华东政法大学经济法学院《617经济法学（经济法、商法、金融法）》历年考研真题汇编（含部分答案）

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2013年华东政法大学617经济法学（经

济法、商法、金融法）考研真题（回

忆版，不完整）

2012年华东政法大学经济法学（经济

法、商法、金融法）考研真题（回忆

版）

2010年华东政法大学607经济法学考研

真题

2009年华东政法大学607经济法学考研

真题

2008年华东政法大学607经济法学考研

真题

2007年华东政法学院经济法学（经济

法、商法）考研真题及详解

2006年华东政法学院经济法学（经济

法、商法）考研真题及详解

2005年华东政法学院经济法学（经济

法、商法）考研真题及详解

2003年华东政法学院经济法学（经济

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2002年华东政法学院经济法学（经济

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2001年华东政法学院经济法学（经济

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2000年华东政法学院经济法学（经济

法、商法）考研真题及详解

1999年华东政法学院经济法学（经济

法、商法）考研真题及详解

2013年华东政法大学617经济法学（经济法、商法、金融法）考研真题

（回忆版，不完整）

2012年华东政法大学经济法学（经济法、商法、金融法）考研真题（回

忆版）

2010年华东政法大学607经济法学考研真题

2009年华东政法大学607经济法学考研真题

2008年华东政法大学607经济法学考研真题

2007年华东政法学院经济法学（经济法、商法）考研真题及详解

【经济法学专业卷】

（考试科目：经济法、商法）

经济法部分（75分）

一、名词解释（每小题6分，共30分）

1．经济行政法论

答：经济行政法论是国家运用行政权力对国民经济实行组织、管理、监

督、调节的法律规范的总称。在行政法学者的著作中被视为行政法的一

部分。有的行政法著作．将经济行政与文化教育行政合并，称为“保育

行政”。在中国，经济行政法也是经济法学的几种主要理论观点之一。

《民法通则》的颁布表明，中国的经济立法采取了由民法和经济行政法

对国民经济进行综合调整的体制。

经济行政法主要包括有关计划、价格、产品质量、信贷、税收、土地及

其他自然资源、市场活动以及工业、农业、商业、基本建设等部门的管

理和监督的法律法规，以及关于经济行政机关的权利义务和隶属关系等

方面的法规规定；它是发展有计划的商品经济，保障改革和开放的顺利

进行，实现国家对国民经济的宏观控制和管理的重要法律形式。

2．金融监管概念及其目的

答：狭义的金融监管是指金融监管当局依据国家法律法规的授权对整个

金融业（包括金融机构以及金融机构在金融市场上所有的业务活动）实

施的监督管理。广义的金融监管是在上述监管之外，还包括了金融机构

内部控制与稽核的自律性监管、同业组织的互律性监管、社会中介组织

和舆论的社会性监管等。

金融监管目标是实现金融有效监管的前提和监管当局采取监管行动的依

据。金融监管的目标可分为一般目标和具体目标：一般目标应该是促成

建立和维护一个稳定、健全和高效的金融体系，保证金融机构和金融市

场健康的发展，从而保护金融活动各方特别是存款人的利益，推动经济

和金融发展；具体监管目标各国有差异。

3．外资并购

答：外资并购也称并购投资，是与新建投资相对应的一种投资方式，本

质上是企业间的产权交易和控制权的转移。并购一般没有新的固定资产

投资，因此与新建投资相比，外国企业可以更快地进入市场和占领市

场。外资并购在我国很早就存在，主要是中方以资产作价同外方合

资，-实现存量资产利用外资。

4．商业贿赂

答：商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手

段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂行为的特征有三：（1）主

体是经营者，具有贿赂对方单位或者个人。作为商业贿赂主体的经营者

不限于法人，除法人外，还包括其他组织和个人。法人也不限于企业法

人，还包括从事经营活动的事业单位法人、社会团体法人。（2）目的

是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取

优于其他经营者的竞争地位。（3）手段有两类，即财物手段和其他手

段。当然，商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都要给

予刑事制裁，但在行政责任上是不同的，商业贿赂由工商行政管理机关

根据（反不正当竞争法）给予行政处罚，其他贿赂要受党纪政纪处分。

5．税收保全制度

答：税收保全制度是税法修改后新增加的制度，是指税务机关可按法定

程序依法拍卖或者变卖所扣押查封商品、货物或者其他财产，以拍卖或

者变卖所得抵缴税收。税收保全是税务机关对由于纳税人的行为或者某

种客观因素造成的应征税款不能得以有效保证或难以保证的情况，所采

取的确保税款完整的措施。纳税人不能提供纳税担保的，经县以上税务

局（分局）局长批准，税务机关可采取税收保全措施。

二、简答题（每小题10分，共30分）

1．简述经济法产生的社会原因。

答：通常认为，现代民法源于古罗马市民法。民法主要是为了保护从事

交易的人们权益和利益，保障商品的正常流通，保证交易秩序的井然有

序。因而，为适应商品交换的要求，保证人格的独立性，保证商品交换

者实现利益的最大化，也就形成了近代民法的三大基本原则：私有财产

神圣不可侵犯、意思自治原则、过错责任原则。民法的这三大原则在法

学领域中确立了权利本位主义，可以说都是自由精神的体现。近代民法

在一段时间内大大地推动了自由商品经济的发展，但是随着商品经济的

发展，民法的一些局限性也就逐渐地显露出来了：

（1）总供给和总需求之间不平衡，导致经济危机。

（2）部分大企业滥用垄断地位，导致实质不平等的交易。

（3）产品责任问题凸现，过错责任难以规制企业，普通公民难以举

证。

（4）环境生态问题突出。

为了弥补民法的各种不足，经济法应运而生。可以说，经济法就是为了

弥补民法的不足，是自由资本主义在其发展到一定阶段完全由民法对市

场经济进行法律调整遇到障碍的必然结果。

单纯以私法手段对市场经济进行法律调整已不能适应现代市场经济的需

要，经济法突破了经济是市民的私事，国家不干预的观念，在尊重市场

主体私权利的前提下，以适度公权力手段对市场经济进行必要的法律调

整。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物；是生产力要求国家干

预市场和政府参与经济的反映；是经济管理的现代化与现代国家介入经

济生活的必然产物。

2．简述研究经济法调整对象的意义。

答：对于经济法的调整对象的研究，主要有两个意义：

一是经济法是否具备独立的调整对象。有相当一部分学者则认为经济法

不具备特有的调整对象、否定经济法的普遍观点。认为“经济法没有统

一的调整对象和方法，所以无论是单个的经济法规或是这些规范的总

和，都不能构成独立的法律部门”。肯定派则认为经济法有独立的调整

对象和方法，坚持经济法的独立法律部门地位。

二是经济法有哪些具体的调整对象。（1）国家在实现宏观调控，促进

经济协调发展的过程中所形成的社会经济关系；（2）国家在调整市场

主体关系、维护公平竞争的过程中所形成的社会关系；（3）国家作为

公共物品的供给者，在完成公共收入和支出的过程中所形成的社会关

系；（4）国家作为国有资产的所有者，在国有资产管理过程中所形成

的社会关系。

3．简述我国2006年两次提高法定存款准备金率的宏观调节作用。

答：法定存款准备金是指金融机构为保证客户提取存款和资金清算需要

而准备的在中央银行的存款，中央银行要求的存款准备金占金融机构存

款总额的比例就是存款准备金率。法定存款准备金率的提高或降低，对

商业银行和其他金融机构的资产业务规模变化，从而对货币供给有重大

影响。也就是说，中央银行通过调整存款准备金率，可以影响金融机构

的信贷扩张能力，从而间接调控货币供应量。一般来说，在其他条件不

