如果这个公司生产业绩正常发展形势良好而且信用记录一贯良好，你放心地买吧，买了之后我还得起。公告的第二个必要记载的内容是债券的种类，它是一次还本付息的还是贴息的？贴息就是补贴一定利息的债券，比如说你买100元的债券补贴你5元的利息，也就是说你花95元就买到了100元的债券，等到期时可以拿到100。第三种叫附息债券，即附加一定利息的债券，比如说这是100元的债券，附3％的息，每年可以拿到3元的利息。债券上有一长条有一段一段像邮票一样可以撕下来，每撕一截下来可以拿3元的利息。第三个内容是债券的利率，也就是投资的回报。第四个是债券的期限，如果是三年就是比较适中的投资，如果是五年就太长了，因为债券它是将活钱变成死钱的投资，我拿到债券是拿到将来的希望，现在不能用的。那怎么办？还得看债券是否能够流动，将来不要了可以转让给其他人。货币或财产一旦流动就能增加它的价值。（2）发行股票的前期公开发行股票的信息前期公开主要是指招股说明书。招股说明书上反映了股票所代表公司财富的真正含义。它包括公司的名称、注册地点、股权结构、主业情况、生产经营情况、资产负债情况、损益情况、利润分配情况、公司的发展规划等等。把这些情况提出来，让人家做出判断我要不要买这个公司的股票，我买这个公司的股票是相信这个公司能得到发展，到时候能够增值。因为我拿出一百块钱我相信可以拿回超出一百块，而且还要超出社会上同期存款的收益，这才是一般投资的心态。招股说明书要将这些情况告诉投资者，所以不能虚假。为了发行股票，一座厂房还未建好我说建好了，一台机器试制未过关说过关了，一座大楼没盖起来说盖起来了，一个专利没申请下来说已经申请下来了。都有可能造成投资者的误会或者是造成投资者的错误判断。我们要从两个方面注意：第一是投资者自己要看得懂相关信息；另外一个是监管部门要求他们将前期信息必须要准确、全面、及时告知市场告知社会。目的就是防止证券上所代表得财富和市场上反映的价格过分的差距风险。如果证券上代表的是一元，市场上它是一元两元或三元都有一定合理的比例。如果这张证券上代表的是两毛钱而市场上买到是一元两元，这就不合理。这里面就存在欺诈的情况，证券法规定在这种情况下不允许发行人及其中介机构提供虚假的信息误导投资者。因此证券法律制度中对提供虚假信息者要予以必要的处罚。持续公开持续公开即证券发行出去之后证券上代表的财富的状况要持续地告知给持券人――持有公司债券或持有公司股票的人以及潜在的投资者，以使他们决定到底是卖出还是买进。持续公开包括两个，一个叫定期公开，一个叫临时重大事件公开。定时公开定时公开包括每过一年发布一次公司业绩报告的情况即年报，每过半年发布公司半年情况的报告即中报，每过一个季度发布公司上个季度的公司业绩情况的报告即季报。季报，中报和年报都是定期报告。定期报告必须要按时公布出来，目的是让投资者了解该证券所反映的，所代表的公司财富的信息是否准确，是否有变化，以利于他人对持有或卖出做出一个合理的判断。为此证券法规定，如果没有按时公布这些报告的话，它要收到相应的处罚，暂停它的上市交易。为什么？因为没有提供必要的信息，因为股票是代表财富的信息这个信息不准确，怎么使社会相信你，所以要有定期的信息公开。临时重大事件公开什么叫临时重大事件呢，也就是说公司发生一些重要情况足以导致公司证券的行情发生重大波动的情况，比如说公司发生重大诉讼，如果败诉的话，它要承担很大的责任。比如说公司做保证人为他人担保，被拉进诉讼中，一旦债务人败诉，他还不起钱，该公司就要拿钱出来代债务人去还债，代被保证人还债，意味着公司的财产会流失一大块。公司的股票的价格和公司的实际财产是联系到一块，成正比的，也就是说公司的实际财产越多它的股票价格越高，这一点要注意。