北京理工大学法学院法学基础与法学综合（含《617法学基础》、864法学综合1等）历年考研真题汇编合集

目录2013年北京理工大学617法学基础（法理学、宪法学）考研试题（回忆版）2012年北京理工大学617法学基础（法理学、宪法学）考研试题（回忆版）2011年北京理工大学617法学基础（法理学、宪法学）考研试题（回忆版）2008年北京理工大学617法学基础（法理学、宪法学）考研真题及详解2011年北京理工大学864法学综合1（刑法学、民法学）考研试题（回忆版）2008年北京理工大学864法学综合1（刑法学、民法学）考研真题及详解2013年北京理工大学866法学综合2（民法学、商法学）考研试题（回忆版）2008年北京理工大学866法学综合2（民法学、民事诉讼法学）考研真题及详解2013年北京理工大学867法学综合3（国际经济法学、国际法学）考研试题（回忆版）2008年北京理工大学867法学综合3（国际经济法学、国际法学）考研真题及详解2013年北京理工大学617法学基础（法理学、宪法学）考研试题（回忆版）北京理工大学2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题法学基础（法理学、宪法学）1．法律原则和法律规则的区别。（15分）2．法律继承的原因。（15分）3．宪法对言论自由的保障及意义。（15分）4．议会的主要职权。（15分）5．结合我国法治现状，论述宪法基本原则。（30分）6．归责原则。（30分）7．守法的根据和理由。（30分）2012年北京理工大学617法学基础（法理学、宪法学）考研试题（回忆版）北京理工大学2012年攻读硕士学位研究生入学考试试题法学基础（法理学、宪法学）一、简述1．法律行为2．法律责任3．特别行政区特点4．我国公民基本权利和义务的统一性二、论述1．我国宪政实现的条件。2．两大法系。3．结合我国法律体系形成的历史，论述我国的法律体系。2011年北京理工大学617法学基础（法理学、宪法学）考研试题（回忆版）北京理工大学2011年攻读硕士学位研究生入学考试试题法学基础（法理学、宪法学）1．简述中西方封建制法的主要差别。（15分）2．概述形式推理。（15分）3．概述历史唯物主义秩序观。（15分）4．简述资产阶级学者传统的宪法分类。（15分）5．试论述法律规则。（30分）6．法律应当从哪些方面尊重市场经济的内在法则？（30分）7．试述我国公民的社会经济教育和文化方面的权利。（30分）2008年北京理工大学617法学基础（法理学、宪法学）考研真题及详解北京理工大学2008年攻读硕士学位研究生入学考试试题法学基础（法理学、宪法学）1．简述法律原则的作用或功能（15分）2．概述法律移植的必要性（15分）3．简述法在促进和保障诉讼正义方面的作用（15分）4．简述宪法修改的方式（15分）5．试论述立法过程的三个阶段（30分）6．结合我国实际，试分析法与道德冲突的原因（30分）7．试述宪法与宪政的联系与区别（30分）参考答案北京理工大学2008年攻读硕士学位研究生入学考试试题法学基础（法理学、宪法学）1．简述法律原则的作用或功能（15分）答：（1）法律原则的含义法律原则是指法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则按原则产生的基础不同，可分为政策性原则和公理性原则；按原则的覆盖面不同，可分为基本法律原则和具体法律原则；按法律原则的内容不同，可分为实体性原则和程序性原则。（2）法律原则的作用或功能①为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义，例如，无罪推定原则成为众多诉讼规则的出发点和基础。②直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。法律原则的司法适用必须遵守一定的规则：首先，只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则；其次，法律原则的适用有个分量问题，法律原则可以“部分”地适用，当两个法律原则发生碰撞，可以将两个法律原则不同程度地适用。③法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则则可作为断案依据。法律原则的适用可以排斥规则的适用，这是在法律规则与个案相连接产生与法的精神不一致的结果，即发生个案不公正的时候。2．概述法律移植的必要性（15分）答：（1）法律移植的概念“法律移植”是指同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这

种实践的术语．法律移植的范围，一是外因的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法（2）法律移植的必要性①社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，就有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。世界法律的发展史也早已经表明，法律移植是落后国家加速发展其法律的必由之路。②市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界，市场机制成为统合世界经济的最主要的机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律却是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。③法律移植也就是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。全方位的对外开放不仅使经济国际化．而且也使其他的社会事务和国家事务，越来越带有跨国性质，从而使一个国家的国内法越来越具有涉外性和外向性，法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必须逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨，这种接轨的基本方式就是法律移植。④法律移植还是法制现代化的必然需要。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度中间有传统与现代、先进与落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法

律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。3．简述法在促进和保障诉讼正义方面的作用（15分）答：（1）法与诉讼正义的含义法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。社会正义是指一种特殊的正义：社会体制的正义，或社会基本结构的正义。社会基本结构的正义包括两个层面，一是社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义，二是社会利益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义”，后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。（2）法促进和保障诉讼正义的规定和程序①司法独立，即司法机关和法官个人在行使司法职能时有不受组织和任何长官的干涉的自由（如果没有这种独立和自由，就不可能有公正的司法）；法官在其任期内行使权力时，不应有不利于他的调动。②同避制度，即任何人不应审理与自己有利害关系的案件。换言之，法律纠纷应由超然于当事人的第三方来审理。③审判公开，即案件的审理必须公开，接受社会的监督和法律监督，但不受舆论所左右。审判公开隐含“不仅要主持正义，而且应当昭示天下”的格言。为了让人们信赖法律，司法机关必须公开执法并让所有当事人看到法律机构是如何工作的。如果秘密审判，就难以保证当事人的基本权利得到尊重。当然，为了当事人的利益并由法律规定的可以

不公开审理的案件除外。④权利平等，即当事人享有平等的诉权。冲突和纠纷双方均应得到有关程序的公平通告，并有公平的机会去出示证据，进行抗辩。⑤合乎情理，即判决的内容应当有事实根据和法律依据，并为公认的正义观所支持。⑥案件的审理应当及时高效，不得延误。⑦应有上诉和申诉制度，容许对初审判决不服的当事人把初审法院的法官置于“被告”的地位，由上级法院审查下级法院判决的公正性和合法性。⑧律师自由，即律师能够没有顾虑地为当事人提供必要的法律帮助（咨询、代理、辩护等（3）法在促进和保障诉讼正义方面的作用①以法律规定各种社会资源的分配与社会负担之承担，提高它的确定性与规范性程度，以防止权力对资源的垄断，防止权力对负担的无理分配。②以法律保障公民公平地参与竞争的社会环境。③，为公民参与社会竞争的能力提供必要的社会保障，特别是保障公民平等地享有教育资源的权利；为各种处于社会劣势地位的公民提供必要的社会保障，以使他们能过有尊严的生活。4．简述宪法修改的方式（15分）答：（1）宪法修改的概念宪法修改是指在宪法实施过程中，随着社会现实的变化、发展，出