变时，中央银行提高法定存款准备金率，则金融机构缴存中央银行的法

定准备金增加，可供自主运用的资金减少，其放款和投资能力削弱，全

社会货币供给随之减少；相反，中央银行降低法定存款准备金率，金融

机构向中央银行缴存的法定准备金存款减少，可用资金增加，其放款和

投资能力增强，货币供给随之扩张。

从2004年开始，外贸顺差持续高涨。由此带来的外汇占款攀升引发了国

内银行体系流动性过剩。因此有必要控制流动性带来的信贷和投资扩

张，但是仅仅依赖公开市场操作手段，达不到金融调控的目的。在这种

形势下，人民银行小幅上调法定存款准备金率，可以适度收紧过量的货

币流动性，促进商业银行提高资金管理水平和优化资产结构，预防经济

过热的发生。

三、论述题（15分）

简论我国制定《反垄断法》对完善市场规制法的意义。

答：备受各界瞩目的反垄断法草案在十届全国人大常委会第二十九次会

议上获得通过，从而为长达13年的《反垄断法》立法过程画上了句号。

《反垄断法》的出台体现了市场经济的本质要求，有利于打破基础领域

的体制性障碍，推动行业竞争，促进优化资源配置，保护消费者的利

益，有利于中国经济应对全球化的挑战，在中国市场经济和市场法制的

发展史上具有里程碑式的意义。

反垄断法是市场经济重要的基本的法律制度。市场经济是竞争经济，竞

争机制是市场经济的根本机制。但市场本身并不具备维护公平竞争的机

制。恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃避风险，总

试图通过某种手段谋求垄断地位。在市场垄断的情况下，不仅不能实现

社会资源的合理配置，还会导致国家在经济和技术上长期落后的局面。

《反垄断法》的立法初衷，即通过惩罚限制竞争的行为，保持市场竞争

机制的良性运转，使得作为市场经济基石的竞争得以健康运转。

在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条件下，经营者滥用市场

支配地位垄断价格、掠夺性定价、强制交易、搭售和附加不合理交易条

件，或相互之间达成价格联盟、划分市场、限制产量等各种形式的垄断

协议，直接危害市场竞争，损害消费者和其他经营者的合法权益，妨碍

了全国统一、竞争有序的市场体系的建立。除此以外，行政机关和法

律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限

制竞争的现象还不同程度地存在。随着经济体制改革的深化，为了给企

业创造一个公平和自由竞争的及市场环境，保证我国经济健康有序地向

前发展，亟需建立反垄断的法律制度。

《反垄断法》的出台有利于更好地保护消费者的利益。在市场垄断的情

况下，“合同自由”不过是垄断者与其交易对手订立不合理交易条件的自

由，也是它们随意排挤竞争者或者随意涨价的自由。中国的消费者向来

处于弱势者的地位，面对一般企业是如此。面对垄断企业更是如此。造

成这一状况的原因，除了受传统的短缺经济的影响之外，维权成本过

高、法律制度不健全也是一个重要原因。

《反垄断法》明确了垄断企业的市场地位，明确规定垄断企业与消费者

的相互关系，这必将起到保护消费者权益、维护市场经济秩序的作用。

《反垄断法》的出台有利于完善我国市场经济的法律制度。从我国的立

法进程上来看，为了适应加入WTO的要求，我国先后修订了外资企业

投资法、对外贸易法、知识产权保护法等涉外法律。

《反垄断法》的出台，是我国加入WTO以后，与国际经济制度接轨的

一个重大举措。这部法律的出台，有利于抑制跨国垄断势力，打击跨国

企业操纵市场价格、产品质量和滥用市场支配地位等限制竞争的行为。

有利于防范外资并购所带来的垄断，促进内外资的平等竞争。中国作为

发展中国家，整个国家的经济实力虽然自改革开放以来有了很大的增

长，但规模小、资金实力薄弱仍然是中国企业的现实。这种情况下，中

国的企业面对强大的外资，反收购能力必然低下，如果不借助外力的影

响，强大的外资就会通过不断的并购．在某些行业形成事实上的垄断。

从现实情况来看，我国的日化行业、橡胶行业已经出现了这样的局面。

反垄断法的出台，就可以避免再出现类似的情况，确保中外资平等竞

争，确保在中国建立一个合理竞争的市场。

《反垄断法》作为国家维护市场竞争秩序最为重要的一部法律，它的出

台将对各个行业竞争意识的提高产生深远的影响，整个社会必将随着这

部法律的出台，加深对市场经济的认识，建立和完善各自企业和行业的

竞争机制，从而使整个国家的市场经济体制得以进一步完善和发展。

但是《反垄断法》不是万能的，仪靠一部法律不可能解决所有的垄断问

题。在市场经济尚未成熟的条件下。社会各方对市场的认识、政府市场

化的观念形成以及消费者和企业对市场的认知程度提高都需要时间。再

加上反垄断法本身还有很多尚待完善之处，可以预见《反垄断法》在执

法初期将遇到不少困难和挑战。但是，从立法开始，以法律的力量向垄

断行为说“不”，同时加快相关领域的改革，因垄断而产生的社会经济问

题也必将获得妥善解决。

商法部分（75分）

一、概念比较题（每小题6分，共12分）

1．破产无效行为与破产法上的可撤销的行为

答：新破产法第33条规定：涉及债务人财产的下列行为无效：为逃避债

务而隐匿、转移财产的；虚构债务或者承认不真实的债务的。本条是关

于破产无效行为的规定，全条共一款，具体规定有关债务人财产的两种

应予无效的行为。

新破产法第31条规定法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的五

种行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。这五种行为都极具破产欺

诈或“假破产，真逃债”的嫌疑，因此，新破产法子以高度关注。第31条

具有丰富的内涵。

根据此条的规定，可撤销行为有以下五种：

（1）无偿转让财产的。

（2）以明显不合理的价格进行交易的。

（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保的。

（4）对未到期债务提前清偿的。

（5）放弃债权的。

破产无效行为和可撤销行为的区别在于：新破产法第33条规定的破产无

效行为在性质上均属于欺诈行为，不论何时发生，均自始当然无效，而

且是法定的无效行为。而对于可撤销行为，在企业正常经营情况下，属

于合法有效行为。而当企业进入破产程序后，法律将撤销权赋予管理

人，以防止债务人对债权人权益的损害。

管理人行使撤销权必须通过法院进行。当法院撤销债务人行为后，该行

为自始无效。如管理人未对可撤销行为行使撤销权，则该行为为有效行

为。

2．超额保险与重复保险

答：超额保险是指当事人在保险合同中规定的保险金额超过财产价值的

保险。财产保险中保险人承担的是补偿实际损失责任，对保险金额中超

过财产价值的部分无赔偿义务。在被保险人出于善意，过高估计财产价

值而导致超额保险时，可按保险标的实际价值相应比例减少保险金额和

保险费，变更合同。在被保险人出于恶意诈欺，为在保险事故发生后多

获赔偿，而故意多报财产价值进行超额保险时，保险人有权解除合同，

并享有要求其赔偿因此造成损失的权利。

重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分

别向二个以上保险人订立数个保险合同的保险。重复保险往往会造成保

险金额总和超过保险标的的实际价值的情况。重复保险并不要求保单承

保完全相同的利益、危险或期限。各保单之间只要存在重叠现象，便属

重复保险。

超额保险和重复保险的区别是：（1）超额保险的当事人在保险合同中

规定的保险金额必然超过财产价值，而重复保险只是可能造成保险金额

总和超过保险标的的实际价值的情况；（2）超额保险的保险人只有一

个，而重复保险的保险人有二个以上；（3）超额保险的保险金额超过

财产价值，而重复保险中各单笔保险的保险金额数额低于财产价值。

二者的相同点是：二者都只存在于财产保险之中，人身保险不存在超额

保险和重复保险问题；二者都很可能造成保险金额或保险金额总和超过

保险标的实际价值的情况。

二、简答题（每小题7分，共28分）

1．简述我国合伙企业的主要形式。

答：我国的合伙企业主要包括普通合伙与有限合伙企业。普通合伙是指

各合伙人共同出资，共同经营，共同承担风险，对外承担无限连带责

任。

有限合伙制是合伙制的一种特殊形式，对外在整体上也同样具有无限责

任性质，但在其内部设置了一种与普通合伙制有根本区别的两类法律责