公司的重大合同，重大诉讼，公司的股权结构的改变，名称改变等等这些证券法中规定的事项要求及时公告，目的是给投资者一个及时的信息，这里头有一个比较通俗的原则，叫做要知道大家都知道，要不知道大家都不知道。在公告之前它是处在一种严格保密的状态之中的。五、证券交易证券交易的方式证券交易的方式有场内交易、场外交易、柜台交易，这些做一般的理解即可。我们前面讲的证券发行是一级市场的交易。一级市场是指证券从无到有的过程――原来没有证券出现，它是通过发行产生的。本节讲授的证券交易制度是证券已经发行出来了，因为证券代表一定的财富代表一定货币，是死钱。我怎么把死钱转化为活钱来用呢？就要通过交易转让出去让其他人持有证券，而我将将来的希望变为活钱现在拿来用。这个市场就是第二次以及第二次以后的交易，所以我们把它叫做二级市场。（一）场内交易场内交易特指我们的深圳证券交易所、上海证券交易所内进行的交易。场外交易场外交易就是指在以上两个交易所之外，即在这两个交易所的中央电脑之外进行的交易。如通过谈判、协商进行的交易。还有一种叫柜台交易。我们是以场内交易为主，结合一些场外交易共同构成我国的证券交易市场。在交易过程中要注意的第一个问题交易的证券必须是合法的发行的。如果不是依照证券法、公司法发行的证券不能交易，也就是说内部发行的股票、内部集资不能交易。第二个问题，证券交易必须以现货方式进行，不能有期货，不能融资、融券。融资就是借钱给人家买证券，融券就是别人想卖掉证券而没有证券可卖，借证券给他卖掉。那么为什么会有融资、融券呢？融资就是借钱给人家买证券，他想低买高卖到时候还钱，假如说他低买了之后证券不能爬高，它还处在低价位或者是它滑下来了，这时候怎么办呢？借钱的人还不了，就有可能导致整个资金链条在这一段崩溃，像多米诺骨牌一样一个接一个地倒下去，这样就造成连锁反映，容易诱发金融风潮。在我们的监管制度不是很有效，整个市场信用建设不是很有效的时候，还不能借钱去买证券，即禁止融资。融券是指在高价的时候卖掉股票，低价买入。比方说股票十元一股，你有一万股。到了跌到八元一股，市值是八万，十元一股时卖出，得到十万，八元再买入，还是一万股，一进一出就能挣两万元。但如何做出准确的判断在低价时买入。但我又没有股票怎么办呢？券商就借股票给他卖了，如果到时候能按照我的预想跌下来，低价买入到时候再把股票还给券商，假如股票不跌反而是往上涨，到时候我就还不了了，怎么办呢？同样会诱发金融风潮，所以我国规定不许融券，必须现货交易。交易过程中有三个原则，第一个是时间优先，谁先提出交易要求谁先成交;第二个是价格优先，时间相同情况下，谁买的的价高谁先成交谁卖的价格低谁先成交；第三个是数量优先，谁请求买卖的数量大谁先成交，而且是实行集中竞价交易。六、证券上市证券上市我们把它分两种，第一是公司债券上市，第二种是股票上市。公司债券上市公司债券上市是指公司债券发行出来以后，它必须是发行期为一年以上的中长期债券，第二还要符合规定发行的条件比方说公司出于盈利的状态，净资产达到要求。符合这些条件，可以在市场交易。大家知道水流动起来才不会臭，生命运动起来才有活力，证券运动起来，才能保持财富的价值才能增值。公司债券是死钱，通过运动把它变成活钱。债券上市除了刚才我们讲的条件还要有董事会决议、股东会决议、公司章程利润分配情况、损益情况、公司的申请，报证券监管部门的批准然后报证券交易所的批准安排上市。（二）公司股票上市股票代表公司一定财富，上市就可以将所代表的财富流通，这种流通有什么好处？第一个好处是公司的品牌价值在每天的流动中不断地为人们所熟悉了解，就是进行疲劳式轰炸。某某公司某某股票好，就是为它做广告宣传。第二个就是使持股人通过转让使死钱变成活钱，第三个，公司业绩好，人家要买它的股票，原来不是股东现在成了股东，这是一种投资的选择。股票它也要上市才是好的，所以每个公司总是尽量让自己的股票上市。