现宪法的内容与社会现实不相适应的时候，由有权机关根据法定程序删除、增加、变更宪法内容的活动。（2）宪法修改的方式①全面修改宪法的全面修改，又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权根源没有发生变化的前提下，宪法修改机关依法对宪法的大部分内容（包括宪法的结构）进行调整、变动，通过或批准整部宪法并重新颁布的活动。全面修改有以下基本特征：a.宪法修改活动依据原宪法所规定的宪法修改程序进行，这是宪法全面修改与制定宪法的主要区别；b.宪法修改机关通过或者批准整部宪法并重新予以颁布，这是宪法全面修改与部分修改的主要区别。宪法全面修改的基本原因是原宪法的基本指导思想、基本原则或者绝大部分内容已经不适应社会实际，无法调整社会现实。全面修改方式的优点在于，当社会实际发生较大变化，宪法规范的绝大部分内容，已经无法适应变化了的社会实际时，及时对宪法进行全面修改，能够促使宪法保持真实性和权威性，否则，宪法规范就可能形同虚设。全面修改的弊端在于，由于宪法的权威和尊严在一定程度上取决于宪法的稳定，因而如果宪法的修改频率过高，在政治心理上不能起到稳定作用，在法律角度上有朝令夕改之嫌，那么必然会降低其严肃性。②部分修改宪法的部分修改是指宪法修改机关根据宪法修改程序，以决议或者宪法修正案等方式，对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动。部分修改有两个基本特征：a.宪法修改机关的修改活动依据宪法修改程序进行，这是部分修改与制定宪法的主要区别；b.宪法修改机关并不重新通过或者批准整部宪法，而只是以通过决议或者宪法修正案等形式，修改

宪法中的部分内容，这是部分修改与全面修改的主要区别。宪法部分修改的原因是宪法在总体上仍然适应社会实际，只是其中的部分内容落后于社会实际。宪法的部分修改主要有以下三种具体方式：①以决议的方式直接在宪法条文中以新内容代替旧内容，修改之后，重新公布宪法。②以决议的方式直接废除宪法条文中的某些规定，修改之后，也需要重新公布宪法。③以宪法修正案的方式增删宪法的内容。宪法修正案主要有以下三种功能：a.废除宪法原来的条款或者内容；b.二是变动宪法中的规定；c.三是增补宪法的条款或者内容。③无形修改宪法的无形修改是指在宪法条文未作变动（包括修改、解释或者由宪法惯例加以补充）的情况下，由于社会的发展、国家权力的运作等，使宪法条文本来的含义发生了变化。宪法的无形修改不是宪法修改机关依据宪法规定的程序而进行的一种有意识的活动，所以不包含在上述宪法修改的含义之中。但是，它可以使宪法条文的本来含义在事实上发生一定的变化，达到与修改宪法基本相同的效果，因而属于广义的宪法修改。无形修改是社会现实发展变化的产物，具有其存在基础，但无形修改使原有宪法条文的含义无形中发生了演变，而这种演变表面上仍然是在宪法原有条文的框架之内。因此，从树立宪法的权威和尊严、建设社会主义法治国家的角度来看，宪法的无形修改应予避免，应当及时通过决议或宪法修正案的方式把社会发展的要求反映到宪法中来，从而增强宪法对社会现实的规范力和适应性。5．试论述立法过程的三个阶段（30分）答：（1）立法的概念

立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。（2）立法过程立法是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段：一是立法准备阶段；二是由法案到法的阶段；三是立法完善阶段。①立法准备a.含义：立法准备，一般指在提出法案前进行的立法活动，是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。b.参与主体：立法准备活动的主体，多为立法权享有者，也可以是立法权享有者委托的机构、组织和人员，还可以是没有立法权也没有被委托但自己希望进行某些立法活动的主体。c.主要内容：立法准备活动的主要内容，宏观上有：其一，进行立法预测，编制立法规划，形成立法创议，做出立法决策。其二，法的清理、法的汇编和立法信息反馈工作中包含的旨在为法的制定和变动服务的工作，也是立法准备活动的内容。d.阶段意义立法准备阶段在立法活动过程中有重要价值。这不仅在于立法准备是否充分、科学，直接关系所立之法能否行之有效，而且更在于立法准备就其主要倾向看，具有决策性.②由法案到法a.含义：由法案到法的阶段是指由法案提出直到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。b.参与主体：参与这一阶段立法活动的主体，一般须是能够行使立

法权的主体。由法案到法的活动，主要是立法权行使者的专有活动，是纯粹立法活动。c.主要内容：主要内容通常总是包括四方面：一是提出法案；二是审议法案；三是表决法案；四是公布法。d.阶段意义：由法案到法的阶段，是立法主体通过正式程序产生法的阶段。立法准备阶段固然往往能决定法案的命运，但如若不经历由法案到法的阶段，这一命运便不能最终实现。由法案到法的阶段具有法定性。现代立法的这一阶段的各个主要环节，一般都由法所确定从而形成法定制度。由法案到法的阶段，在法治发达国家，理论、制度和事实上一般都能受到重视；在法治不发达国家，一般在理论和法定制度上比立法准备阶段受重视，或比立法准备阶段正规，而事实上一般不及准备阶段重要。③立法完善a.含义：立法完善阶段，一般指法案变为法之后，为使该法进一步臻于科学化，更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况，所进行的立法活动和立法辅助工作构成的立法阶段。b.参与主体：立法完善阶段的主体同立法准备阶段一样，不具有确定性。其主要内容通常包括：立法解释，法的修改、补充和废止，法的清理、汇编和编纂。c.阶段意义：立法完善阶段在立法活动过程中的价值和地位，兼具立法准备和由法案到法两个阶段的一些特征。从立法价值角度看，立法完善作为目的在于使法进一步臻于科学化的活动，同旨在为正式立法奠定基础的立法准备，是殊途同归的。另一方面，立法完善阶段的主要内容，绝大多数同由法案到法的阶段的内容一样，属于立法性质的活动。

6．结合我国实际，试分析法与道德冲突的原因（30分）答：（1）法与道德的概念法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。道德具有物质制约性和历史性、阶级性、民族性和人类共同性的特征。（2）法与道德冲突的现象①合法而不符合道德的现象。在现实社会中，有些行为、现象与法律规范相符，但却与一定的道德规范相冲突②符合道德而不符合法律规定的现象。现实社会中还存在许多与道德规范相适用，却与法律规范相冲突的现象。（3）法与道德冲突的原因①法律移植和改革，造成法与社会原来的道德发生冲突。在有意识推动社会改革和社会变革较快的情况下，这种冲突出现较多。比如，中国长期(从古代到改革开放以前)的道德意识中都将“均”(实际平等)视为特别重要的价值，当我们追求效率，并用法律确认形式上的平等和由此产生的实际差别时，这种冲突就出现了。虽然随着改革的深入和法律的贯彻，人们在道德上己慢慢接受了这种状况，但这种冲突在现在还是存在的。②社会发展，道德发展，但法律滞后。这主要指立法和法律实践跟

