湖南理工学院法理学课件之第五章-法的历史发展

第五章法的历史开展教学目的：了解法的产生原因，了解不同类型的法；了解法系、大陆法系与英美法系；理解法律开展的途径与方式，运用法律开展的理论正确分析中国法制现代化进程的曲折性。教学重点：大陆法系与英美法系的特点。法律开展的方式及不同方式对我国法律开展的借鉴意义。教学难点：不同法律开展方式及其对我国法律开展的借鉴意义。教学手段:多媒体学时分配：理论学时4学时第一节法的起源一、原始社会概况〔一〕原始社会的生产力水平与组织结构原始社会是人类历史开展的早期阶段。没有国家，也没有法律。首先，生产力水平难以为法律的存在提供经济根底。其次，没有给法律的存在提供权力根底。〔二〕原始社会的行为标准任何社会都需要有人所共同遵守的行为标准，从而为人们的行为提供模式、规定界限，以协调人们之间的关系，确定社会生产和生活所必要的秩序。行为标准是社会调整的主要依据。原始社会是一种“有秩序的无政府状态〞，存在自己的社会组织，有自己的社会标准——原始习惯。原始人在长期共同生产和生活中自然形成的、世代相传的共同遵守的各种行为规那么，统称为原始习惯。原始习惯对全体氏族成员具有普遍约束力，氏族成员的冲突和纠纷大都通过原始习惯予以解决。二、法的起源的一般规律〔一〕法的起源的根本原因是社会生产力的开展。〔二〕法律对人们行为从个别调整开展成为标准性调整。〔三〕法的起源经历了从氏族习惯到习惯法，再到成文法的开展过程。〔四〕法的起源过程受到宗教标准和道德标准的深刻影响在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、并且具有特殊强制力的习惯法，以团结全体氏族社会的成员，维护社会的存在和开展，对违犯习惯法者采取特殊的强制措施。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。习惯法是取得国家意志、由国家认可为法律的人们在生产和生活中约定俗成的行为标准的总和。随着社会的进一步推进，法律科学的进一步开展，习惯法又开展为国家进行的广泛立法，出现了更为完善的法律形式----成文法。最早的成文法如古罗马的《十二表法》和古巴比伦的《汉谟拉比法典》等，大都是习惯法的记载；以后，就不限于对已形成的习惯法的记载，而是有预见性地制定新的法律标准，因而具有更大的自觉性。生产力和社会分工的开展，产生了私有制、阶级和国家，法也就产生了。国家与法都是社会矛盾不可调和的产物。法的起源的从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和开展过程，同时也就是一个对人们行为从个别调整到标准性调整的过程，是由自发形成的标准到自觉制定或认可的标准的过程。第二节法的历史类型一、法的历史类型的概念法的历史类型是依据法所赖以存在的经济根底及其表达的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。法的历史类型是与社会形态相联系的概念。按照划分法的历史类型的标准，法律开展史上曾先后产生过四种类型的法律制度，即，奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。二、古代法律制度奴隶制的法律制度奴隶制的法律制度是人类历史上最早出现的剥削阶级类型的法，是随着私有制、阶级和国家的出现，在氏族制度的废墟上建立起来的。奴隶制的法律制度具有如下重要特征：〔一〕

否认奴隶的法律人格，公开确认对奴隶的人身占有；〔二〕

惩罚方式极其残酷，带有任意性；〔三〕

在自由民内部实行等级划分；〔四〕

奴隶制法明显带有原始习惯的某些剩余。封建制的法律制度

大多数封建制法是在奴隶制崩溃之后建立起来的。由于受特定历史条件影响，也有一些封建制法是由处于氏族社会末期的民族在征服了实行奴隶制的地区之后，为适应所统治地域的社会生活条件而建立。

封建制的法律制度具有如下四个重要特征：肯定人身依附关系、封建等级森严、维护专制王权和刑罚严酷、野蛮擅断。三、近、现代资本主义法律制度资本主义法通过资产阶级革命最终确立。资本主义法律制度以资本主义私有制关系为根底，所表达的国家意志来自于占社会少数的资本家阶级，属于剥削者类型的法。资本主义法律制度又是在资本主义的市场经济和民主政治条件下存在和运行的，是近、现代法律文明的一种形态，其奉行的许多原那么也就明显不同于古代法律制度。资本主义法律制度的原那么〔一〕私有财产神圣不可侵犯原那么首次出现在1789年法国《人权宣言》：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。〞〔二〕契约自由原那么资本主义法律制度首次把契约自由上升为调整社会经济关系的根本原那么。它意味着成认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，可以在法律所界定的广阔领域中自主地处分自己的利益和权利，并在交往各方达成合意的条件下建立或改变彼此间的权利、义务关系。这一原那么是市场经济关系本质要求在法律上的表达。可以说，契约自由原那么不仅为重新安排和调整经济生活提供了新的准那么，也由此而对整个社会生活的重新安排和调整提供了参照，从而，现代文明、现代法制的第一种形态——资本主义文明和法制才能得以确立。〔三〕法律面前人人平等原那么法律面前人人平等原那么最根本的精神有三点：第一，所有自然人的法律人格〔权利能力〕一律平等。第二，所有公民都具有平等的根本法律地位。第三，法律平等地对待同样的行为。法律面前人人平等原那么确实立，是人类社会从古代法律制度进入现代法律制度最主要的标志，是等级社会和专制国家的死亡宣告，因而具有划时代的意义。此外，资本主义法律制度还有人民主权、法律至上、有限政府、分权制衡、普选代议制等许多重要原那么。