上市要有条件：第一，必须经省级以上政府批准的公司；股东会决议；董事会决议；提供必要财务报表；资产评估事务所的资产评估；注册会计师事务所的审计；律师事务所出具的法律意见，就是说公司的法律文件，符合中华人民共和国公司法证券法，所以没错。这三个中介机构的报告做什么用呢？就是给社会一个担保给他的一种信心，实际上它的含义就是你不相信上市公司你还不相信我吗？我是谁呢？我是依照法律专门成立的中介机构。进行审计、评估、专门出具法律意见的机构。请投资者放心，增强市场信心。要有证券公司对股票的上市辅导，辅导时间是一年。实际上就是对股票不符合法律规定的情况变成符合法律的规定，将必要的条件帮它满足，将做的不好的地方改正过来。要提出申请；证监会予以核准；证交所安排上市；发布上市公告。这也是信息公开，依据这个信息来决定是持有还是抛出是买进还是不买。七、上市公司的收购上市公司的收购就是指在证券市场上把另外一家上市公司买过来或是把它的控股权拿到手。上市公司的收购有两种方式：要约收购、协议收购。其中在交易所收购的是协议收购，也就是说发出要约要收购某个股票，请大家卖给我。大家知道要约是一个法律行为，发出要约后要约人要受自己的要约约束，他必须符合公司法规定的条件、证券法规定的条件、证监会规定的条件、交易所规定的条件才能发出要约。这一点，请同学们仔细看教材及法律、行政规章这里面的规定。第二个叫协议收购，即面对面的一对一的收购，也是一种谈判，这种方式相对简单。这两种方式目的是把对方公司的财产买过来，或是把控股权买过来。买过来控股权之后马上就可以召开临时股东大会。通过临时股东大会就可以改选董事会改选董事，换上我的人之后再改选董事长，我就成了公司的法定代表人。然后改聘经理，然后改换中层干部，这个公司就成了由收购方控制的，就可以按新的规划新的目的新的要求重新经营这个公司。好像它是真正被买过来，事实上是通过控股把经营权利买过来。八、禁止的交易行为大家知道由于证券在市场上进行交易反映的仅仅是证券本身，至于证券是否代表公司财富，证券法规定，在出现这种情况时要特别注意交易的安全，我们的证券法规定有四种情况不能交易。内幕信息1、什么叫内幕信息，就是对公司的股票价格足以产生影响的情况公司的重大合同、重大诉讼、公司股票结构变化等等，这些情况公司采取保密大家都不知道。2、什么叫知情人员，就是知道公司的信息的人员如高层人员、关键职员以及因为工作的关系了解内幕信息的其他人员。知情人员利用内幕信息去交易的话对其他人就不公平。就好像百米跑道，大家都是在起跑线，跑十秒也好十一秒也好都是靠自己的本事。知道内幕信息就可以站在九十米处，而其他人站在零米处。发令枪响“啪”你才跑了十米我就到了终点，这就是不公平的竞赛。比方说知道一个股票上涨我就吃进大量建仓，等上涨后卖掉挣一大笔钱。同样的知道一个股票下跌，我就抛出减损。这样对持股人或者投资者不公平，因此第一个禁止的行为是内幕交易。操纵市场操纵市场是指当事人――大户、机构，利用自己的资金优势信息优势通过自买自卖，或配合联合的方式，我想买进就把价格打的，想卖出我就把价格提高，然后卖出让别人接住这个高价的股票，同样它也会损害其他人的利益。操纵证券市场在世界各国证券法上都是刑事犯罪行为，我们国家法制建设也正在往这方面努力。前些年由于证据不足，事出有因查无实据，操纵市场往往很难追究刑事责任。但是我们制度上是有规定的，将来要求他们承担相应的责任。（三）欺诈客户交易所、证券公司、发行人、中介机构等等他们在进行交易的时候，对客户的股票、资金以及他们委托的命令违反，损害客户的利益。比方说违反客户的交易指令买卖股票，挪用客户的保证金，挪用客户的股票。（四）虚假陈述虚假陈述就是信息误导，它总是与操纵市场、欺诈客户联系在一起的，是综合利用的行为。