不上社会发展而产生的法与道德的冲突。比如，现在中国有许多妇女都在批评现在实行的男女不平等的退休制度，妇女比男子早退休五年。这一制度形成的主要原因，是我们当时的社会还比较落后，现代化程度低，体力劳动是工业生产中的重要部分(在人们观念中，这种沉重的劳动应当是由男子承担的)，家务劳动还是社会劳动的重要组成部分(社会中第三产业极不发达)，同时，人们普遍将妇女当作需要照顾的对象。现在这些情况都发生了变化，体力劳动与脑力劳动的比例发生了变化，家务劳动的数量发生了变化，男女平等意识发生了变化，致使现行的退休制度中的年龄差别规定就与人们的平等意识发生了冲突，许多人认为这是对妇女的歧视。③道德价值和法的价值都是多元的，两者不会一一对应，这也是冲突的原因之一。比如，在道德的价值中，效率并不是非常重要的，而在法的价值追求中则是非常重要的价值，法律制度的设计必须比较精确的计算或估计它对社会资源配置最优的影响，必须计算或估计法律调整中的成本最小化，因此，从道德的公平正义角度来评价，这样的法不一定是最优的，甚至会受到批评。④法律的形式化要求，有时会偏离实质内容。法是一种普遍的规范，它一定要求自身的和谐一致，没有冲突，并且普遍适用，因为它追求的是一种普遍的公正和正义。但这种形式化的要求，会使法在一定情况下不能实现正义，这时也就出现法与道德的冲突。比如，根据法律规定的刑事责任年龄，一个人实施了严重危害社会的行为，但就因年龄差一天而不受惩罚；因为警察违法取证致使一关键证据不被采用，犯罪人受不到追究。这种情况下，人们通常会从道德角度批评法律。⑤法的评价方式与道德的评价方式不同，这也是产生冲突的原因之一。道德的评价是求真的，但法律的评价是存在假定前提的，这种评价方式在道德上并不存在。这种差别最典型的例子就是无罪推定，在法律上，当一个人没有经过正当程序的审判被确认为有罪以前，不得视为有

罪，而证明被告有罪的责任在于控方，所以，诉讼中如果不能证明被告有罪，就推定为无罪。正因这种假定，一些人确有危害行为，但从法律上又不能证明(如因证据问题)因而作为无罪对待，民众常因此感到法律不公或难以理解。此外，法与道德的冲突还包括法与亚文化群的道德冲突，这种情况在多民族的社会中和区域发展不平衡的社会中常会出现。7．试述宪法与宪政的联系与区别（30分）答：（1）宪法与宪政的概念宪法是集中表现统治阶级建立民主制国家的意志和利益的国家根本法。宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。宪政（constitutionlism）也称“立宪政体”、“立宪主义”，它是宪法发展史上的一个重要概念。（2）宪法与宪政的联系①宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命。宪法指导宪政实践，宪政实践完善宪法。宪法与宪政的关系是理论与实践的辩证关系。a.从逻辑上看，宪政以宪法为起点。没有宪法便谈不上宪政，而离开了宪政，宪法则成了一纸空文；b.从内容上看，宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的就是宪政的目的。宪政的产生、存在、发展和变化都必须服从于使纸上的宪法成为现实的宪法的目的；c.从价值取向上看，宪法和宪政都是商品经济发展的产物，都是民主政治建设和法治国家建设的重要表现，都以限制国家权力、保障公民

权利为根本精神和价值取向。宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命。宪法指导宪政实践，宪政实践完善宪法。②宪政是宪法这一法律形式在实际生活中的展开和体现。宪法作为规定国家制度、社会制度，国家机关的组织和权力运作，公民的基本权利和义务等一系列涉及国家全局性、根本性问题的法律，是近代民主理论、法治精神和人权思想集中概括的有机统一体。宪法以其表现的规范和包含的价值指导宪政实践，使纸上的宪法内容成为活生生的社会现实，达到为人民服务，为人民谋取福利的目的。③宪法依赖宪政实践得以实施、维护和发展。宪法权威的树立，宪法的实施、完善和发展寓于宪政之中。从现实层面来说，有宪法不一定有宪政。宪政得以实现，有赖于方方面面条件的支持。一方面，宪政实现的前提是宪法本身具有正当性和合理性，亦即宪法必须是“良法”。另一方面，宪法还必须能够实现。宪政实践可通过反作用使纸上的宪法更加符合人们所追求的价值取向。其反作用的表现有：a.矫正宪法内容的偏差；b.根据客观经济、政治、文化条件的变迁，对宪法进行修改。（3）宪法与宪政的区别宪法与宪政不仅是民主政治建设和法治国家建设的不同层面或不同阶段，而且它们在具体含义、表现形式、内容范围和价值取向上也存在不同。①从外在状态的角度来看，宪法通常是指宪法典，或者是指宪法性法律，因而一般是指静态的文书形式；宪政则是指立宪政治的实际运行，即动态的立宪政治。同时宪政不仅仅指宪政制度，而且包括各种具体的宪政活动。

②从内容范围的角度来看，宪法是规定国家组织、活动的政治规范，是规定国家机关的组织结构、权力关系以及公民的基本权利和义务等重要事项的根本大法。尽管宪法中的各项规定，构成国家的行为规范，但一国在具体政治实践中所遵循的规范，却并不限于宪法的规定。诸如宪法惯例、宪法判例等法典以外的政治规范，由于是在政治实践中产生的，是动态政治的产物，因而都属于宪政的范围。③从价值取向的角度来看，近、现代宪政的基本精神以及政治制度或程序上的原则，都是为了贯彻人民主权思想，并试图通过制度和程序上的设计，以达到约束国家机关的权力、保障公民权利的目的，从而使人民主权思想得到贯彻落实。有宪法并不意味着有民主。然而宪政则必须贯彻民主精神。如果不以人民主权为主导，未将宪法和宪法性法律全面、真实地贯彻于具体的政治实践，那么，这样的政治状况绝不是民主宪政。因此，宪法与宪政虽然在根本精神和价值取向上有可能相一致，但也有可能相抵触。

2011年北京理工大学864法学综合1（刑法学、民法学）考研试题（回忆版）北京理工大学2011年攻读硕士学位研究生入学考试试题科目代码：864科目名称：法学综合1（刑法学、民法学）一、简答（每题10分）1．简述民事行为的生效要件。2．简述缔约过失责任与违约责任的区别。3．简述抵押权。4．简述犯罪故意的概念和种类。5．简述侵占罪的客观行为方式。6．简述交通肇事罪“逃逸致人死亡”的情形。二、论述（每题30分）1．试述物权法的基本原则。2．试论共同犯罪的成立要件及形式。2008年北京理工大学864法学综合1（刑法学、民法学）考研真题及详解北京理工大学2008年攻读硕士学位研究生入学考试试题科目代码：864科目名称：法学综合1（刑法学、民法学）一、名词解释：（共30分，每题6分）1．自愿原则2．意思表示3．无过错责任原则4．特别自首5．特殊预防二、简答题：（共52分，每题l3分）1．简述宣告失踪。2．简述犯罪中止的概念与特征。3．简述不作为犯罪义务的来源。4．简述共同犯罪的主体。三、论述及分析题：（共68分）1．试述物权法定主义（24分）。2．论抢劫罪（24分）。3．分析题（共20分）。2007年9月1日开学后，李娟因去农村参加调研四个月而将自己的笔记本电脑A寄存于同乡校友王芳处。王芳对同寝室同学称电脑A为自己所购，并每天自用。11月6日，王芳得知同寝室低年级同学张梅想购买电脑，于是提出自己即将毕业并已完成论文写作，可将自己的电脑A便宜卖给张梅。经协商，张梅于11月8日以5000元从王芳处购得电脑A。12月8日．李娟返校后得知自己的电脑A已被王芳卖给了张梅。问：（1）我国现行立法是通过什么制度来调整李娟、王芳、张梅三人之间的法律关系？请阐明该制度的立法宗旨和我国的具体法律规定。（13分）（2）基于该制度，李娟应如何维护自己的利益？李娟请求张梅返还其电脑A，张梅是否有权拒绝？请说明理由。（7分）参考答案：北京理工大学2008年攻读硕士学位研究生入学考试试题科目代码：864科目名称：法学综合1（刑法学、民法学）一、名词解释：（共30分，每题6分）1．自愿原则答：自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则