任截然不同的权益主体：一类合伙人作为真正的投资者，投入绝大部分

资金，但不得参与经营管理，并且只以其投资的金额承担有限责任，称

为有限合伙人；另一类合伙人作为真正的管理者，只投入极少部分资

金，但全权负责经营管理，并要承担无限责任，称为普通合伙人，亦称

一般合伙人或无限合伙人。这就是有限合伙制的主要特点，也是其在组

织安排和制度设计上主要的创新之处。

2．简要分析我国《中华人民共和国公司法》的指导思想。

答：新公司法立法的指导思想体现在以下几方面：

（1）既要强调公司与股东自治，也要维护交易安全新《公司法》与现

有《公司法》相比，应当进一步突出公司自治与股东自治，加大民事法

律规范、任意性法律规范和保护性规范的比重，慎重拟订禁止性规范。

当然，为维护交易安全，《公司法》需要纳入一些必要的行政法律规

范、强制性法律规范和管理性规范。

（2）既要大胆移植国际立法经验，又要着力解决国际立法经验的本土

化公司和公司制度是舶来品。为了最大限度地吸引外资、留住内资，我

国《公司法》修改应当尽可能多地参照国际惯例当然，对发达国家公司

法经验的吸收借鉴应当从我国国情出发，本着洋为中用、择善而从、实

用优先的原则，实现国际经验的本土化。

（3）新《公司法》应当涵盖公司设立与运营中发生的主要法律关系新

《公司法》既要解决好企业进入市场的问题，简化公司设立程序；也要

解决好企业退出市场的问题，填补公司解散程序中的立法空缺，如清算

人缺位的问题；更要解决好公司治理和投融资中的难点问题。

（4）既要强调公司的营利性和股东利益最大化，也要强调公司的社会

责任公司是以营利为目的的社团法人，公司法实际上就是股东权保护

法。股东权的保护程度如何，不仅直接关系到股东个人的切身利益，而

且关系到公司制度本身的存废乃至全社会的利益，股东权保护所具有的

经济意义与社会意义不言自明。

（5）《公司法》的稳定性与开放性要互相兼顾为保护中外投资者的合

理法律预期，《公司法》理应具有相对稳定性，避免由于逐步推出改革

而干扰投资者对法律环境的长远预测。当然．实在不具备一步到位条件

的立法改革，也应逐步推进，避免立法偏激冒进，缺乏可操作性。

（6）在压缩行政权作用空间的同时，鼓励司法权适当介入在大幅度减

少国家行政权对公司生活的不必要干预的同时，要积极鼓励司法权对公

司与其利害关系人之间利益冲突的协调和解决。

3．简述证券投资基金中的主要法律关系的种类。

答：证券投资基金根据其组织形式不同，可分为契约型投资基金和公司

型投资基金。我国最近颁布的《证券投资基金管理暂行办法》所规定的

基金是契约型基金。

契约型投资基金也称信托型投资基金，是根据一定的信托契约原理，由

基金发起人和基金管理人、基金托管人订立基金契约而组建的投资基

金。基金管理公司依据法律、法规和基金契约负责基金的经营和管理操

作；基金托管人负责保管基金资产，执行管理人的有关指令，办理基金

名下的资金往来；投资者通过购买基金单位、享有基金投资收益。英

国、日本和我国香港、台湾地区多是契约型基金。

在国外，契约型基金依据其具体经营方式又可划分为两种类型：

（1）单位型。它的设定是以某卡定资本总额为限筹集资金组成单独的

基金，筹资额满，不再筹集资金。它往往有一固定期限。到期停止．信

托契约也就解除，退回本金与收益。信托契约期限未满，不得解约或退

回本金，也不得追加投资。如香港的单位信托基金就属于此类。

（2）基金型。这类基金的规模和期限都不固定。在期限上，这类基金

是无限期的；在资本规模上，可以有资本总额限制，也可以没有这种限

制。基金单位价格由单位基金资产净值、管理费及手续费等构成，原投

资者可以以买价把受益凭证卖给代理投资机构以解除信托契约抽回资

金，也可以以卖价从代理投资机构那里买入基金单位进行投资，建立信

托契约。日本的开放型投资信托或追加型投资信托属于基金型投资信

托。

公司型投资基金，是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成以盈利

为目的、投资于特定对象（如各种有价证券、货币）的股份制投资公

司。这种基金通过发行股份的方式筹集资金、是具有法人资格的经济实

体。基金持有人既是基金投资者又是公司股东，按照公司章程的规定，

享受权利、履行义务。公司型基金成立后，通常委托特定的基金管理公

司运用基金资产进行投资并管理基金资产。基金资产的保管则委托另一

金融机构，该机构的主要职责是保管基金资产并执行基金管理人指令，

二者权责分明。基金资产独立于基金管理人和托管人的资产之外，即使

受托的金融保管机构破产。受托保管的基金资产也不在清算之列。美同

的基金多为公司型基金。

4．简述票据抗辩限制的基本规则。

答：票据抗辩是票据债务人可以对票据权利人的权利主张提出对抗，从

而拒绝履行票据债务的情形。如本票的收款人向发票人请求付款时，发

票人主张付款日未到而拒绝其请求的行为就是一种票据抗辩。票据债务

人用以对抗票据权利主张的事由，被称为抗辩原因；其依法提出抗辩，

阻止票据权利人行使票据权利的权利，则被称为票据抗辩权。所谓票据

抗辩的限制是票据法规定的票据债务人对特定持票人不得抗辩的限制。

我国《票据法》第13条第1款规定：“票据债务人不得以自己与持票人或

者持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在

抗辩事由而取得票据的除外。”票据抗辩限制的基本原理，就是将抗辩

事由限定在票据债务人与其直接相对人之间，善意受让票据的持票人，

不受票据债务人与其相对人之间抗辩事由的影响。所以，从票据抗辩的

内容上来看，票据抗辩权的限制只发生在票据流通中与人的抗辩有联系

的场合。就以上票据法规定票据债务人不得以自己与发票人之间可能存

在的抗辩事由对抗持票人来说，如票据债务人是承兑人时，汇票的承兑

人之所以对汇票进行承兑，而予以付款就在于他从发票人那里获得了补

偿的资金。其补偿内容可能是发票人曾供给资金；也可能是承兑人对发

票人负有债务，而以承兑汇票，作为偿还债务的一种方法；还可能是发

票人与承兑人之间有信用合同等。上述资金的补偿如有欠缺，承兑人就

可对发票人进行抗辩，但如持票人为发票人以外的人时，承兑人就不能

以发票人没有供给资金为由，而向持票人进行抗辩。

另外，从票据法规定的票据债务人不得以自己与持票人的前手之间存在

的抗辩事由对抗善意持票人而言，仍以票据债务人为承兑人来说，无论

是承兑在先转让在后，还是转让在先承兑在后，承兑人均不得以前手的

抗辩事由对抗持善意票人。

由于票据在流通中的多样性和复杂性，所以票据法对票据抗辩权的限制

也做了例外的规定。

《票据法》第13条第1款，一方面规定债务人不得以自己与出票人或持

票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人，同时又规定持票人明知有抗辩

事由而接受票据的除外。所谓“除外”应理解为，票据债务人仍可以自己

与发票人或持票人的前手间存在的抗辩事由对抗持票人。

三、规范分析题（15分）

《中华人民共和国企业破产法》第135条规定：其他法律规定企业法人

以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本规定的程序。

请结合你所学的法律知识分析上述规定的主要含义及其价值。

答：比较旧破产法，此次新破产法第135条规定扩大了破产制度的适用

范围：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，

参照适用本法规定的程序。”对企业法人以外的组织的破产作出了兜底

性的规定，具有重大意义。

第一，破产不再是少数企业的“专利”，国有企业的破产从以往的行政破

产走向市场化破产：政府由过去全面主导国企破产，走向政府基本退出

破产事务（除部分国企和金融机构破产事务外），这意味着所有企业将

受到同一的“优胜劣汰”市场规律的约束，国有企业的特殊地位不复存

在。市场投资、交易将更趋公平，市场竞争法则将得以有效地发挥作

用。市场中的利益格局和利益预期也将随之发生重大的变化。

旧破产法及最高院关于旧破产法的司法解释都只适用于全民所有制企业

法人（即国有企业）。

民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序”及最高院的司法解释则只

适用于非全民所有制的企业法人。最高院的《关于审理企业破产案件若

干问题的规定》则既适用于全民所有制企业法人．也适用于非全民所有