虚假陈述就是利用虚假信息人为地导致股票市场的波动。比方说他想买进，他就放出虚假信息把市场行情打低。他想卖出，他就发出虚假信息，说公司业绩好，发展前景好，将来会有回报，把股票价格人为地抬高。这四种行为都是对市场的侵犯，也是对其他投资者权利的侵犯。九、证券商制度证券商制度是证券业主体的资格制度。证券业主体包括证券公司、交易所、证券业协会、中介机构，在这里我们主要是指证券公司，证券公司分综合类证券公司、经纪类证券公司两类。请同学们注意的：第一是综合类证券公司的条件和业务范围，第二是经纪类证券公司的条件和业务范围大家要了解。证券业主体做常识性的了解即可，我们的考试的重点主要是放在证券公司部分。第五节证券交易场所，第六节证券交易管理体制做一般掌握。第七章保险法一、保险法概述1、保险的性质保险就是转移风险的一种行为，包括两个组成部分：第一部分是保险人承受风险；第二部分是投保人转移风险。通过转移风险，将可能受到的损失转移出去，从而稳定自己的生活和工作情况。从另外一方面讲，承保人，也就是保险公司接受承保，也就意味着接受他人的风险，为什么能够接受风险呢？就是因为他能够通过众多收入的保费来将保险分散到众多人的保费之中，也就是所谓的“一人为大家，大家为一人”，通过运用“大数法则”，将众多的投保人的保费收入分散给或者分给少数出现保险事故的人，对他进行赔付。保险是现代经济生活中一个必不可少的防范风险，转移风险以及稳定生产、稳定生活的一种金融工具。这是保险的性质，请大家看看教材上和《保险法》的规定是怎样的内容，然后再结合老师讲的保险的概念。小结一下，抓住一个中心思想，保险是由两个部分组成的：一个是投保人的投保，目的是转移风险、防范风险；第二个是保险公司的承保，目的是通过收入众多的保费来赔付少数的损失。这一点请大家注意，整个保险制度都是根据这两个目的、根据这两个方法去操作的。2、保险制度保险制度，也就是说，在法律体系中，要为了能够防范风险、规避风险、承保风险、转移风险、分散风险，必须要有相应的规则、相应的方法、相应的制度来进行规范性的操作。如果没有规范性的操作，那么防范风险和转移风险，本身的风险就很高，保险公司本身是不能承受的，或者说投保人的投报的目的不能达到。这一点，请同学们注意，保险的性质，它是由两个部分组成：对投保人来说，是防范风险和转移风险的性质；对承保人——保险公司而言，是通过分散风险以及以收入的多的保费赔付少数损失的一种法律活动。因此，投保人和保险人都要遵守相应的法律规范，他们的利益才能够得到保障。所以，我们说保险是一个严格规范的法律活动，它比我们前面讲的公司法、合伙法、破产法、票据法、证券法的规范程度、要求更要高。为什么呢？就是因为这种活动，时时在跟风险打交道，如果是我们的活动作的不规范，不但达不到转移风险、分散风险的目的，而且会产生新的风险。3、保险法及其主要原则（一）保险法的概念保险法是指调整保险合同的订立、变更和终止过程中产生的权利义务关系，以及调整保险业主体的设立、成立、变更、消灭过程中产生的权利义务关系，以及保险监管层对保险业主体和保险行为进行监管的法律活动的规范的总称。从这个概念中，我们可以看出它由三个部分组成：保险法第一个调整的是保险合同法，它调整保险合同的成立、履行、变更、解除、保险其他活动中产生权利义务关系，这是第一个最重要的，保险合同法；第二个是保险业组织法，是调整保险公司的成立、变更、消灭，保险代理公司的成立、变更、消灭，保险经纪人的资格，保险业协会以及保险监管层在这个过程中的权利义务；第三个是保险监管方面的内容。这一点和我们刚才讲的证券法有相似之处，也就是说这个法调整三大块内容：第一是行为法，就是保险合同法；第二是组织法，也就是保险业的组织法；第三是监管法。（二）保险法的组成保险法有一个基本的法律——《中华人民共和国保险法》，除此之外，还有《合同法》是它的组成部分。