是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。民事法律关系基本上是在自愿基础上建立起来的，自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在：民事主体根据自己的意愿行使民事权利；民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系；当事人的意愿优于任意性规范。2．意思表示答：意思表示，是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成人与人交换意见的目的。意思表示由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。3．无过错责任原则答：无过错责任原则，又称无过失责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。我国《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件。行为人不能通过证明自己没有过错来免责。无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。在无过错责任原则下，仍然存在免责事由。无过错责任原则将更多的责任施加在行为人一方。但是，如果对方行为存在重大过失，尤其是故意的场合，往往会免除行为人的责任。4．特别自首答：特别自首，又称“准自首”或者“余罪自首”，是指被采取强制措

施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。特别自首的成立不要求自动投案，但是有特殊的条件要求，主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。5．特殊预防答：特殊预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪。对犯罪分子适用刑罚，除对极少数罪行极其严重者适用死刑外，主要是利用刑罚的剥夺、惩罚和教育改造功能，限制或剥夺犯罪分子的再犯能力，使其认罪服法，悔过自新，重新做人。特殊预防的对象只能是因实施犯罪而受到刑罚处罚的犯罪人。特殊预防的这种作用表现为：剥夺与惩罚是预防犯罪分子再次犯罪的前提；教育与改造是预防犯罪分子重新犯罪的根本措施。二、简答题：（共52分，每题l3分）1．简述宣告失踪。答：（1）宣告失踪的定义宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。（2）宣告失踪的目的宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益。（3）宣告失踪的条件与程序

①自然人失踪的事实。指自然人离开自己的住所或者居所没有任何音讯，这种无音讯状态持续时间满2年。2年的期限是从失踪人最后离开住所或者居所而下落不明的次日开始计算；战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。②利害关系人的申请。所说利害关系人是指下落不明人的近亲属或者对该人负有监护职责的人以及该人的债权人和债务人。这些利害关系人应具有完全的民事行为能力才能作为申请人，并且没有申请顺序的限制。③人民法院的受理与宣告。人民法院依法受理宣告自然人失踪申请案后，首先应发出寻找失踪人的公告。公告期为3个月。（4）宣告失踪的效力宣告失踪的效力在于确定财产代管人对其财产的管理和财产义务的履行。（5）失踪宣告的撤销被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。2．简述犯罪中止的概念与特征。答：（1）犯罪中止的概念犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。（2）犯罪中止的特征根据我国《刑法》第24条第1款的规定和犯罪中止成立的实际情

况，犯罪中止形态有两种类型：即自动停止犯罪的犯罪中止，以及自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。这两种犯罪中止的特征略有不同。①自动停止犯罪的犯罪中止的特征：a.时空性。按照法律的规定，必须是在犯罪过程中放弃犯罪，即必须是在犯罪处于运动过程中而尚未形成任何停止状态的情况下放弃犯罪。这是犯罪中止成立的客观前提特征。b.自动性。即行为人必须是自动停止犯罪。这是犯罪中止形态的本质特征，是犯罪中止形态与犯罪的未遂形态和预备形态的根本区别所在。犯罪中止的自动性，是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。c.彻底性。指行为人彻底放弃了原来的犯罪。这一特征意味着，行为人在主观上彻底打消了原来的犯罪意图，在客观上彻底放弃了自认为本可能继续进行的犯罪行为，而且从主客观的统一上行为人也不打算以后再继续实施此项犯罪。②自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止的特征：此种情形的犯罪中止是指在某些犯罪的某些特殊情况下，行为人已经着手实行的犯罪行为可能造成但尚未造成犯罪既遂所要求的犯罪结果，而在这种情况下所成立的犯罪中止。这可以说是一种特殊类型或特殊情况下的犯罪中止。除具备上述时空性、自动性、彻底性外，这一犯罪中止还需具备“有效性”的特征。即行为人还必须有效地防止了他已实施的犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来。

3．简述不作为犯罪义务的来源。答：不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。不作为犯罪的义务来源主要有以下几方面：（1）法律明文规定的义务。其中的法律，不是仅指刑法，而是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律（狭义的）、行政法规、条例、规章等等。（2）职务或业务上要求的义务。职务或业务上要求的义务，以担任相应的职务或从事相应的业务为前提，认定职务或业务上要求的义务，一要注意义务的时限；二要注意义务的对象。如果并非行为人应执行职务或从事业务之时，便不可能产生义务。此外，作为义务的对象，必须仅限于职务或业务范围之内的事项。（3）法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。（4）先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。若行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。4．简述共同犯罪的主体。答：《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”同时规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负

刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因此，共同犯罪的主体应当符合以下条件：（1）共同犯罪必须是二人以上共同实施犯罪，一个人单独犯罪，不发生共同犯罪问题。（2）二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。一个有刑事责任能力的人，教唆或者帮助一个幼年人或者精神病人，实施危害行为，不构成共同犯罪；教唆者或帮助者作为实行犯罪处理，被教唆者或被帮助者不构成犯罪。这种情况在西方刑法理论上称为间接正犯，也就是间接实行犯。我国刑法理论上没有间接正犯的概念，但在我国社会生活中却存在着这种犯罪现象。（3）单位犯罪问题。由于刑法规定了单位犯罪，因而也可能出现单位共同犯罪，即两个以上的单位共同故意犯罪，如甲公司与乙公司共同故意走私，即构成单位走私罪的共同犯罪。同时也可能出现单位和个人共同犯罪，如某甲教唆乙公司生产、销售伪劣产品，即构成单位与个人生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪。（4）实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。（5）共同犯罪人的分类。我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。三、论述及分析题：（共68分）1．试述物权法定主义（24分）。答：（1）物权法定主义的概念物权法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其

意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大都采法定主义而排斥放任主义。我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”（2）物权法定主义的内涵及要求①物权的种类法定，即不得创设法律未规定的新种类的物权。例如对于担保物权，虽然世界各国关于担保物权的种类很多，但在我国就只能依《物权法》及其他法律，设定其认可的抵押权、质权、留置权等担保物权形式。②物权的内容法定，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与法律规定的质权内容不同，故也是不允许的。③物权的效力法定，即物权所能产生的法律效力直接由法律明文加以明确规定，不允当事人自己约定或者对法律规定的效力予以变更。④物权的公示方法法定。因为物权本身具有对世性，因此在物权变动时，需要以一定的方式公示于众，使得当事人以外的第三人也能知晓当事人之间物权的变动内容。因此法律明确规定物权变动时应当采用的公示方法，如果当事人不以法律规定的方法进行公示，或者不公示，则该物权变动无效或者不得对抗善意的第三人。（3）物权法定主义在我国物权法上确定的意义及基础①物权绝对性、直接支配性的逻辑必然；②便于物权公示，降低交易成本，确保交易安全的客观需要；③维系一国经济、政治制度的当然选择。（4）对物权法定主义的评价