制企业法人。由此可见在我国不同性质的企业所适用的破产法律制度是

完全不同的，立法体系混乱、规则不明、相互不协调。

这一问题在新破产法中得到了修正。

第二，为缓解其他非法人型企业和社会组织的破产无法可依的问题，新

破产法规定企业法人之外的其他组织（合伙企业、个人独资企业、学

校、医院等）的清算，如果属于破产清算的，可以参照适用新破产法，

相对于原有的破产法只允许国有企业和公司制法人企业破产，第135条

完成了重大突破，将市场上的各种企业主体全部纳入破产法的保护范

围，有利于解决市场退出的问题，促进市场良性健康发展。

但是，新破产法仍然没有将自然人纳入破产范围。这也是破产法今后的

努力方向。

将自然人纳入破产法调整范围，是维持市场秩序的需要。大量的经济主

体以自然人的身份参与市场活动，形成债权债务关系，当出现不能清偿

到期债务的情况，如果没有破产法的规范．债权人势必陷入对债务人财

产的争夺。这种争夺过程导致了资源的浪费，不能最大限度地保证债权

人资金的回收，同时也会损害债务人的利益．造成极高的社会成本。个

人破产制度的缺失最终将会导致个人信用市场的萎缩和社会交易链条的

断裂，严重损害经济体系的效率。正是出于这个原因，各国破产法都对

个人破产的内容进行了规范．确立了个人破产制度。在缺乏个人破产制

度的情况下，一旦出现经济的衰退，消费者无法偿还银行贷款，必然导

致债务清偿混乱，甚至引发金融危机。更严重的是，缺乏个人破产制度

实际上是向消费者发出鼓励他们过度负债的信息。消费者无需面临破产

带来的严重后果，将会低估过度负债的风险，并乐于以超出自身能力的

水平申请贷款。这种过度负债加剧了金融体系的脆弱性，提高了金融危

机发生的可能性。市场经济的健康发展需要个人破产制度，新破产法将

个人破产排除在外，是令人遗憾的，应当及时加以完善，将个人破产制

度引入破产法。

将法律适用范围扩大到承担有限责任的各种所有制的企业法人，已是一

大进步。至于不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业，由于现行法

律规定其合伙人、出资人应对企业债务承担无限连带责任，这些企业如

果破产，必然会连带牵涉到企业合伙人、出资人个人破产问题。关于企

业破产法的适用范围是否包括“合伙企业及其合伙人、个人独资企业及

其出资人”的问题，有的意见认为，将合伙企业及其合伙人、个人独资

企业及其出资人纳入破产法的适用范围，涉及从事经营活动的个人破产

问题。目前，在我国个人信用体系还不健全，尚无有效手段防止个人借

破产之机隐匿财产、逃避债务的情况下，对个人实行破产的条件尚不成

熟，在相关法律修改前，这两类企业的债务清偿问题，仍可按照民事诉

讼法等有关法律的规定执行。

四、论述题（20分）

试总结我国近三年来商事立法的主要成就并阐述商法对经济生活的适用

性特点。

答：2005年，全国人大常委会通过了《公司法（修订）》、《证券法

（修订）》，2006年全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产

法》和修改后的《合伙企业法》基于交换发展起来的复杂多变的商行

为，决定了商法的基本特征：趋利、公平、自由。这些理念，迭见于历

代名家著作，亦为一般人所接受。

由此引伸出的商法的原则，或者说商法的基本内核，决定了商法的制

度，进而体现了现实意义上商法对经济生活的适用性。

（1）体现了商事行为利润最大化的特征商事行为之本质在于追逐利

益。因此，没有任何理由剥夺商人追求利润的权利，相反，应该促进他

们逐利的自由，进而促进共同的繁荣。所以商法严格遵守这一铁律。比

如对于商事组织，特别是公司的资本的增减，商法有程序的规定，但都

不予以绝对禁止，以便于公司根据具体情况做出合理调节取得最大利

润。

（2）体现了经济生活要求贯穿诚信原则此原则基于公平理念之上，规

制了商行为的具体形态。交易的经济学特性——平等体现在道德中为公

平，交易的双方必须不得使用欺瞒手段使对方处于不利地位。这也体现

了交易安全的需要。商行为的广泛与复杂性要求仅仅凭法律的规制是不

够的，必须有道义上的注意才足以保障交易的安全。诚信原则之确立，

不仅有利于保护交易相对人，推而广之，实际上有利于整个市场秩序的

稳定，效率的提高，因此各国商法都确认了诚信原则，我国近三年来商

事立法也贯穿着这一原则。

（3）体现了对简便敏捷的经济活动方式的追求此原则也出于对于经济

性的需要。当今商事行为数量巨大，必须有明确的规定时的交易的进行

便利、快捷，以利于商事关系的流转，由此引申几个原则与制度：①自

由原则：交易基于双方之意思即可成立，通过相互间契约的订立而达

成。这就排除了繁琐的程序与方式，使得交易简便；②交易行为多用固

定形式。比如各种证件如股票、；12票、本票、支票等都使其定型化，

便于使用。又如有价证券的转让，只需已交付或背书方式即可。还有定

型化合同，也是起到了便利交易的目的；③短期时效制度。商事交易反

复进行，要求迅速了结，因此立法上多采取短期时效制度。如诉讼时效

制度；票据付款期限制度：

（4）权利证券化。为促进权利的转让与流通，设立权利证券制度。比

如公司股票、公司债券、仓单、提单、保险单以及票据有价证券；

（5）简易免责的规定。如买受人对于由他地送到之物，如不及时以相

当方法证明其瑕疵存在，就推定其领受时无瑕疵。

（6）体现了经济安全原则商事交易与交易人切身利益息息相关，所以

重视交易安全。为此创设了很多有效的制度，其中主要有：①信息披露

制度。主旨在于增强市场透明度。当事人了解确切的消息有利于保护交

易安全。②要式制度。某些商事交易在形式上应该严格依照法律的规

定，当事人不得随意变更。③外观制度。交易完成后，为重信用关系，

避免给当事人造成意外的伤害，原则上不得撤销。如表见代理。④无因

性制度。无因性制度保证基础行为与派生性行为相分离，基础行为无

效，不影响派生性行为的效力。主要是在票据制度中应用；⑤严格责任

制度。由于商事活动最具社会性，利益性，为保护交易人的合法利益，

许多国家商法都采用严格责任原则，包括无过错原则和连带责任原则。

（7）体现了经济主体的社会责任原则现代社会人与人之间的联系日益

广泛，各种不确定性日渐增大，使得个人本位的局限性与现实的矛盾日

渐突出，社会本位成为矫正私法不足的补充理念。商法也逐渐具备了公

法的性质。商人已经不仅考虑如何盈利，还要关心社会利益，在追逐利

润的同时尽可能的造福社会。其中，最突出的企业的社会责任越来越得

到强调，即企业在处理有关利益问题时必须遵守的法律上的和道义上的

义务和道德感。主要包括：①对相关社会集团的社会责任。对于不同的

人群，企业要尽不同的责任，比如为股东谋取尽可能多的回报，为顾客

提供价廉物美和优质服务，等等。②保护生态环境的责任。企业应对于

保护生态有极高的责任感并积极参与进来。这既是法定的，也是道义上

的要求。③保护消费者利益。企业和消费者是不可分割的。作为商行为

的双方，自然应对对方尽善意的保护。又消费者一般处于弱势地位，对

其利益的保护更见紧要。

总之，我国的商事立法对于商行为的方方面面作了越来越全面的规定，

逐步加强了对交易的效率、公平、安全与社会责任性的保障，对现实意

义中的商事关系极为重要，具有巨大的现实价值，体现了商法对经济活

动的适用性。

2006年华东政法学院经济法学（经济法、商法）考研真题及详解

【经济法学专业卷】

（考试科目：经济法、商法）

经济法部分（75分）

一、名词解释（每小题6分，共30分）

1．中外合资经营企业与中外合作经营企业

答：中外合资经营企业，是指外国的企业、公司和其他经济组织或个

人，按平等互利的原则，经中国政府批准在中华人民共和国境内同中国

的公司、企业或其他经济组织共同投资、共同经营管理、共享利益、共

担风险的股权式合营企业，合资企业的形式为有限责任公司，合资企业

具有中国法人资格。

中外合作经营企业，是由外国的企业、其他经济组织或者个人同中国的

企业或其他经济组织，按照平等互利的原则和中国的法律，经中国政府

批准在中国境内共同投资创办的契约式合营企业。

2．倾销与低于成本价销售的掠夺性定价行为

答：倾销是指在正常的贸易过程中，低于正常价值出口商品的行为。它

已经或有可能给进口国生产相同产品的行业或企业造成损害，因而受到

进口国的反对。

掠夺性定价，又称驱逐对手定价。掠夺性定价是指为了把竞争性厂商从

行业中赶走从而制定一个低价的做法。一般由大企业所为，且该定价是

