不确定性披露原则对自由就业的影响

不确定性披露原则对自由就业的影响

“不可避免地披露”是美国法院为了保护商业秘密不受到潜在披露的影响而逐步建立的禁止请求和援助的原则。禁止在专业领域为原雇主的竞争公司。在这类案件中,被告大都是掌握原告重要商业秘密的前雇员,离职后准备或已经就职于原告的竞争对手,其新的工作将使其不可避免地依靠原告的商业秘密,因此原告请求法院发布禁令,禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密。本文拟通过对几则典型案例的分析对该原则作初步探讨。一佩普斯公司诉对不同公司的商业秘密的保护在所有相关案例中,1995年美国第七巡回法院审理的佩普斯公司诉瑞德蒙特案最为引人注目,此案几乎成了不可避免披露原则的同义词。该案案情大致如下:1994年11月10日,瑞德蒙特从佩普斯公司辞职并加盟夸克公司,而且证据表明,夸克公司实际上是通过佩普斯公司的前雇员将瑞德蒙特挖走的。1994年11月16日,佩普斯起诉请求暂时限制令和初步禁令,初审法院审理后发布禁令,禁止夸克公司在1995年5月之前雇佣瑞德蒙特,并永久禁止其披露佩普斯公司的商业秘密和秘密经营信息。瑞德蒙特提起上诉,第七巡回法院予以驳回。佩普斯公司和夸克公司是同一行业激烈的竞争对手。资料表明,曾经出任佩普斯公司经理的瑞德蒙特对其1995年的战略规划、年度经营计划和开拓多种市场的计划了如指掌。尽管夸克公司和瑞德蒙特都保证其没有也不打算使用佩普斯公司的任何秘密信息。夸克公司还指出,瑞德蒙特已经与其签署了不披露以前工作中所掌握的任何商业秘密或秘密信息的协议。但是,第七巡回法院认为,该问题不是一厢情愿的问题,而是保护佩普斯公司的商业秘密不受潜在侵占的问题。问题在于新的雇佣关系将导致雇员不可避免地披露或使用其前雇主的商业秘密,不管是有意的还是无意的。事实上,瑞德蒙特和夸克公司都承认瑞得蒙德在作出决策时可能要受其所知悉的佩普斯公司机密信息的影响。法院指出:“佩普斯公司将会发现自己宛如一个陷入尴尬之境的教练:帐下队员在大赛前夕带着其战术秘笈扬长而去,加入对手的阵营。”第七巡回法院援引了第五巡回法院在FMC公司诉怀特案中关于“不可避免披露”原则的论述:“即使假定其是诚信的,怀特也难以防止将其所掌握的FMC的技术渗透于其工作中。”而且,法院认为,“除非瑞德蒙特具有区分信息的特异功能,否则他必然会使用佩普斯公司的商业秘密做决定”。法院的判决还与对下列情形的不信任有关,即瑞德蒙特会信守其不披露佩普斯公司商业秘密的诺言,以及夸克公司会保证绝不使用佩普斯公司的商业秘密。本案中,初审法院基于在就初步禁令举行的听证过程中获得的证据认定,瑞德蒙特在寻求和接受夸克公司新职位过程中的某些行动表明他缺乏公正的品格,而夸克公司则有侵占佩普斯公司商业秘密的意向。第七巡回法院对佩普斯公司诉瑞德蒙特案的判决对商业秘密所有者迅速采取行动防止“潜在的”侵占提供了强有力的支持,并使伊利诺斯州和美国其他地方朝着加强商业秘密保护的方向迈进了一大步。因为伊利诺斯州的商业秘密法允许原告“通过证明被告新的工作将不可避免地使其依靠原告的商业秘密,而证明其侵占商业秘密的请求。”二控制法上的救济即使是在美国,不可避免披露原则也仍未得到普遍认同。在2001年德尔蒙特公司诉冯克案的审理过程中,法院就拒绝适用该原则。该案原告德尔蒙特公司和被告道尔公司都是世界上最大的水果销售商,主营业所分别位于佛罗里达州和加利福尼亚州。