物权法定主义作为物权法的基本原则，与民法的意思自治理念并存于物权法的理论和实践中。随着社会的发展，物权法定主义出现了缓和的趋势。在意思自治与物权法定的双重调控之下，物权法中自由与限制的关系是微妙的。有的学者批评物权法定主义限制了市场经济的发展，然而，物权法定原则仍然是必须坚持的原则之一。为了避免僵化，可以以立法的形式及时确定实践中需要赋予排他效力的新物权，以克服立法的封闭性，同时保持物权法基本原则的稳定性。2．论抢劫罪（24分）。答：（1）抢劫罪的概念抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或其他令被害人不能抗拒的方法，当场强行劫取公私财物的行为。（2）抢劫罪的构成要件①客体。本罪的客体为复杂客体，即公私财产所有权和人身权。这是由本罪采用暴力、胁迫或其他人身强制方法决定的。②客观方面。本罪的客观方面，表现为以暴力、胁迫或其他令被害人不能抗拒的方法，当场强行劫取公私财物的行为。抢劫罪的方法行为包括：a．暴力方法，暴力，通常是指为达到某种目的，而采取的具有攻击性的强烈行动，包括对人身的暴力和对财物的暴力。b．胁迫方法，抢劫罪的胁迫方法，是指行为人为了使被害人不敢反抗，以便当场占有其财物，以当场实施暴力相威胁。c．其他方法，抢劫罪的其他方法是指为了当场占有财物，而采用的暴力、胁迫之外使被害人的身体处于不能反抗状态的方法，例如，用

酒灌醉、用药物麻醉等。③主体。一般主体，年满14周岁的具备刑事责任能力的自然人。根据《刑法》第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯抢劫罪的，应当负刑事责任。④主观方面。直接故意，且以非法占有公私财物为目的。（3）转化型抢劫罪《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应依抢劫罪定罪处罚。（4）抢劫罪的加重情节：①入户抢劫；②在公共交通工具上抢劫；③抢劫金融机构；④多次抢劫或抢劫巨额的；⑤抢劫致人重伤、死亡的；⑥冒充军警抢劫的；⑦持枪抢劫的；⑧抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。3．分析题（共20分）。2007年9月1日开学后，李娟因去农村参加调研四个月而将自己的笔记本电脑A寄存于同乡校友王芳处。王芳对同寝室同学称电脑A为自己

所购，并每天自用。11月6日，王芳得知同寝室低年级同学张梅想购买电脑，于是提出自己即将毕业并已完成论文写作，可将自己的电脑A便宜卖给张梅。经协商，张梅于11月8日以5000元从王芳处购得电脑A。12月8日。李娟返校后得知自己的电脑A已被王芳卖给了张梅。问：（1）我国现行立法是通过什么制度来调整李娟、王芳、张梅三人之间的法律关系？请阐明该制度的立法宗旨和我国的具体法律规定。（13分）答：（1）我国通过善意取得制度来调整李娟、王芳、张梅三人之间的法律关系。（2）善意取得制度的立法宗旨善意取得又称即时取得或善意受让，是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意且无重大过失，则其即取得该动产的所有权，原所有人不得要求受让人返还。保护善意的交易相对人，促进社会经济秩序之稳定是善意取得制度的主要立法宗旨。任何善意受让人在进行市场交易时，都是基于对让与人及其所有权的无瑕疵（或权利保真）事实的一种信赖，而物权法规定的善意取得制度正是对这种交易信赖和交易安全的一种保护。但如果法律对此信赖置之不理，则交易势必难以进行，因为由相对人去查知让与人是否为所有人、有无处分权，交易成本甚大。善意取得制度是以牺牲财产的静的安全为代价来保护财产交易动的安全的制度。同时，善意取得制度是民法的诚实信用原则与公平原则在物权法中的典型体现。

（3）我国对善意取得制度的具体规定关于善意取得制度，我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”这是我国善意取得制度的基本法律框架。（2）基于该制度，李娟应如何维护自己的利益？李娟请求张梅返还其电脑A，张梅是否有权拒绝？请说明理由。（7分）答：（1）根据我国《物权法》第106条关于善意取得制度的规定，张梅作为善意受让人，以合理的价格从王芳处购得电脑A，买卖合同成立并生效，且已完成交付，此时，张梅是电脑A的合法所有权人，其有权拒绝丽娟的返还请求。（2）根据我国合同法关于保管合同的规定，李娟与王芳之间于2007年9月1日订立了一个保管合同，且为无偿保管合同。王芳应妥善保管保管物，并负有返还保管物的义务。但王芳违反了返还义务，无权处分给了张梅，张梅基于善意取得已经称为合法所有权人。

根据合同的相对性原理，李娟物权请求张梅赔偿其损失，只能请求王芳赔偿损失。返还原物已经陷于法律上不能，故而李娟可以主张王芳违约责任，赔偿损失；也可以解除担保合同，依照不当得利，请求王芳返还5000元。

2013年北京理工大学866法学综合2（民法学、商法学）考研试题（回忆版）北京理工大学2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题科目代码：866科目名称：法学综合2（民法学、商法学）2008年北京理工大学866法学综合2（民法学、民事诉讼法学）考研真题及详解北京理工大学2008年攻读硕士学位研究生入学考试试题科目代码：866科目名称：法学综合2（民法学、民事诉讼法学）一、简答题（每题10分，共计50分）1．合伙的相对独立性。2．遗嘱的法律特征。3．民事诉讼的概念和特点。4．有独立请求权第三人与必要共同诉讼人的区别。5．管辖权异议的概念和条件。二、论述题（每题25分，共计50分）1．论担保物权的特征。2．你如何认识我国民事诉讼再审程序的改革与完善？三、法条评述题（分析立法理由、原理并评价，每题15分，共计30分）1．《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2．《物权法》第二十七条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”四、案例分析题（每题20分，共计20分）甲和乙签订了房屋买卖合同，乙交付了全部的房款，甲把房屋的钥匙和房产证都交给了乙，乙入住。过了一段时问，甲声称房产证丢失，经过登报公告，甲又向房产部门重新申请办理了房产证，并用该房产证向丙银行抵押借款，双方签订抵押合同，并办理抵押权登记。后因甲无力偿还债务，丙银行就向法院起诉，主张行使抵押权，申请法院拍卖房子。当法院来查封房子的时候，乙才知道自己买的房子被抵押之事。问：（1）甲和乙所签订的买卖合同是否生效？为什么？（2）该房屋的所有权人是谁？为什么？（3）甲和丙银行签订的抵押合同是否有效？为什么？（4）丙银行能否行使抵押权？为什么？参考答案北京理工大学2008年攻读硕士学位研究生入学考试试题科目代码：866科目名称：法学综合2（民法学、民事诉讼法学）