暂时性的。最终结果是小企业无法继续生存，退出市场，市场集中度重

新增高，竞争活力减弱。表面上看低价使消费者得益，但长期上消费者

利益受到损害。

3．产品缺陷与产品瑕疵

答：产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。

在现代产品责任普遍适用严格责任的条件下，产品责任法已经发展到有

缺陷即有责任，无缺陷即无责任的阶段。

产品瑕疵是指产品质量不符合《产品质量法》第十四条：“具备产品应

当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除

外”“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、

实物样品等方式表明的质量状况”规定的要求，不存在危及人身、财产

安全的不合理的危险，或者未丧失原有的使用价值。

4．直接补贴与间接补贴

答：出口补贴的方式有：直接补贴（DirectSubsidies），是指政府对出

口企业直接给以现金补贴。直接的办法包括价格补贴（即政府按照出口

商品的数量或价值，给予一定现金补贴）和收入补贴（即对企业出口亏

损进行补偿）。间接补贴（1ndirectSubsidies），是指政府间接地通过

降低出口商品成本来给予出口企业的一种补贴。间接补贴的办法包括：

低息货款，外销退税，免费提供服务等。

5．国有企业与国有资产管理公司

答：国有企业指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业

法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限

责任公司中的国有独资公司。资产的投入主体是国有资产管理部门的，

就是国有企业。

资产管理公司是国务院在借鉴国际经验的基础上成立的以解决不良资产

为目的的金融性公司，也是在资本市场上运作的投资银行类公司，投资

银行在我国属于新型金融公司，刚起步，大家还不熟悉甚至怀疑。但是

国际经验表明投资银行是朝阳行业，其社会地位、经济地位均是极高

的，投资银行家也受到人们的尊敬。资产管理公司的主要任务是：收

购、管理、处置商业银行剥离的不良资产，以最大限度保全资产、减少

损失为主要经营目标。

二、简答题（每小题10分，共30分）

1．简述反垄断法适用除外的范围。

答：反垄断法的适用除外，又称适用豁免，是指国家为了保护整个国民

经济的发展，反垄断法中规定的对特定行业或企业的特定行为不适用反

垄断法内容的法律制度。反垄断法豁免制度是各国反垄断共有的一项法

律制度，但因各国国情的差异，其立法形式并不完全一样。纵观世界各

国的反垄断立法，适用反垄断法豁免的一般为以下几种：

（1）国家垄断。国家垄断是指国家凭借政治权力对某些产业领域或经

营活动实施独占控制而形成的垄断。国家垄断一般是为了国家利益或社

会公共利益，通过国家权力的正当安排实现的，受国家的法律保护。从

大多数国家的情况来看，国家垄断的范围呈现出日益狭窄的趋势，主要

在某些特定行业如邮政、烟草等通过专营的形式实行，这些行业不适用

反垄断法。

（2）自然垄断。自然垄断是指由于某些产业的自然性质所形成的垄

断，这些产业内的企业如果实行市场竞争则可能导致社会资源的浪费，

如电信、电力、供水、供气等行业一般都获国家特许实行垄断经营，在

反垄断法适用的范围之外，由国家实行监管。但随着科学技术的发展和

提高经营效率，保护消费者利益的需要，自然垄断行业逐渐实行改革，

适度引入了市场竞争。因此，自然垄断行业就成为受到政府监管和反垄

断法适用的双重规制。

（3）知识产权。知识产权是国家通过知识产权法直接规定的赋予权利

人独占权利，列入反垄断法适用除外范围的垄断，如专利、商标等。给

予知识产权权利人垄断权的目的是激励和保护发明创造的积极性，推动

社会生产力的发展。但是，如果在行使知识产权时凭借独占权从事限制

或者排除市场竞争的行为，导致社会进步的障碍，则也要反垄断法的规

制。

（4）特定的联合行为。有些企业联合行为虽然在一定程度上限制了市

场竞争，但由于其所带来的积极结果能明显地抵消其消极后果，各国政

府会允许这些联合行为得到反垄断法的豁免

2．简评经济民主原则在经济法中的体现。

答：经济生活中之所以要突出经济自由的重要性，归根到底是由市场经

济发展的客观规律决定的。市场经济社会中，市场机制在资源配置中起

主导作用，宏观经济总量平衡、经济结构合理，首先依靠的是市场运行

机制的核心——价值规律的作用，其作用的发挥建立在没有特权的基础

上，这一前提要求市场主体必须拥有一个超然独立于政府之外的活动领

域，自由参与市场，自主决定行为选择，在价值规律的支配下实现资源

的初步配置。计划经济由政府对经济生活进行严格、全面的管制，抹煞

了市场主体的独立性、营利性，剥夺了其经济生活中的自由，由此产生

的后果是经济发展缺乏动力，经济效率低下，国家实力没有增强，人民

生活没有改善。此外，根据经济学对市场的研究，市场本身运转存在一

定的缺陷，即“市场失效”，表现为受市场主体营利性的本质驱使，资源

总是从利润率低的地方流向利润率高的领域，致使一些投资大、周期长

但利润低的公共产品部门得不到足够的投资，而这些部门又为社会经济

发展所需要。在这种情况下，政府通过独资、控股、参股的形式直接投

资于公共产品部门，在“市场失效”领域履行经济管理职能，促进经济结

构优化，为市场主体创造参与经济活动的同等经济环境，践行着平等理

念的客观要求。

经济民主原则不仅体现在宏观调控领域，而且在政府对市场机制运行进

行内部调整的微观规制领域，自由、平等同样是政府关注的重点。市场

运行机制发挥引导资源配置的功能，关键在于市场存在有效的竞争机

制。自由竞争是市场经济的动力之源。市场经济鼓励市场主体采用正当

的竞争手段自由地参与竞争并保护其在正当的竞争行为下占据的市场份

额。但自由竞争不是没有限度的，必须是不损害其他竞争者利益、不损

害消费者权益、不危害整个经济秩序的正当竞争，而如果一方主体实施

了违反上述要旨的不正当竞争行为，它就不再享有自由，而必将遭到关

注平等理念的国家的制止。《反不正当竞争法》对市场上的不正当竞争

行为进行了列举，并规定了实施不正当竞争的市场主体应承担的法律责

任，通过惩罚性的措施维护市场主体享有的平等竞争权。

经济法领域首次倡导的保护弱者理念也秉承了经济民主原则的精髓。竞

争优势的取得最终由市场主体与消费者交易的成功得以实现，交易关系

本属于民法的调整对象，但随着消费者成为市场经济条件下特定的经济

群体，经济法将保护其利益纳入自己的调整范围。在消费领域，买卖合

同是经营者和消费者的交易基础，形式上是自由、平等的双方意思表

示，但是实际上经营者就产品质量等级、价格形成等信息方面享有明显

的优势地位，相对而言消费者是弱势主体，可以说形式上的自由掩盖了

实质上的不平等，单纯依靠调整平等主体之间财产关系、人身关系的民

法保护消费者权益，力度存在明显的不足。

因此，法律规定了双倍返还的民事责任制度，即欺诈方应承担受害方购

买商品价款或接受服务费用双倍返还的民事责任，而不是仅仅限于支付

的返还，这体现了经济自由与经济平等不可分割的关系。

3．简论市场监管法中的公正监管原则。

答：市场监管法的原则是体现在市场监管法律规范中的基本准则，是对

市场监管立法、司法、执法有普遍意义的指导思想。

公正监管原则是市场监管中的基本要求，适用于市场的各方当事人。公

正首先要市场公开：入市条件公开、程序公开；市场活动公开，正大光

明、开诚布公，不允许作伪行骗、地下交易；经营者信息公开、管理者

办事公开。其次要环境公平：主体地位平等、．交易机会均等、法律规

划统一；创设公平利用信息、公平竞争、公平交易的环境；市场主体共

同负担监管成本，共同防范市场风险，共同享有市场繁荣产生的利益。

更要管理公正：监管者对市场活动主体一视同仁，同样保护、同样制

约；监管者依法监管、严肃执法，不滥用权力，也不放弃权力，不搞差

别歧视，更不搞权钱交易。市场监管法的任务就是根据各类市场的特

点，将公正监管原则细化落实为各市场的具体规范。

三、论述题（15分）

结合近几年来我国宏观调控的具体情况，阐述宏观调控法的法律宗旨。

答：“加强和改善宏观调控”是发展市场经济的内在要求，以我国财政部

门为例，面对2003年以来经济运行中出现的固定资产投资局部过热、因

粮食生产滑坡引发的通货膨胀压力加大以及煤电油运紧张等形势变化，