为什么呢？因为保险合同法是合同法的特别法，保险主要是通过合同的形式反映出来的，按照特别法优先适用于普通法的原则，在保险活动中，首先适用保险合同法的规定，当保险合同法没有规定的时候，就要适用合同法的基础内容，合同法总则的内容。比如说，合同的邀约、承诺、合同的变更、解除等等，在《保险法》没有规定时，适用《合同法》的规定。《合同法》是保险法的一个组成部分，除此之外，像《民法通则》、《担保法》、《民事诉讼法》也包括在内。保险法的组成部分：第一个包括宪法，就是关于保障公民、集体财产权利的规定；第二个是法律，以《保险法》为主，包括《合同法》、《担保法》、《民法通则》、《公司法》等内容；第三个是国务院规定的行政法规；第四个是行政规章，主要是以保监会发布的为主；第五个是我国参加或承认的国际条约；第六个是最高法院的司法解释；第七个是地方法规，虽然不多，但是不排除将来有地方法规，特别是一些发达地区，如上海、深圳、广东、福建、大连等，经济越发达，人们对财产或人身的安全越是给予重视，就会设计一些新的险种、一些新的保障措施、保障方法，当国家法律没有规定的时候，地方法规就可能会应运而生，所以地方法规也是保险法的一个组成部分。但是要强调的是，地方法规只在该地区有效。比如说，广东的保险法规、地方法规只在广东省境内有效，离开广东就没有效力；上海的保险地方法规只在上海市有效，离开上海就没有效力，这一点请同学们注意。二、保险公司1、保险公司的设立、变更和清算（一）保险公司的设立首先，我们明白，保险公司是一个金融机构；第二，保险公司是一个特种公司。因为它经营的产品是货币，所以我们把它称之为金融机构。那么，怎样判断一个机构是金融机构呢？就是看它的产品，进来的是什么？出去的是什么？保险公司进来的是保费，出去的是保险赔付金，也就是说，进来的是货币，出去的也是货币，所以它是一个金融机构。那么，金融机构是特种公司，因为涉及到金融，涉及到货币，对整个国家经济影响显然比涉及到一般物资的机构重要得多。因为货币是社会财富的代表，比如钢铁公司、化肥公司、木材公司，都是有自己的物资：钢材、化肥、木材做保障的，所以它的财产即使损失了，也损失不到哪里去，它还是存在的。但假如是金融机构，它的财产一旦受到损失，它的资产受到损失，很可能就不见了，从帐上就消失了，因为货币没有一定的像钢材、化肥、水泥、粮食为代表的，所以金融机构对自己的资产的安全要求特别高，因此保险公司的设立是需要经过必要的程序才能够，这个必要的程序我们把它称之为特别程序。所以，按这种程序设立的公司，我们称之为特种公司。那么，设立保险公司需要什么程序呢？第一，组织机构形式、组织形式是两种形式：第一种是股份有限公司，第二种是国有独资公司。那么，为什么保险公司不能采用有限公司形式呢？这是《保险法》在95年制订时的一个特殊背景，当时是采用公有制为主，为绝对主体，有限公司的投资主体可能会不以国有投资主体为主，因此就将有限公司这种形式排除在外。将来在修改《保险法》时，有限公司这种组织形式要被纳入。但是现在还是国有独资公司和股份有限公司这两种组织形式。第二，成立保险公司必须要有保险行业主管机关的批准。我们的行业主管机关现在是中国保险监督管理委员会，原来是中国人民银行保险司，后来就将保险司的功能分出来，成立保监会。有关保险市场、保险业主体的一系列的行业管理就归保监会。所以，成立保险公司，就必须要经过行业主管部门的批准。第三，必须要有相应的注册资本，不少于2亿。因为保险公司是专门承受风险、分散风险的机构，如果它的本钱不足，就往往办不成事。我们学过公司法，知道公司的注册资本有两个基本的功能：第一个是对内的功能，第二是对外的功能。