一、简答题（每题10分，共计50分）1．合伙的相对独立性。答：合伙属于非法人组织，具有民事主体的资格。合伙的相对独立性具体表现如下：（1）合伙人格的相对独立性。合伙拥有自己的字号，独立于各个合伙人；对外，由合伙的代表人从事民事活动。（2）合伙财产的相对独立性。合伙财产为合伙人共同共有，合伙财产与合伙人个人的财产是分离的。（3）合伙民事责任的相对独立性。合伙的债务首先用合伙的财产清偿，合伙财产不足清偿时，才由合伙人承担无限连带责任。有了上述条件，合伙就能以合伙的名义进行民事活动。认可具备这些条件的合伙组织具有民事主体资格，有利于市场经济的发展和多种社会生活需要。反之，不认可合伙组织具有民事主体资格，只能由各个合伙人作为民事主体，不便于合伙从事活动，不利于市场经济发展，不便于社会生活需要。各国民法典多规定自然人和法人为民事主体，将合伙作为一种债规定在债编。随着社会和法律观念的发展，一些国家的立法增强了合伙的团体性，1978年重新修订的《法国民法典》规定，合伙自登记之日起享有法人资格。英美等普通法系国家更关注合伙的外部特征，认为合伙具有主体属性，承认合伙得以商号名义取得和转让财产。我国学者通说认为，合伙应当成为民事主体，《合伙企业法》的规定实际上承认了合伙的民事主体资格。2．遗嘱的法律特征。

答：遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的继承制度。遗嘱继承是与法定继承相对应的一种继承方式。其具体特征如下：（1）遗嘱继承直接体现着被继承人的遗愿由于遗嘱继承是在继承开始后按照遗嘱进行继承的，而遗嘱是被继承人生前对其个人财产作出的死后处分，因此，遗嘱继承是直接按照被继承人的意思进行继承，而不是按照推定的被继承人的意思继承的。遗嘱继承人按照遗嘱继承遗产，也就直接体现了被继承人的遗愿。（2）发生遗嘱继承的法律事实须有合法有效的遗嘱继承从被继承人死亡开始，但被继承人死亡的事实仅能发生法定继承，而不能发生遗嘱继承。发生遗嘱继承不仅须有被继承人死亡的事实，还须有被继承人设立的合法有效的遗嘱。也就是说，只有存在被继承人死亡和被继承人所立的合法有效遗嘱这一法律事实构成，才能引起遗嘱继承的发生，仅有其中一个法律事实，不能发生遗嘱继承。（3）遗嘱继承是对法定继承的一种排斥在我国，遗嘱继承人须为法定继承人，不是法定继承人范围内的人不能成为遗嘱继承人。但是遗嘱中指定的继承人不受法定继承顺序的限制，遗嘱继承人继承的份额也不受法定继承中遗产分配原则的限制。遗嘱人可指定第一顺序的法定继承人为继承人，也可以指定第二顺序的法定继承人为继承人，并且可指定继承人应继承的财产份额。在继承开始后，有遗嘱的，须先按照遗嘱继承，不受法定继承中对继承顺序、继承人应继份额的限制，遗嘱继承实际上也就排斥了法定继承。3．民事诉讼的概念和特点。

答：（1）民事诉讼的概念民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。诉讼活动必须是法院和诉讼参与人在诉讼过程中所进行的能够发生诉讼关系的活动。诉讼关系，是指法院和一切诉讼参与人之间在诉讼过程中所形成的诉讼权利义务关系。法院始终是诉讼关系中的一方主体，与作为诉讼关系中另一方的诉讼参与人之间发生关系。（2）民事诉讼的特点民事诉讼作为解决民事纠纷的一种独特的方式，与解决民事纠纷的其他形式相比，具有自身特殊之处，也与行政诉讼、刑事诉讼不同。其特点是：①诉讼对象的特定性。民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。不是民事主体之间民事权益发生争议，不能纳人民事诉讼程序处理，如伦理上的冲突、政治上的争议、宗教上的争议或者科学上的争议等不能成为民事诉讼调整的对象。②当事人处分权利的自由性。民事诉讼反映民事主体权益之争，民事主体不论在实体上还是在程序上，都有依法处分其权利的自由。民事诉讼中的原告有权依法处分其诉讼权利和实体权利，被告也有权处分其诉讼权利和实体权利。③双方当事人在诉讼上对抗的特殊性。民事诉讼是以依法协调民事诉讼权利义务关系为基础的，双方当事人在实体和程序上的地位是平等的，诉讼目的是维护自己的民事权益，这就决定了民事诉讼当事人在诉讼上对抗的平等性。

④民事诉讼程序的严格规范性与正当性。程序规则的严格性并不等同于程序的复杂性，其含义是指确保当事人权益的强行性规定不得违反，否则即产生一定的程序制裁。慎重正确的裁判与程序规则的严格性、正当性密不可分。⑤纠纷解决的强制性、最终性与权威性。民事诉讼是以国家公权力解决纠纷，其解决纠纷的过程与结果具有强制性，其结果具有终局性地确定当事人之间权利义务关系的效力。不管被告是否自愿，是否放弃参与诉讼，其必须接受法院的裁判结果。4．有独立请求权第三人与必要共同诉讼人的区别。答：有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。必要的共同诉讼人是指在当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼中的诉讼人，可分为共同原告和共同被告。有第三人的诉讼和共同诉讼是两种不同的诉讼制度，应当严格区分。有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人之间的区别具体如下：（1）争议的诉讼标的不同。必要共同诉讼人争议的诉讼标的是同一的，即他们之间对其实体权利的认识没有争议，共同享有权利，共同承担义务；而有独立请求权的第三人提起的诉讼，其诉讼标的与本诉的诉讼标的不一致，他的诉讼请求与原、被告的请求相冲突。（2）争议的对象不一致。必要共同诉讼人在诉讼中，要么为共同原告，要么为共同被告，只能同一方当事人发生争议；有独立请求权第三人则同本诉的双方当事人都有争议，既不维护原告也不维护被告，只为保障自己的实体权益。

（3）参加诉讼的方式不同。必要共同诉讼是不可分之诉。而有独立请求权第三人之诉如前文所述是可分之诉。（4）诉讼地位不同。必要共同诉讼人在诉讼中的地位，既可以处于原告地位，又可以处于被告地位；有独立请求权第三人只能处于原告地位。（5）诉讼行为的效力不同。必要共同诉讼人中一人的诉讼行为，只有经全体承认，才对全体发生效力，但对第三人不发生效力。有独立请求权的第三人地位是独立的，他的诉讼行为不受本诉任何一方当事人的牵制。5．管辖权异议的概念和条件。答：（1）管辖权异议的概念管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。管辖问题的复杂性会使当事人和法院之间产生有关管辖权的争议，为了使当事人有机会向法院表达关于管辖权问题的不同意见，同时也为了使法院能够在充分听取当事人意见后对管辖问题作出审慎的决定，使法律关于管辖的规定得到正确适用，各国民事诉讼法一般都对管辖权异议作了规定。（2）管辖权异议的条件当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件：①提出异议的主体须是本案的当事人。原告、被告均可提出管辖权异议，a．一般情况下，提出管辖权异议的通常为被告；