2004年财政部门在党中央、国务院的领导下，积极落实科学的发展观，

全面贯彻中央的各项宏观调控措施，积极主动地制定实施了一系列财政

政策措施。一是通过推进“两减免三补贴”政策（减免农业税和农林特产

税、实现粮食直接补贴、良种补贴和大型农机具购置补贴），促进粮食

增产和农民增收，弥补薄弱环节；二是通过调整控制财政投资（特别是

国债投资）的规模、方向和进度，减缓固定资产投资的膨胀，实现经

济“降温”，2004年全年结转国债资金456．9亿元；三是通过加大对教科

文卫等社会事业领域支持，进一步优化财政支出结构；四是通过加大对

改革成本的支付，推进经济体制改革，鼓励制度创新，2004年中央财政

及时安排拨付国有企业政策性关闭破产补助资金199．5亿元，共安置职

工53．8万人。分离企业办社会支出43．3亿元。通过支持中国银行、建

设银行、交通银行进行财务重组和改制上市等措施，积极推进金融体制

深化改革。等等。这些财政政策措施的及时出台，对加强我国经济运行

中薄弱环节，抑制经济运行中不健康、不稳定因素起到了重要作用，

2004年我国经济实现了低通胀下的高增长。

从中我们可以总结出宏观调控法的法治宗旨主要有：

（1）提供社会公平与社会正义的需要。这包括两层含义。其一，是指

市场机制无法提供完全的社会公平与社会正义，因为存在信息不对称等

市场失灵情况，市场机制的自动运作会导致“穷者愈穷，富者愈富”的情

况出现，因此就需要国家介入，通过二次分配进行干预，避免此类现象

出现．以实现社会公平与社会正义。其二，国家介入干预需要法制化，

否则就有可能出现行政行为滥用等政府失灵情况，侵害市场主体的利

益。

（2）法治原则的需要。法治原则的形式要求是指法律具有可计算、可

预期和稳定、确定的特征。而宏观调控的法制化，就可以使市场主体对

自己的市场行为进行甄测，使宏观调控的体系、程序稳定与确立，从而

减少国家行政机关的行政恣意行为。

（3）有限政府与责任政府的需要。通过宏观调控法，可以使议会（在

我国为全国人大）对政府的财政预决算等进行控制与监督，以便形成民

主政体之下的有限政府，而非专制时代的无限政府，确保广大人民的自

由与财产的权利。通过宏观调控法，便于追究政府违法行为的法律责任

与政治责任，有助于形成一个负责任的政府。

商法部分（75分）

一、概念题（回答并比较下列各组概念，每小题6分，共24分）

1．商中间人、商辅助人

答：商辅助人是指辅助商人活动的内部使用人。它不是商主体，没有独

立的商人地位。商人与商辅助人的关系通常是委任或支配的关系，商辅

助人以商人的名义开展商事活动，其后果由商人承受。也有学者将上述

商中间人和商辅助人统称为“商事辅助人”，进而将“商事辅助人”分为独

立辅助人与非独立辅助人。独立辅助人自己就是商事主体，其开展的营

业就是辅助其他商事主体的营业。非独立辅助人是指参加商事主体的营

业组织而辅助其营业的人。

商中间人是从事中介活动的商人，也可以说，是辅助商人从事商事活动

的商人。它通常包括代理商、居间商和行纪商三类。

2．民法上的非票据关系、票据法上的非票据关系

答：票据法上的非票据关系是指在票据法中所规定的与票据行为有密切

关系，但却不是基于票据行为所产生的债权债务关系。我国票据法规定

的非票据关系主要包括票据返还关系、利益返还关系和损害赔偿关系。

票据法规定这些票据关系主要是为了弥补票据关系的规范和普通民法规

范的不足。确立与票据权利义务密切相关的特别权利和义务。

民法上的非票据关系，又称票据基础关系，是一种法律根据票据实践的

需要而抽象出来并作出独立规定的法律关系，这些关系虽与票据有关，

但不是基于票据行为，而是作为产生票据行为的基础的法律关系。民法

上的非票据关系主要有三种：票据原因关系、票据预约关系和票据资金

关系。

区别：（1）民法上的非票据关系是票据基础关系：而票据法上的非票

据关系不是票据基础关系。（2）民法上的非票据关系与票据行为无关

系，票据法上的非票据关系与票据行为有密切关系。

3．索赔、理赔

答：索赔是保险事故发生后，被保险人或受益人根据保险合同约定，向

保险人提出支付保险金要求的行为。索赔是被保险人行使保险合同权利

的一个重要环节，原则上应当由被保险人提出，被保险人享有索赔权。

理赔是指保险人因被保险人或受益人的请求，依据保险合同，审核保险

责任并处理保险赔付的行为。理赔是保险人履行保险合同义务的关键环

节，保险人应遵循重合同、守信用、实事求是的原则，主动、迅速、准

确、合理地理赔。

区别：（1）索赔和理赔的主体不同。索赔的主体是被保险人或受益

人；理赔的主体是保险人。（2）索赔有时间限制；（3）索赔需要提供

证据。

4．船舶抵押权、船舶留置权

答：我国海商法对船舶抵押权下的定义为：“船舶抵押权，是指抵押权

人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可

以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”船舶留置权在有关国

际公约中被称为rightofretentionofvessel，而在联合国亚太经济与社会

委员会编制的海运立法指南中，则被称为possessorylienonvessel。我国

《海商法》第25条第2款规定，“前款所称船舶留置权，是指造船人、修

船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船

费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再

占有所造或者所修的船舶时消灭”。

区别：（1）条件不同，船舶留置权需要一方。首先合法占有船舶。船

舶抵押权不转移占有：（2）受偿顺序不同依海商法第25条的规定，首

先为船舶优先权，其次为船舶留置权，再次为船舶抵押权，最后为普通

债权；（3）船舶抵押权登记才可对抗第三人。

二、简答题（每小题9分，共27分）

1．简述商事登记的效力。

答：商业登记是指将商人的某些法定事．项记载或记录于商业登记所置

备的商业登记簿上的行为。换言之，商业登记是指登记申请人对商业上

的法定事项在国家登记机关依据法定的程序进行登记。登记的作用在于

把企业内部的一定事实向社会公开，只是把已成的事实向外宣布，所以

商业登记没有创设的效力。对于登记的效力将其概括为两种立法例：登

记对抗主义和公告对抗主义。前者以日本和我国台湾为代表，后者以德

国为代表。在登记对抗主义下，仪以商业登记的时间来区分能否对抗善

意第三人。从我国台湾的商业登记来看，已为登记未为公告的情况下，

《台湾商业登记法》第19条规定：“商业设立登记后，有应于登记事项

而不登记，或已登记事项有变更而不为变更之登记者，不得以其事项对

抗善意第三人。”这表明，应登记事项只要进行了登记，即使未公告也

可对抗善意第三人。公告不是对抗第三人的必要条件，没有法律效力。

在为不实公告的情况下，不实公告没有法律效力，如台湾《商业登记

法》第18条规定已登记之事项，所在地主管机关应公告之。公告与登记

不符者，以登记为准。从日本商业登记来看，《日本商法典》第11条至

第12条规定商业登记应公告，登记与公告不符的视为未公告。应登记的

事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。但日本上述商法

典的规定并未执行。原因在于二战期间出于节约，1945年日本修改战时

民事特别法，规定商业登记作为特例不予公告，这种做法一直沿续至

今。就商法典的适用而言，登记完成即被视为已经登记和公告。

公告对抗主义下，以公告的时间来区分能否对抗善意第三人。就《德国

商法典》来看，已为登记未为公告的情况下，该法典第15条第1款规

定，在应登入商业登记簿的事实未登记和公告期间，在其事务上应对此

种事实实行登记的人，不得以此种事实对抗第三人，但此种事实为第三

人所知的，不在此限。这表明公告是对抗第三人的必要条件。再从不实

登记的情况来看，该法典第15条第3款规定，对应登记事实已经进行不

正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用

已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。在这里公告是有

法律效力的，善意第三人依错误公告所为的行为对登记人发生法律效

力，登记者不得以登记对抗第三人。就此看来，商业登记后，有关事项