对内就是生产经营的本钱，所谓“有多大的本钱，做多大的生意”，那么，要求保险公司有两个亿的本钱，这两个亿是保险公司承担风险、分散风险最基本的本钱。对外承担民事责任的能力，两个亿就是承担民事责任，因为投保人将风险转移给保险公司，保险公司在遇到保险合同约定的风险时，必须要赔偿损失。在经营正常的情况下，赔偿损失的钱是从保费收入中就足够支付，但是也不能排除，由于保险公司经营不善，或者说风险预测不善，本来一个险种是收入一个亿的保费，结果赔付超过一个亿，这时就要从保险公司的自有资产中拿出钱来承担责任，就是说用注册资本来承担责任。第四，要有相应的高级管理人员。就是说，保险从业人员、高级管理人员要有从业经验，要有专业背景，要有精算师，以及要有通过保监会的考试，获得保险从业人员资格的其他工作人员。第五，要有一定的组织机构，就是法人治理结构。如果是国有独资公司的，要有董事会、监事会、经理，比较完善的法人治理结构。如果是股份公司，要有股东大会、董事会、监事会、经理。只有制度齐全，才能用好钱。那么法人治理结构，再强调一下，它的目的是什么呢？法人治理结构的目的有两个：第一个是用好公司的财产；第二个是管好公司的财产。第六，要有相应的规章制度。第七，要有必要的营业场所。第八，是保监会规定的其他条件。这就是保险公司的设立，设立就是取得保监会的批准，然后到工商局去办理登记。登记之后成立，登记之日，就是保险公司的成立之日，这时才能正式地对外进行营业。否则，就没有法律资格，也就是没有《民法通则》上所说的民事权利能力，那么它进行的活动在法律上有问题，或者是无效，或者是效力待定合同，或者是给他人造成损失，要承担相应的法律责任。（二）保险公司的变更1．保险公司变更的原因保险公司的变更是适应形势发展的需要，保险公司有可能要扩大，公司的股权结构要改变，公司的经营规模要改变，公司的注册地点要改变；也有可能向不好的形势发展：保险公司要紧缩，缩小规模，要减少分支机构，要减少注册资本，所谓“善败者不死，善胜者不败”。“善败者不死”，缩小了规模就是“善败”。2．保险公司变更的条件第一，要有董事会的决议，如果是股份公司的话，要加上股东大会的决议。第二，决议通过后报保监会批准。第三，到工商行政管理机构办理登记。不办理登记，就没有效力。重大的公司行为必须要登记，这一点，我们以前学过公司法的时候已经讲过了。（二）保险公司的清算清算指的就是算总帐的意思，保险公司不再营业了，要关门了，要“先还债后关门”，这是一个前提。怎么还债呢？清算分两种：自愿清算和强制清算。自愿清算就是由股东会（股东大会）决议，国有独资是由董事会决议之后由国有资产管理部门决定，决定关门清算，清算就是要讲公司的资产全都收集起来，然后将公司的债务收集起来，用财产清偿债务。如果财产能够清偿债务，自愿清算就成功；如果在清算过程中发现，财产不足以清偿债务，比如说，债务是2亿，资产是1亿8千万，不够清偿，就转为强制清算，转为破产清算。破产清算，我们前面学过破产法知道，它是一个民事诉讼程序，是在人民法院的主导下，进行的一种按顺序偿还债务的行为。这里有一个特殊点，我们知道，破产法的偿债顺序是将债权人分成三等：第一是拖欠的职工工资和劳动保险；第二是拖欠的税款；第三是破产债权。而保险法把它分成四等：第一是拖欠的职工工资和劳动保险；第二是保险金的赔付；第三是拖欠的国家的税款；第四是破产债权。这一点与破产法有所区别，保险金的赔付多数是个人利益，个人利益在这里优先于国家利益和集体利益，这里与我们以前学到的政治理论是不相符合的，政治理论要求是先集体利益后个人利益，先国家利益后个人利益，但是按照法律规定，为了保证公平强调的是“小河有水大河满”，公民的利益得不到保障，那么国家的利益也得不到保障，所以应当先满足个人的利益。小结一下：1、清算就是算总帐，2、就是“先还债后关门”，3、资产还不了债就转为强制清算，就是破产。