b．原告在以下三种情况下可以提出管辖权异议：第一，原告发现其误向无管辖权的法院起诉后；第二，诉讼开始后被追加的共同原告认为受诉法院无管辖权；第三，受诉法院认为被告提出的管辖异议成立，或者认为自己无管辖权，依职权将案件移送到其他法院，原告对法院的移送裁定有异议；②管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权。当事人只能对第一审民事案件的管辖权提出异议，对第二审民事案件不得提出管辖权异议。当事人既能对地域管辖提出异议，也能对级别管辖提出异议。④提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。根据《民事诉讼法》第38条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，即在被告收到起诉状副本之日起15日内提出。按期提出的，法院才审查，逾期提出的，法院便不予审查。对确有正当理由未能在答辩期间提出管辖权异议的，应当适用《民事诉讼法》第76条关于期间的规定，允许当事人在障碍消除后的10日内申请顺延期限，以保障当事人提出管辖权异议的权利。对法院于答辩期过后追加的共同被告，应当指定一个合理的期限，允许其在这一期限内提出管辖权异议。二、论述题（每题25分，共计50分）1．论担保物权的特征。答：担保物权是传统民法上典型的物权形式。在我国社会主义经济条件下，担保物权制度的目的就是维护社会主义经济秩序和保护当事人的合法权益。担保物权是以确保债务履行为目的，在债务人或第三人所有的特定物上设定的一种物权，其特征在于：（1）担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立，是为了保证主债债务的履行，使得债权人对于担保物享有优先受偿权，所以

它是对主债权效力的加强和补充。设立担保物权，应当依照物权法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保物和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。（2）担保物权是在债务人或者第三人的特定物上设定的权利。担保物权的标的物，必须是特定物（抵押物可以为不动产或动产，质权、留置权则为动产），否则就无从由其价值中优先受清偿。这里的特定，应解释为在担保物权的实行之时是特定的，所以，于将来实行之时为特定的标的物上设定担保物权仍然有效，如以流动仓库中的货物为质权标的。第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。（3）担保物权以支配担保物的价值为内容。担保物权属于物权的一种，但不是以对标的物实体的占有、使用、收益、处分为目的，而是以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容。担保期间，担保物毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。（4）担保物权具有从属性和不可分性。所谓从属性，是指担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。例如，抵押权人就债权的处分必须及于抵押权，抵押权人不得将抵

押权让与他人而自己保留债权；也不得将债权让与他人而自己保留抵押权；更不得将债权与抵押权分别让与两人。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。所谓担保物权的不可分性，是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。这体现在：债权一部分消灭，如清偿、让与，债权人仍就未清偿债权部分对担保物全部行使权利；担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部；分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权；担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人就无权要求减少担保物，反之，担保物价格下跌，债务人也无提供补充担保的义务。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续与否具有法律约束力。2．你如何认识我国民事诉讼再审程序的改革与完善？答：（1）再审程序的概念再审程序，是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度，是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。（2）再审程序的价值再审程序的特殊价值在于：它是针对已经发生法律效力的判决、裁定中的错误发生的，因而它使发生法律效力裁判中的错误仍有通过法律程序得到纠正的机会，是对合法民事权益的更完善的保护。值得注意的是，再审是一种特殊的复审程序，是在生效裁判有严重瑕疵的情况下不得已而采取的补救措施，因此，再审程序的启动一定要特别慎重。

（3）我国再审程序改革中存在的问题及完善措施①“实事求是，有错必纠”原则与生效裁判稳定性之间的冲突我国民事诉讼法是根据“实事求是，有错必纠”这一立法指导思想设计再审程序的。实事求是作为我们党的思想路线无疑是非常正确的，但将实事求是这一哲学上的理性原则直接套用到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将“实事求是，有错必纠”联系起来，作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性。“实事求是，有错必纠”对法院而言意味着无论什么时候发现生效裁判的错误都应主动予以纠正，对当事人来说只要他认为生效裁判有错误就可以不断地要求再审。如果按照这一指导思想来设计再审程序，那么纠纷的解决将永无尽头，而裁判的稳定性、权威性必然被牺牲。同时，这种指导思想亦与国际上公认的民事诉讼理论和制度相悖。因为按照各国通行的做法，错案的纠正要受到当事人处分权的限制，受诉讼时效、举证时效的限制，受错案程度的限制，等等。所以，直接将“实事求是，有错必纠”作为民事再审程序的指导思想是不妥当的。目前比较可行的办法是借鉴大陆法系各国关于再审的做法，将实事求是，有错必纠的指导思想更新为平衡纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性的新的指导思想．并以此指导思想来重构我国的再审程序。当然，纠正生效裁判错误必然会和维护生效裁判的稳定性发生冲突，解决这一冲突的办法，显然不能完全牺牲任何一方面，唯一的解决办法就是在二者之间寻找到一个平衡点，这就是实行有限制地纠正生效裁判的错误。这种限制不仅要体现在发动再审的条件上，而且亦体现在发动再审的主体、审理程序等方面。②审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突

依据私法自治的原理和法律对诉权、处分权的规定，民事诉讼当事人在法律规定的范围内有权自由地处分自己的民事权利和诉讼权利，国家不得随意干预并应保障当事人行使这种权利。特别是随着我国市场经济体制的逐步建立，当事人的这种权利更应得到尊重。但由于我国民事再审程序受超职权主义模式的影响，法院和检察院在审判监督方面被赋予了相当大的权力，而当事人的诉权和处分权反而被压缩，从而导致了审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。这种冲突主要表现在下述三个方面：a．再审一章的章名不恰当地突出了审判监督程序的地位现行《民事诉讼法》第16章标题为“审判监督程序”，其内容却既包括人民法院和人民检察院基于审判监督权发动的再审，又包括当事人基于诉权发动的再审。而把当事人申请再审引发的再审程序也称为审判监督程序显然不太恰当。之所以出现该章标题与内容的不相吻合这种情况，原因不外乎两个：一是因为该章是在《民事诉讼法》的“审判监督程序”一章的基础上制定的，其中当事人申请再审和人民检察院抗诉提起的再审是新增加的内容，立法者忽略了这一重大变化，使该章仍沿用《民事诉讼法》时的标题，从而造成了章名与内容的不协调。二是立法虽增加了当事人申请再审这一发动再审的程序，但并不认为其是一种独立的再审之诉，而是类似于试行法时的申诉，是法院发动再审的材料来源之一，只是在申诉的理由、时间等方面具体化了。从立法对当事人申请再审的具体规定来看，后一种分析也不是完全没有道理。b．申请再审与申诉关系上的混乱申诉与申请再审是何关系，在理论和实践中均有分歧。第一种观点认为，民事诉讼法赋予当事人申请再审权后，申诉已被申请再审所取代，申诉没有存在必要了；第二种观点认为，申请再审就是申诉，它们

是同一概念的不同称谓；第三种观点认为，民事诉讼法赋予当事人申请再审权后，申诉与申请再审并存，并继续在民事诉讼中发挥作用。实践证明，申请再审并没有取代申诉，因为，只要法院和检察院有发动再审的权力，民事诉讼中的申诉就肯定存在，这是立法者当时所没有考虑到的。而在司法实践中，当事人申请再审与申诉并无大的区别。也就是说，并没有将当事人申请再审作为一种发动再审的程序，其仍是法院发现判决、裁定可能存在错误的一条渠道。最高人民法院的司法解释对于当事人申请再审用通知驳回，各级法院在申请再审方面主要适用申诉方面的司法解释，都为上述主张在司法实践中的落实提供了保证。这样一来，民事诉讼法的立法意图并未实现，申诉方面存在的问题也未得到解决，而且，随着建立市场经济所带来的市场主体多元化和人们对权利的追求，加上地方保护主义愈演愈烈，再审程序中的混乱状况非常严重。三、法条评述题（分析立法理由、原理并评价，每题15分，共计30分）1．《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”答：（1）《合同法》第一百零七条的立法理由《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条文的立法理由是确立严格责任原则，将其作为我国合同法违约责任的归责原则。该条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，故可以认为立法者的意图是确立严格责任原则。

