取缔擅自从事娱乐场所经营活动之我见

取缔擅自从事娱乐场所经营活动之我见新的《娱乐场所管理条例》（以下简称新《条例》）第四十条规定“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔；公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。”本条与旧《条例》不同的是，对擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为，没有设定具体的财产罚则，而只是要求相关执法部门予以“取缔”，但由于“取缔”一词的法律属性在法学界具有广泛的争议，在执法实践中往往需要相关立法、行政部门的进一步解释或制定实施细则，方具有可操作性。而新《条例》出台后，并未见相关立法、行政解释及其实施细则，致使许多一线执法部门面对非法娱乐场所经营行为，手足无措，无计可施，陷入执法困境。其实，这完全是由于对该《条例》立法原意及行政法律法规的适用原则缺乏或不能够正确理解所致。一、擅自从事娱乐场所经营活动的形式及性质新《条例》第九条规定“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；设立中外合资经营、中外合作经营的娱乐场所，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。……有关法律、行政法规规定需要办理消防、卫生、环境保护等审批手续的，从其规定。”第十一条规定“申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。娱乐场所领取营业执照后，应当在15日内向所在地县级公安部门备案。”显然，违反上述规定，即应认定为擅自从事娱乐场所经营活动。具体有以下几种表现形式：1、未办理娱乐经营许可证、相关部门批准手续和工商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即无证无照无手续。2、已办理娱乐经营许可证但无相关部门批准手续，也未办理工商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照无手续。3、已办理娱乐经营许可证和相关部门批准手续，但未办理工商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照有手续。4、有工商营业执照，但娱乐经营许可证已被注销、吊销或者有效期届满后仍未按照规定重新办理，擅自继续从事娱乐场所经营活动，即有照无证。5、营业执照被注销或者吊销，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事娱乐场所经营活动，即超期限无照经营。6、有工商营业执照但超范围从事娱乐场所经营活动，即超范围经营。以上几种形式的擅自从事娱乐场所经营活动归纳起来无外乎两种性质：即非法市场主体的非法行为和合法市场主体的非法行为。他们同样违反了《无照经营查处取缔办法》及《城乡个体工商户管理暂行条例》、《个人独资企业法》、《公司法》等市场主体法规的相关条款规定。这就是所谓的一种违法行为违反多种法规法条的现象，在行政法律法规适用上，有可能产生冲突和矛盾。二、法律法规适用问题的法理基础及原则而来。旧《条例》第三十一条规定“违反本条例规定，擅自设立娱乐场所经营单位的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得和从事违法经营所使用的器材设备等，违法所得4，000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足4，000元的，并处4，000元以上20，000元以下的罚款。”显然与新《条例》第四十条的规定有很大的不同。但这种修订，绝不是立法者的随心所欲，是有其一定的立法依据的。本条列举的违法行为主要是未按规定办理登记手续擅自从事娱乐场所经营活动，违反的是国家行政许可制度，破坏的是市场准入秩序。近年来，涉及市场主体准入的法律法规已比较完善，娱乐场所经营单位作为市场主体的一部分，其准入理应受到这些法律法规的调整。因而，新《条例》的修订，就不可能不与现有的相关行政法律法规相衔接，以免重复或发生冲突，给执法带来困扰。而这正是立法者的本意。纵观本条新、旧《条例》的表述区别，我们不难发现，立法者对旧《条例》的修订主要关注的是与市场主体准入的一般性法规，即《无照经营查处取缔办法》相衔接，同时也兼顾了其他市场主体登记管理法规。表现为：1、违法行为的表述。