除此之外，还有接管制度，请大家注意掌握。2、保险公司的组织保险公司的组织，是由股东会、董事会、监事会、经理。这种法人治理结构，我们前面公司法已经学过，这里就不再讲了。3、保险公司的监督管理“统一监管”，就是由保监会组织对全国的保险主体、保险行为进行监管。这一点是作为知识面的了解，请同学们看看教材。4、保险公司的业务范围和经营规则保险公司的业务范围，保险公司分为人寿保险公司和财产保险公司，它们各自的业务范围是不一样的。人寿保险公司的经营范围是人寿保险以及意外伤害险。人寿保险也就是在年轻时投保，将现在的收入放在将来用，一旦出现了相应的问题的时候，就是到年老、到体衰，不能工作的时候，用年轻时的投入去解决养老的问题。人身伤害意外险，就是为了防范风险，身体受到意外伤残、意外死亡，由保险公司给予赔付。财产保险公司的业务范围，包括财产保险、以及人身意外险，这是《保险法》新修改之后加进来的。还有责任保险、信用保险始终围绕着将他人的风险揽到自己身上。为什么揽到自己身上呢？因为可以收入保险费，保险费的收入，通过估算和精算，认为必然大于保险赔付。因此愿意承保他人的风险。那么随着形势的发展，新的风险会不断地出现，要求的保险项目、内容、范围也会越来越广，保险公司的保险品种开拓也会越来越多。比如说，人体的保险，原来只保生命和健康，现在可以把健康分解为内脏的健康，内脏的健康可以分解为心脏的健康、肺的健康，肾的健康，肢体的健康小到一个手指，一个拇指，一个指甲，也可以小到一个牙齿，可以到一个门牙，一个槽牙，可以分解得很细。小结一下：保险公司的业务范围，就是保险公司能够承保哪些风险，风险是由保险合同来约定的，而保险公司通过对市场的调查，对风险的预测，对风险的评估，以及对风险的精算，会不断地开辟出新的保险项目以吸引投资者来投资，吸引投保人来转移风险。保险业务的划分，是分业保险制度。就是采用国外保险业的防火墙制度，也就是经营财产保险的不能经营人寿保险。为什么？因为财产保险都是短期保险，都是在一年以内的保险，在一年内不出保险事故，承保的风险就过期了，保险公司就没有责任了。而人寿保险都是很长的，都是10年、20年、30年、50年，甚至比较极端的，一个孩子从一出生就投人寿保险，到他90岁还没有死亡的话，这个风险90年都存在。因此，人寿保险业务，其保险资产运用就同财产保险不一样，所以两种资产不能混在一起运用，不能把人寿保险资产和财产保险资产在一起运用，要分业保险。保险公司也分成两类，一类是财产保险公司，一类是人寿保险公司。在此基础之上，按照金融法的一个基本法则：“不能把鸡蛋都放在同一个篮子里”和“不能在同一个篮子里放进过多的鸡蛋”。保险公司也要把一部分风险分保出去，所以还有一种保险公司叫做再保险公司，这就涉及到再保险的概念。再保险是指第二次保险，是指保险公司和其他的保险公司就保险公司承保的保险，再签订一份保险合同，这份保险合同和原保险既有联系又有区别。联系在于再保险是对原保险责任的分散，区别在于原来的投保人、被保险人不能要求再保险人赔偿损失，而再保险人也不得要求投保人把保险费交给他。这是两个合同关系：原保险是投保人和保险公司的法律关系；再保险是承保的保险公司和再保险的保险公司另外一个合同法律关系。三、保险代理人保险代理人是指由于保险存在着过多的专业情况，靠投保人或被保险人、受益人的行为往往很难做到，缺少专业知识，或缺少时间，因此产生了保险代理人。分为专业代理人、兼业代理人和个人代理人这几种。请大家做一般的了解就行了，这里的理论难点和问题深点都不算多。四、保险合同1、保险合同概述保险合同是指投保人和保险人约定一定的风险，并约定双方各自权利义务的协议。（一）投保人的权利义务，保险人的权利义务这里，最重要的几个问题是投保人的权利义务，保险人的权利义务。