已记载在登记簿，省略公告程序可以起到简化登记手续的作用，而且各

国允许利害关系人查阅登记簿，网络技术越来越发达，利用网络查阅登

记会越来越便捷，所以只登记而无需公告，同样可以实现交易的安全，

保护第三人利益。

2．试述破产案件中债权人会议的地位与职权。

答：债权人会议是企业破产法上特有的机关。并非所有债权人召开的会

议都是破产法上的债权人会议，如果企业负债累累但没有进入破产程

序，该企业的债权人可以召开会议讨论债权安排的问题，但这不是法律

意义上的债权人会议。破产的目的是对多数债权人实现公平清偿，因

此，参加破产程序的债权人不可能像在一般民事诉讼程序中一样单独要

求清偿其债权。为了破产程序的顺利进行，有必要设立一种既能使所有

债权人充分发表个人意见，又能作出统一的意思表示，保证破产财产的

分配能够充分考虑大多数破产债权人利益的专门机构。破产法中，这种

机构就是债权人会议。因此，债权人会议在破产法中主要起两方面的作

用：一是议决作用。债权人会议是代表多数债权人利益进行意思表示的

机构，并对债权人的利益要求和意思表示通过表决的方式形成决议，例

如同意接受和解条件、批准破产财产分配方案等。二是监督作用。债权

人会议不仅仅是一个议决机关，而且还负责对清算组的清算活动和破产

企业执行和解协议和整顿方案的情况进行监督。但债权人会议作为债权

人的意思表示机关，仅仅是法院监督下的自治机关，不具有执行职能。

债权人会议的职权是债权人依法具有的职权，是债权人从事各种活动的

法律依据。根据我国《破产法》的规定，债权人会议的职权主要包括：

（1）审查债权人提交的有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保

及其数额。每个债权人申报的债权数额，直接关系到每个债权人可以从

破产财产中实际获得清偿的额度，而且由于有财产担保的债权可以从担

保财产中获得清偿，因此不作为破产债权，除非债权人放弃优先受偿

权，否则不得从破产财产中获偿，因此，对于债权的存在与否，数额大

小、有无担保的调查和确认有助于破产财产的公平清偿。但我国有学者

认为确认债权应为司法审判机关的职权，而不适宜由债权人会议进行。

（2）决定是否通过和解协议草案。和解协议草案由债务人提出，旨在

对已有的债权债务重新安排，如减少债务数额、延长还债期限等，从而

使债务人能够暂时躲过破产的命运，获得一线生机，而债务人能否振兴

则取决于和解后的整顿是否能获得成功，因此和解的达成势必直接影响

到债权人的利益，需要由债权人会议表决通过。（3）讨论通过破产财

产的处理和分配方案。破产财产的处理方案是由清算组对破产财产进行

清理、估价、变卖及其他处分行为的具体计划。

3．简述财产保险中的代位权。

答：代位权是指按照法律规定，一人处于他人的法律地位，代位行使他

人权利的行为。

根据财产保险中的损失补偿原则，被保险人不能因保险关系而取得额外

利益，如果被保险人因第三者损毁保险标的而获得保险人赔偿后，又获

得第三者的赔偿，势必出现双重获利情况；相反，如果让有过错的第三

者逃避损害赔偿责任，也违背了社会公平的原则。同时，保险事故发生

后的保险财产，往往留有损余残值，如果保险人赔偿后，损余残值依然

归被保险人所有，也会使被保险人获得额外权益。因此，各国的保险法

都有保险人行使代位权的规定。其代位权主要表现为代位求偿权和物上

代位权。物上代位权是指以物为对象，一人依据法律规定，处于该物之

所有人地位，行使所有人权利，可以分为委付的物上代位权、实际全损

或部分损失的物上代位权。

（1）代位求偿权。代位求偿权是求偿权的代位，简称代位求偿，是指

由第三者损害保险标的而造成的保险事故，被保险人取得保险赔偿后，

将向第三者索赔的权利转让给保险人，由保险人依法向其追偿的法律行

为。

（2）委付的物上代位权。委付的物上代位权简称委付，是指被保险人

在保险标的处于推定全损状态时，以书面形式提出申请，将保险标的的

所有权及由此产生的一切权利和义务全部转移给保险人。要求保险人按

全损赔偿的行为。保险人如接受被保险人的请求，则委付成立。

（3）实际全损或部分损失的物上代位权。该代位权简称损余处理，是

指保险标的发生实际全损或部分损失，保险人按照合同约定赔偿保险金

后，即取得该受损财产全部或部分所有权的行为。

三、案例题（9分）

自然人甲、乙、丙于2006年1月5日签订协议，决定共同投资设立一家科

技发展有限责任公司。公司注册资本3万元：甲以其小发明成果作价1万

元出资；乙以部分工具作价1．2万元出资；丙以现金8000元出资，其

中，首次出资3000元，其余在2年内缴足。请问：

1．该有限责任公司能否有效成立？为什么？

2．以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？

3．设立有限责任公司应由谁向公司登记机关申请登记？应提交哪些文

件？

答：（1）该有限责任公司不能有效成立。根据《公司法》第27条的规

定，股东可以以货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可

以用货币估计的并且可以依法转让的非货币财产作价出资，但是全体股

东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。因此

具体到本案来说，公司的注册资本是3万元，而货币出资额仅为8000

元，所以不符合公司成立的法定条件。

（2）根据《公司法》第27条第二款的规定，对作为出资的非货币财产

应当评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。法律、行政法规对评

估作价有规定的，从其规定。

（3）根据《公司法》第30条的规定设立有限责任公司应当由全体股东

指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，应当

向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。

四、论述题（15分）

试述我国公司法、证券法对投资者权益保护的基本制度及其完善。

答：我国的《公司法》、《证券法》以及有关行政法规、部门规章和市

场业务规则构成了我国证券市场的基石，这些法治规则对维护我国证券

市场秩序以及切实保护投资者的利益具有基础性作用。保护证券投资者

利益应首先从法制完善和基本制度建设着眼。制度缺失或制度存在根本

缺陷，稳定的市场秩序就难以建立，也就无从实现对投资者的有效保

护。

（1）新修订的《公司法》针对股东权特别是中小股东权益容易受侵害

的实际情况，健全了对股东尤其是中小股东利益的保护机制，不仅在股

东的实体权利上进行了大刀阔斧的改进，而且在程序上保证股东权的真

正落实。一是扩大了股东知情权行使的范围和手段；二是规定了异议股

东的股份回购请求权；三是赋予股东解散公司请求权；四是正式引进了

累积投票制度；五是规定了股东代表诉讼制度；六是增设了股东直接起

诉董事、高级管理人员的条款；七是规定了股份有限公司股东享有提案

权；八是增设了对股东会、董事会决议的请求撤销权。

（2）《证券法》确立了投资者保护的一些基本制度：

①证券发行制度。证券应以其内在价值作为依托。

②信息披露制度。证券市场的信息披露包含证券所依托的资产信息，如

上市公司自身资产和经营状况等事项变动的披露，也包括证券购买者购

买和持有证券相关事项的披露。

③投资者资产第三方托管制度。

④证券市场相关参与主体的治理及控制制度。

⑤交易行为规范和处罚、赔偿制度。

（3）进一步完善

首先，建立能够实现投资者保护基金自我循环的长效机制。

其次，完善以股东知情权、表决权、分红权为中心的股东权保护制度。

再次，完善投资者资金和证券安全的相关保护制度。

第四，细化公司高管的诚信义务和民事责任制度。

第五，以民事赔偿责任为核心，尽快构建股东代表诉讼等一整套证券民

事司法赔偿制度。

2005年华东政法学院经济法学（经济法、商法）考研真题及详解

【经济法学专业卷】

（考试科目：经济法、商法）

经济法部分（75分）

一、概念题（回答并比较下列各组概念，每小题6分，共24分）

1．市场秩序法与市场监管法

答：（1）市场秩序法的含义：

市场秩序法是规范市场秩序，即为保证社会经济系统顺畅运行而由参与

市场的所有主体共同缔造的经济活动规则的法律。

其主要目的在于通过采取相关措施维护、促进或限制竞争，维护市场经