被告冯克博士1984年至2000年9月一直担任原告的高级科学家和高层经理并有机会接触公司高级机密。1996年4月,原告推出代号为“MD-2”的菠萝新品种。1999年,道尔公司也开发出名为“DPS”的新品菠萝,与MD-2竞争。原告认为道尔公司侵占了其与开发和培育MD-2有关的商业秘密并于2000年1月成立一个诉讼小组研究起诉道尔公司侵占MD-2及相关商业秘密的可能性。冯克博士至少出席了三次诉讼小组的会议。还得说明的是,从1996年12月起,冯克博士就开始对原告的管理方式和其所有者削减高级经理人员收益的决定感到不满。2000年4月6日,冯克博士致信道尔公司总裁请求加盟。在与道尔公司进行谈判期间,冯克博士继续在原告从事有关诉讼的敏感工作,而且未告知公司任何人员他正努力谋求新的工作。2000年8月16日,冯克博士向原告递交辞呈。8月18日道尔公司聘任冯克博士担任质量保证部的副总裁。原告请求法院发布禁令禁止冯克博士就职于道尔公司,禁止冯克博士披露其商业秘密及其他专有信息和保密信息,禁止道尔公司直接或间接从冯克博士获取这类信息。道尔公司和冯克博士则认为并不存在什么商业秘密并抗辩说,即使冯克博士确实获悉了原告的商业秘密,原告也未能证明本案满足获得禁令救济所必需的条件。原告认为冯克博士在道尔公司的工作岗位与其在原告的岗位具有高度的同质性,道尔公司反驳说,冯克博士在该公司的工作职责与在原告时全然不同。但道尔公司岗位职责则表明冯克博士在该公司的部分工作实际上与在原告时的工作相同或相近。当冯克博士受雇于道尔公司时,道尔公司负责法律事务的副总裁尼尔松明确告知冯克博士,道尔公司不需要冯克博士受雇于原告期间所记住的任何信息,而且道尔公司也不准备接受任何此类信息。道尔公司特别要求冯克博士不得将原告的任何文件或档案材料带到道尔公司,冯克博士表示同意。根据不可避免披露原则,原告认为,冯克博士过去16年在德尔蒙特公司的工作接触到了该公司机密性的专有信息和知识,即使他无意披露这些秘密,冯克博士也无法将这些信息从其大脑中分离出去。由于冯克博士不可能将其在德尔蒙特公司所获悉的商业秘密从其必须运用于道尔公司的知识、技能中分离出去,他将不可避免地将原告的商业秘密披露给道尔公司。主审法院指出,如果本案的准据法为伊利诺州、纽约或北卡罗莱纳州商业秘密法,则原告有可能以不可避免披露原则为据胜诉。但本案依法应适用佛罗里达州或加利福尼亚州法律,而这些州还未采纳不可避免披露原则。因此原告不能根据该原则获得救济。如果没有证据证明存在实际侵占商业秘密的行为或者有侵占之虞,法院不应该允许原告利用不可避免披露原则作为事实上的竞业禁止协议禁止其雇员供职于他或她自由选择的新雇主。在本案中,原告并未与冯克博士签署竞业禁止协议。没有这类协议,法院就不会仅仅因为冯克博士知悉原告的商业秘密且其新雇主为原告的竞争对手而禁止其供职于道尔公司。根据统一商业秘密法被佛罗里达州和加利福尼亚州采纳的情况和相关解释,原告要想获得禁令救济还得证明另外的要件即存在现实的侵占或有侵占之虞。这样,原告就不能利用不可避免披露原则禁止冯克博士在道尔公司工作,其以此为理由提出的初步禁令请求也被驳回。作为替代方案,原告又提出,法院能够禁止冯克博士和道尔公司对其商业秘密潜在的侵占。原告认为它已证明其商业秘密有被侵占之虞,这是由于冯克博士新的工作环境将使其不可避免地披露原告的商业秘密。