投保人的权利就是保险人的义务，保险人的权利就是投保人的义务。因为保险合同比较规范，我们在这里从义务角度来讲。投保人的义务有多少呢？第一，交纳保费；第二，如实告知。就是要讲保险标的的情况完整地、准确地告诉保险人，这是告知的义务。因为保险合同是建立在最大诚信原则基础上的，如果存在风险不告诉给对方，那么保险公司就可能承担不必要的风险，风险系数就高了，就显得不公平了，所以不公平就有可能以保险人、投保人没有履行告知义务，保险人就解除合同；第三，对保险标的有谨慎照看的义务。比如，你的房子、汽车投保了，但还要谨慎照看，不能弃之不管不问；第四，发生损失，及时抢救的义务。就是能够抢救就要抢救，也叫减损义务，减少损失的义务。不能说投保了，反正有保险公司赔，就不管了，这就不符合为人的基本道德，不符合对财产的基本要求，对财产必须要尽到财尽其用，要谨慎照看；第五，通知的义务。在发生保险事故之后，要及时地通知保险人，这是投保人的义务。保险人的义务是多少呢？第一，在发生保险事故时给予赔偿的义务；第二，对投保人、被保险人救助财产发生的减损费用给予赔付的义务；第三，告知的义务。就是告知投保人，要不要投保，保险责任有多大，免除责任是多大，投保有什么意义，不要发生投保错误，如本来是想投保汽车的防盗险的，但是现在投保碰撞险，这就发生了投保错误，这又应该怎么算？（二）订立保险合同的条件第一，必须要有保险利益。保险利益指的是什么呢？是指投保人对投保的标的具有有财产上的利益或人身关系上的利益。那么这个利益指的是什么？分两类合同来看，第一类是财产保险合同，保险利益就是必须对财产具有所有权，或者是占有权，或者是使用权。具有所有权是什么呢？比如说汽车是我的，我就可以投保。占有权是什么？比如说汽车是我保管的，我运输的，我仓储的，我就可以投保。使用权是什么？比如说这个房子是我租赁的，汽车是我租赁的，所以我可以投保。必须要具有相应的保险利益，如果说什么关系都没有的一个财产拿去投保，目的何在呢？动机别人就看不懂了，法律在这里就要“先小人后君子”了，肯定是动机不纯，有可能利用欺诈。人身保险合同的保险利益是投保人和被保险人要有比较亲近的亲属关系，包括夫妻关系、父子关系、父母子女关系和依赖投保人共同生活的关系。除此之外，经过被保险人同意，也可以构成保险利益，比如叔叔可以为侄儿投保，但要经过侄儿的同意，就可以投保，如果没有经过侄儿同意，侄儿太小，那么这个保险合同将来在侄儿发生死亡的时候，肯定就无效了。这里要注意，有保险利益，才有合同。第二，必须是金钱利益。就是说无论是什么利益，都要能折合成金钱。汽车、房子、责任保险、保证保险、信用保险都要能够换成金钱。如信用保险，某一个公司的一个承诺，必须要履行，但在承诺不履行时怎么办呢？不履行就要赔偿损失，造成多少损失，就要把损失变成信用的具体范围，或者信用的金钱大小变成金钱利益。第三．是确定的利益。比如说一个古董，它的确定的利益是很难评价的。在这个古董店去鉴定说这个花瓶值5万块钱，拿到另外一个店说值10万块钱，再拿到一个店说值1万块钱，那么这个利益不能确定。所以，保险公司对这些如文物等一般都不予承保，除非有特别约定。为什么？因为它的利益不确定。2、保险合同的主要内容（一）保险合同的基本条款保险合同的基本条款分成这样几个部分：第一，保险标的及价值。保险标的就是指财产的本身，比如说一幢房屋，承保的是房屋的土建部分还是门窗？还是结构？还是室内的财产？必须要把标的说出来，然后还有它的价值。注意，这里有几个基本概念：保险标的价值和保险金额的价值，保险金额不能高于保险标的的价值，比如一辆汽车价值10万元，那么保险金额不能高于10万，将来的赔付也不能高于10万，即使利用错误投保了15万，万一汽车将来全损，保险公司的赔付也不会超过10万元。这一点请注意，财产保险是损