济的正常运行及其活力，市场秩序法主要包括竞争法、消费者权益保护

法等内容。

（2）市场监管法的含义：

由于市场可能失灵，政府必须对市场进行监管。市场监管法就是监督管

理市场的各种特定行业和宏观经济元素的法律，因此又可以分为综合职

能监管法（如计划和产业政策、金融和外汇管理）和行业管理法（如证

券业、运输业监管办法）。

（3）市场秩序法与市场监管法的区别与联系：

市场秩序法和市场监管法都是经济法的组成部分，前者主要调整经济主

体间的权利义务关系；后者主要调整国家与经济主体间的权利义务关

系。但二者的区分不是界限分明的，而是相互重合，市场秩序法也包含

国家对市场准入、竞争和退出制度的监督管理；市场监管法也包括国家

从事经济活动的内容。

2．预算与决算

答：（1）预算与决算的区别：

①二者的含义不同

预算是经过法定程序批准的年度收支计划，是国家的基本财政计划。决

算是上一年度的财政收支的实际情况。

②二者的地位不同

预算包括财政收入和支出，是一定时期财政分配的起始阶段，是国家财

政的主要环节。决算是一定时期财政过程的终结阶段。

③二者的作用不同

预算可以对收入和支出加以控制，有效地进行管理，引导国家和政府活

动的方向，实现国家的职能。决算可以检验预算的科学性，检查预算的

完成情况，总结国家在经济活动中的得失成败。

（2）预算与决算的联系：

①两者共同构成了国家财政分配的全过程，是不可分割的两个方面，它

们都可以成为宏观调控的手段。

②预算是决算的前提，决算是对预算的评价，两者是相辅相成的。

3．产品缺陷与产品瑕疵

答：产品缺陷与产品瑕疵的区别表现在以下几个方面：

（1）产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危

险。在现代产品责任普遍适用严格责任的条件下，产品责任法已经发展

到有缺陷即有责任，无缺陷即无责任的阶段。产品缺陷是承担产品责任

的基础，更是产品责任法的核心。

（2）产品瑕疵，是指销售者作为出卖人交付的产品未达到法定的质量

标准以及约定的技术要求，未能出现买受人所期望的质量状况，从而使

买受人不能按计划使用产品。

（3）区分产品瑕疵与产品缺陷对消费者、经营者都是至关重要的。产

品瑕疵影响消费者正常使用，销售者者承担修理、更换、退货或违约赔

偿的责任。而产品缺陷造成的人身、财产的伤害，销售者、生产者应承

担全部赔偿责任。

4．经常项目外汇与资本项目外汇

答：（1）经常项目外汇

经常项目，是指一个国家的国际收支中经常发生的交易项目，包括贸易

收支、劳务收支、单方面资产转移等，它是整个国际收支中最大的项

目。

对经常项目外汇收支的管理包括：

①对境内机构、个人外汇的管理；

②对驻华机构、来华人员外汇的管理；

③对境内个人持汇用汇的管理；

④对驻华外国机构和来华人员的外汇管理。

（2）资本项目外汇

资本项目，是指国际收支中因资本输出、输入而产生的资产与负债的增

减项目，包括直接投资、各类贷款、证券投资等。

对资本项目外汇的管理按以下规定进行：

①境内机构资本项目的外汇收入，除国务院别有规定外，应当调回境

内，按照国家有关规定在外汇指定银行开立外汇账户；卖给指定银行

的，须经外汇管理机构批准。

②境内机构向境外投资，先由外汇管理机构审查其外汇资金来源，然后

向审批主管部门申请，经批准后，按照国务院关于境外投资外汇管理的

规定办理有关资金汇出手续。

③提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并

须经外汇管理机构批准。

④依法终止的外商投资企业在清算、纳税后，属于外方投资者所有的人

民币，可以向外汇指定银行购买、汇出或携带出境；属于中方投资者所

有的外汇，应当全部卖给外汇指定的银行。

二、简答题（每小题7分，共21分）

1．我国采取反倾销措施的前提条件是什么？

答：我国采取反倾销措施的前提条件具体包括以下几个方面：

（1）必须存在倾销事实

倾销是指进口经营者将其进口产品以低于正常价值的出1：7价格在进口

国家或地区市场上销售的行为。这里的关键两个概念是“正常价

值”和“出l：7价格”。

确定为正常价值的方法有：

①本国价格。即适用条件是进口产品的相同或类似产品在出1：7市场上

有可比价格，这个可比价格就是正常价值；

②第三国价格。即适用条件是出口产品没有本国可比价格，但有其相同

或类似产品出口到第三国的可比价格，这个可比价格可以作为正常价

值；

③构成价格。其适用条件是在没有本国可比价格时，可以将其相同或类

似产品的生产成本加上合理费用和利润所组成的价格作为正常价值。按

照《反倾销条例》规定，本国价格优先适用，第三国价格和构成价格之

间可选择适用。

（2）存在损害国内产业的事实

反倾销法一般都规定了倾销可能给国内产业造成的损害。这种损害包

括：

①对国内已建立的相关产业造成实质损害；

②对国内已建立的产业构成实质损害威胁，即虽未对国内已建立的相关

产业造成实质损害，但据现存的倾销形势来看，若任其发展则必然造成

实质损害；

③实质性地阻碍了国内建立相关产业。

（3）倾销与损害之间有因果关系

只有国内相关产业所受损害确系倾销造成的，才能对倾销产品采取反倾

销措施。但是，确认因果关系的问题属于相当复杂的问题，需要兼顾考

虑很多问题。

2．我国公司债券上市应具备哪些条件？

答：我国公司债券上市应具备的条件包括以下几点：

（1）公司债券的期限为一年以上

这是指公司债券自发行日到还本付息日的期间不短于一年。按照公司法

的规定，发行公司债券，其募集办法中应当栽明“还本付息的期限和方

式”，据此，可以计算和确定该公司债券的期限长短。

（2）公司债券实际发行额不少于人民币5000万元

这是指发行人所申请上市的该种和该次发行的公司债券的发行额在5000

万元以上。按照公司法的规定，符合发行公司债券的公司可以多次发行

公司债券，其累计发行额，即：尚未到期的各次发行的各种债券的总发

行额，不超过公司净资产的40％。为此，具体申请哪一次发行的哪种债

券在证券交易所挂牌上市，则要求该次发行的该种公司债券的实际发行

额在5000万元以上。

（3）公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件

这是指发行人一直处于具备公司债券发行条件的状态，也就是说发行人

应当保持公司债券发行时的信誉状态，而使该公司债券持有人的利益能

够得到实现，并且该公司债券的交易具有安全性。如果丧失发行公司债

券具备的条件，那么该公司债券到期时在还本付息上将发生风险。

我国公司法和证券法规定上述重要条件，是保证公司债券上市交易后，

其可交易的债券总量和交易期间能够满足交易行市的要求，同时也能够

保证交易当事人在公司债券到期时获得相应的收益，使公司债券的公开

竞价交易处于规范的管理之下。

3．简述中国人民银行的性质与基本职责。

答：（1）中国人民银行的性质：

中国人民银行既是国家机关又是金融机构。作为国家机关它隶属国务

院，其职责是制定执行货币政策。作为金融机构它可以处理银行间的业

务，所以中国人民银行具有双重性质。

（2）中国人民银行的基本职责：

①起草有关法律和行政法规；完善有关金融机构运行规则；发布与履行

职责有关的命令和规章。

②依法制定和执行货币政策。

③监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场、外汇市场、黄金市

场。

④防范和化解系统性金融风险，维护国家金融稳定。

⑤确定人民币汇率政策；维护合理的人民币汇率水平；实施外汇管理；

持有、管理和经营国家外汇储备和黄金储备。

⑥发行人民币，管理人民币流通。

⑦经理国库。

⑧会同有关部门制定支付结算规则，维护支付、清算系统的正常运行。

⑨制定和组织实施金融业综合统计制度，负责数据汇总和宏观经济分析

与预测。

⑩组织协调国家反洗钱工作，指导、部署金融业反洗钱工作，承担反洗

钱的资金监测职责。

⑪管理信贷征信业，推动建立社会信用体系。

⑫作为国家的中央银行，从事有关国际金融活动。

⑬按照有关规定从事金融业务活动。

⑭承办国务院交办的其他事项。

三、论述题（每小题15分，共30分）

1．试述国有资产保护制度及其完善。

答：（1）国有资产保护制度的含义：

国有资产是全民所有或国家所有的财产和财产权利，它是指由社会主义

的中华人民共和国所有的资产，即，国家以各种形式投资及收益、接受

馈赠