（2）《合同法》第一百零七条的原理违约责任，是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。在现代合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。归责，是指确定责任的归属。单单归责原则本身，并不能决定责任的成立与否，它只是为责任的成立寻找根据和理由。民法上的归责原则包括过错责任原则和严格责任原则。严格责任原则，是指不论合同一方主观上是否有过错，只要出现了不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，都应当承担民事责任的责任原则。严格责任原则不行为人的过错为构成要件。行为人不能通过证明自己没有过错来免责，因此也称无过错责任原则。将严格责任原则确立为合同法中违约责任的归责原则是为了保证合同的履行，维持社会经济秩序的稳定。（3）对《合同法》第一百零七条的评价对于合同法是否应当采严格责任原则，在立法论上有不同意见。在合同法上，过错责任原则不会被无过错责任原则完全取代的原因之一，是分配风险的理念没有全面占据道德伦理统治的领域，区分善恶而决定违约责任的有无，仍然具有合理性和正当性。灿烂星空和道德律令这两个令先哲康德敬畏之物（事）仍未过时。应予指出，《合同法》同时也规定了若干过错责任，如供电人责任（第179、180、181诸条）；承租人的保管责任（第222条）；承揽人责任（第262、265诸条）；建设工程合同中的承包人的过错责任（第280、281诸条）；寄存人未履行告知义务的责任（第370条）；保管人责任（第371条）等。一种观点认为，它们只是作为无过错责任原则的例外而存在的，另一种意见则主张，这已经形成了过错责任原则。我们认为合同法第107条是原则性规定，而合同法分论中各有名合同的过错归责只是例外，故合同法上的违约责任的归责原则是严格责任原则。《合同法》虽然采取了严格责任原则，但

并不意味着违约方在任何情况下均须对其违约行为负责。在法律规定有免责条件的情况下，当事人不承担违约责任；在当事人以约定排除或者限制其未来责任的情况下，也可能不承担违约责任或者只承担一部分违约责任。我国法律规定的免责条件，主要有不可抗力、货物本身的自然性质、货物的合理损耗、债权人的过错等。其中，不可抗力是普遍适用的免责条件，其他则仅适用于个别场合。2．《物权法》第二十七条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”答：（1）《物权法》第二十七条的立法理由《物权法》第二十七条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”该条文的立法理由是确定占有改定这种观念交付形式的法律地位。（2）《物权法》第二十七的原理所谓交付，即移转占有。譬如出卖人将标的物交付给买受人，就是将对物的占有移转给买受人。对于交付的法律效力问题，民法法系各国的立法例主要有两种，即交付要件主义和交付对抗主义。对于动产的物权变动，我国物权法采取的是交付要件主义，即动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。在现代社会经济发展的条件下，时间和效率成为经济发展的一个重要因素，为保证交易的迅速进行，发展出一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有简易交付、占有改定、指示交付和拟制交付。简易交付，即受让人已经占有动产，如受让人已经通过保管、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标

的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证（如仓单、提单）交给受让人，以代替物的现实交付。从以上分析来看，我国《物权法》第二十七条规定的是占有改定。（3）对《物权法》第二十七条的评价《物权法》第二十七条确立了占有改定的法律地位，丰富了观念交付的类型，使人们在实践中可以更加便捷地实现物权的变动。在实践中，占有改定的情况大量存在，在《物权法》出台之前，这些交付形式都没有法律的明文规定，自《物权法》出台后，《物权法》第二十七条的规定使实践中大量的占有改定的交付形式合法化。四、案例分析题（每题20分，共计20分）甲和乙签订了房屋买卖合同，乙交付了全部的房款，甲把房屋的钥匙和房产证都交给了乙，乙入住。过了一段时问，甲声称房产证丢失，经过登报公告，甲又向房产部门重新申请办理了房产证，并用该房产证向丙银行抵押借款，双方签订抵押合同，并办理抵押权登记。后因甲无力偿还债务，丙银行就向法院起诉，主张行使抵押权，申请法院拍卖房子。当法院来查封房子的时候，乙才知道自己买的房子被抵押之事。问：（1）甲和乙所签订的买卖合同是否生效？为什么？答：甲和乙所签订的买卖合同生效。理由如下：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自

成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案中甲乙签订的合同为普通房屋买卖合同，并不需要办理批准、登记等手续，且该合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种无效情形，故该房屋买卖合同自成立时生效。该房屋买卖合同符合合同生效的以下三个要件：（1）合同主体具有相应的民事行为能力。甲乙作为合同双方主体，均具有完全民事行为能力。（2）合同客体合法。该房屋买卖合同的客体是甲依法所有的房屋，是法律承认的客体，合法有效。（3）双方意思表示真实。甲乙签订房屋买卖合同时，意思表示一致，且不存在胁迫等意思表示不自由的情形。（4）合同内容妥当。该房屋买卖合同的内容适法、可能、确定。（2）该房屋的所有权人是谁？为什么？答：该房屋的所有权人是甲，理由如下：《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中甲士房屋的原始所有权人，后来甲虽然将房屋的钥匙和房产证交给了已，但因没有在不动产所在地的登记机构进行房屋所有权变更登记，故房屋所有权并没有发生转移，甲仍然是房屋的所有权人。（3）甲和丙银行签订的抵押合同是否有效？为什么？答：抵押合同有效，理由如下：

《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案中甲丙签订的抵押合同并不需要办理批准、登记等手续，且该合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种无效情形，故该抵押合同自成立时生效。该抵押合同符合合同生效的以下三个要件：（1）合同主体具有相应的民事行为能力。甲丙作为合同双方主体，均具有完全民事行为能力。（2）合同客体合法。该抵押合同的客体是甲依法所有的房屋，是法律承认的客体，合法有效。（3）双方意思表示真实。甲丙签订抵押合同时，意思表示一致，且不存在胁迫等意思表示不自由的情形。（4）合同内容妥当。该抵押合同内容适法、可能、确定。（4）丙银行能否行使抵押权？为什么？答：丙银行能行使抵押权，理由如下：（1）丙银行的抵押权成立。根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。本案中甲丙已经办理抵押权登记，则该抵押权合法有效。（2）丙的抵押权优先于乙的债权。甲丙之间订立抵押合同，并办理抵押登记后，抵押权即成立，故甲丙之间形成的物权关系。而甲乙之间仅基于房屋买卖合同形成了债权债务关系。根据物权优先于债权的原

则，丙可以在甲无力偿还贷款的情况下，向法院起诉，行使抵押权。

2013年北京理工大学867法学综合3（国际经济法学、国际法学）考研试题（回忆版）北京理工大学2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题科目代码：867科目名称：法学综合3(国际经济法学、国际法学