旧《条例》规定为“擅自设立娱乐场所经营单位”，新《条例》则表述为“擅自从事娱乐场所经营活动”，前者仅仅包含未经登记而擅自设立的非法市场主体，而对《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（四）、（五）项列举的超期限、超范围经营以及违反其他市场主体法规的合法主体的非法活动，则没有涵盖，后者不仅包含了非法市场主体的非法活动，而且也包含了合法市场主体的非法活动。2、行政职权机关。旧《条例》规定为“工商行政管理机关”，新《条例》规定不仅有工商行政管理机关，而且有文化管理部门、同时还赋予了公安机关的职权。《无照经营查处取缔办法》第四条第二款规定：“前款第(一)项、第(五)项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”立法者依据上述规定，赋予了文化行政管理部门的取缔权能，同时为了加大对擅自从事娱乐场所经营活动的取缔力度，还赋予了公安机关在在查处治安、刑事案件时的取缔权能，但剥夺了其他行政审批部门的查处权。3、法律责任的承担。对于擅自从事娱乐场所经营活动，旧《条例》不仅赋予职权机关“取缔”权能，而且明确了财产罚则。新《条例》删除了财产罚则，仅仅保留了“取缔”权能。之所以这样修订，主要是因为《无照经营查处取缔办法》第九、十四、十五、十六条已经涵盖了对擅自从事娱乐场所经营活动的查处取缔办法，包括具体的行政强制措施和行政处罚种类和幅度。旧《条例》的规定显然与该《办法》相重复且不相一致，新《条例》如果继续予以保留，行政法律法规的适用问题仍然长期存在下去，这不符合立法原则。4、取缔的手段。旧《条例》称“予以取缔”，新《条例》称“依法予以取缔”，多了“依法”两字，相当耐人寻味。根据上述“取缔”一词法学内涵的解读，则不难理解这一变化。由于“取缔”具有模糊和不确定性，在执法实践中需要相关法规法条的规定或立法、行政解释的明确，才能适用。由此可见，旧《条例》明确的取缔手段就是第三十一条的财产罚则；而新《条例》自始至终的条文中都没有发现与取缔相关的行政强制措施和行政处罚方式，显然是考虑到了其他相关法律法规的规定，因而加入“依法”二字，即依据其他法律法规的规定，在这里主要是《无照经营查处取缔办法》及其他相关市场主体登记法规中规定的行政强制措施和行政处罚方式。国务院法制办公室2006年9月27日给文化部的《国发秘函[2006]377号》函：“文化部办公厅：你部关于提请对《娱乐场所管理条例》有关问题进行解释的函（办市函[2006]429号）收悉。经研究，现就《娱乐场所管理条例》具体应用问题复函如下：依照《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）第十七条的规定，文化主管部门作为许可审批部门，在依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定查处擅自从事娱乐场所经营行为时，应当依照《办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施处罚。”就足以证明了这一点。四、擅自从事娱乐场所经营活动适用依据及取缔办法根据以上分析，新《条例》的制定与其他相关法律法规并不存在冲突和矛盾，因此在适用时，并不存在法律法规的选择问题，对于擅自从事娱乐场所经营活动，理应依据新《条例》第四十条的规定，同时依据《无照经营查处取缔办法》及其他相关市场主体登记管理法规的规定，确定取缔职权机关及其应采取的行政强制措施和行政处罚方式。文化部门取缔擅自从事娱乐场所经营活动，应依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定,同时依照《办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施行政处罚，无用置疑。但工商部门在取缔擅自从事娱乐场所经营活动时，除此之外，还应根据《无照经营查处取缔办法》第十四条规定“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”，依据行政法律法规适用原则，适用其他相关市场主体登记管理法律法规予以行政处罚，而市场主体登记管理法律法规对于无照经营的行政处罚，相较于《无照经营查处取缔办法》，则相对较轻。因此，在具体适用时，应区分以下几种情况：1、无照无证无手续、有证无照无手续经营活动，因其不具备相关市场主体的经营条件，不完全具备市场主体登记条件，具有较大的社会危害性，参照文化部门的处罚，按照过罚相当原则，工商部门应依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定，同时依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施行政处罚，而不应当考虑适用其他市场主体登记管理法规。2、有证无照有手续经营活动，其基本上已经具备了市场主体的经营条件，具备了领取工商营业执照的基准条件，工商部门应依照《娱乐场所管理条例》第四十