四、社会主义法社会主义法是建立在社会主义经济根底之上的上层建筑，是工人阶级及其领导下的广阔人民共同意志和根本利益的表达。社会主义法的特征：第一，阶级性与人民性的统一。第二，国家意志与客观规律的统一。第三，公民权利与义务的统一。第四，国家强制实施与人民自觉遵守的统一。

此外我国当前的社会主义法律制度还具有一国与两制的统一、国情与公理的统一等特征。第三节法系一、法系的概念英文表述Legalgenealogy或legalfamily。但凡具有相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个法律家族，即法系。法系的划分：一般认为，人类历史上曾经出现过五大法系，即中华法系，印度法系，伊斯兰法系，罗马法系和英美法系。按照法学界的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而开展起来的各国法律制度的总称。二、大陆法系与英美法系的区别

第一，法律渊源的不同。前者是成文法系，其法律渊源不包括司法判例。后者的法律渊源既有成文法，也有判例，而且判例法占有非常重要的地位。第二，法律结构的不同。前者由法典构成法律体系的主干。后者的法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而开展起来的。第三，法官的权限不同。前者法官只能适用法律而不能创造法律。后者的法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。第四，诉讼程序的不同。前者的诉讼程序以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点，后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人〞而不能参与争论，即对抗式〔也称抗辩式〕程序。三、比较法学〔一〕概念：比较法学是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其根本研究方法的法学学科。比较法学的研究领域和范围：两个以上不同国家或地区法律制度及法律文化。不仅比较研究法律制度、法律概念、法律规那么，也对各种法律实践、法律文化等进行比较研究。〔二〕比较法学的功能其一，有助于跳出法学地方主义的局限，深入地洞察法律现象本身。其二，有助于面向整个世界，并赋予法学以世界意义。其三，承担着一定的实践功能：1、提供立法资料；2、辅助法律解释；3、提升法学教育水平；4、促进法律协调和正常化。第四节法律开展一、法律开展与法制现代化〔一〕法律开展的概念是指与社会经济、政治和文化等的全面开展相适应、相协调的，包括法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。〔二〕法制现代化的概念及其内容

是指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应地由后进的传统性的法制向现代型法制转化的连续性的开展过程。法制现代化包括法律标准体系、法律组织机构、法律设施、法律原那么、法律精神、法律意识等方面的现代化。〔三〕法律开展的模式内发型模式是指由社会自身力量产生的内部创新，经历漫长过程法律变革的道路，是因内部条件的成熟，而从传统法制走向现代法制的转型开展的过程。外发型模式那么是因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致后者发生进步转型的过程。〔一〕法律继承的概念与特征是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。三、法律继承特征：第一，每一种新法律对旧法律的否认，都不是单纯否认或完全抛弃，而是否认中包含肯定。第二，从主体的角度看，法律继承是一种批判的、有选择的继承，在否认旧制度所固有的阶级本质和整体效力的前提下，赋予新的阶级内容和社会功能，使旧的制度标准成为新法律体系的有机组成局部。2、法律继承的根据：第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在。第二，法律的相对独立性决定了法律开展过程的延续性和继承性。3、法律继承的内容：第一，法律技术、法律概念；第二，反映商品—市场经济规律的法律原那么和标准；？第三，反映民主政治的法律原那么和标准；？第四，有关社会公共事务的法律规定。四、法律移植1、概念：指“特定国家(或地区)的某种法律规那么或制度移植到其他国家(或地区)。〞即：在鉴别、认同、调适、整合的根底上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成局部，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。2、法律移植的必然性和必要性：第一，社会开展和法律开展的不平衡性决定了移植的必然性。第二，人类的社会生活、社会秩序以及国家治理等事务中具有普遍的、共同的规律决定了法律移植的必要性。第三，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。?第四，是对外开放〔准确地讲：“国际交往〞〕的应有内容。第五，是法律开展的必然需要。3、法律移植的实践操作：〔1〕法律移植主要有三种情况：第一，经济、文化和政治处于相同或根本相同开展阶段和开展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同。第二，落后国家或后开展国家直接采纳先进国家或兴旺