针对原告的上述请求,法院指出,“有披露之虞”与“不可避免披露”为两种不同的商业秘密侵权救济理论,并认为要证明“有侵占之虞”必须举出比证明“不可避免”更多的证据。佛罗里达州和加利福尼亚州的商业秘密法允许法院发布禁令阻止潜在地侵占商业秘密,但并不禁止知悉雇主商业秘密的前雇员在雇主的竞争对手处工作。这两个州的商业秘密法都阻止前雇员通过非法手段或为不当目的获取而使用雇主的商业秘密,但在就初步禁令进行审理的过程中,原告未能证明冯克博士随身带走了包含有该公司商业秘密的任何文件或资料。法院认为,由于“侵占商业秘密是一种故意的侵权行为”,原告必须证明比冯克博士仅仅是知悉其商业秘密更多的事实才能胜诉,但不幸的是原告只能证明冯克博士知悉其商业秘密的事实。原告又举出冯克博士致道尔公司的信函作为证据,试图证明存在“迫近的侵害的实质性威胁”,从而证明比“不可避免”更多的要件。原告的主要证据是冯克博士信中有关其所从事的MD-2菠萝研发和其他工作的陈述。法院认为,如果孤立地看,以上陈述可以被解释为冯克博士是在以其能披露原告商业秘密或诉讼策略为诱饵劝诱道尔公司雇佣他。但联系信件的上下文和冯克博士对原告经营管理方式的不满,则明显可以看出,冯克博士有关MD-2陈述不过是在推销其从业经验。法院最终认定,在本案中,原告未能证明冯克博士受雇于道尔公司有披露或侵占原告商业秘密之虞。冯克博士离开原告时未带走任何文件或保密信息,而且也没有证据表明他试图带走这类信息。虽然冯克博士对原告的业务十分熟悉,但法院找到可信的证据证明他并不能准确记住相关信息。原告自己的证人肯尼也可以证明这一点,肯尼在法庭上陈述,虽然他知道公司的商业秘密但记不住其确切内容。不难想象,原告最终败诉。三免披露原则对知识产权保护的危险不可避免披露原则用于禁止前雇员在其专业领域内为前雇主的竞争者工作,客观上起着与竞业禁止协议相同的作用。这就引发一系列问题,如:在实践中可否将不可避免披露原则视为默示的竞业禁止协议?在当事人之间签定了竞业禁止协议但不够完备的情况下,可否补充适用不可避免披露原则?甚至在竞业禁止协议无效的时候,当事人可否转而求助于不可避免披露原则?环球网络公司诉史莱克案对上述问题充分发表了意见,值得关注。本案原告环球网络公司主营业务为向IT专业人员提供在线产品和服务。被告史莱克1998年10月19日开始供职于原告在纽约的分支机构任副总裁。1999年9月22日,史莱克辞职加盟全球商务信息公司。原告起诉请求法院以不可避免披露原则禁止史莱克供职于全球商务信息公司。法院指出,将不可避免披露原则作为默示竞业禁止协议来约束雇员,违反了纽约市反对这类协议的公共政策,而且绕开了按传统应对竞业禁止协议进行的严格司法审查。确实,在这类雇员离职后的纠纷中,如果未涉及到雇员侵占商业秘密或侵权行为,竞业禁止协议不能表现为默示形式。因此法院认为:“不可避免披露原则只是以纯理论形式辟出的一条羊肠小道,蜿蜒穿行于不讨法庭喜欢的领域。在缺乏雇员实际侵占雇主商业秘密的证据时,该原则只能适用于绝无仅有的情形。”法院进一步指出,不可避免披露原则在服务于其保护公司开发商业秘密投资之目的的同时,其适用也充满了危险。危险之一就是其所带来的雇主和雇员讨价还价能力的微妙变化,这种变化发生于雇佣关系开始之时,以履行保密协议为标志。当雇佣关系终止时,当事人之间的保密协议可以被用作竞业禁止协议,具体情况视雇主怎样看待雇员在新雇主的工作岗位而定。这将成为雇主手中强有力的武器,仅仅是诉讼的风险就足以让雇员忧心忡忡。因此,这类限制应是公开谈判的产物,即应签定明示的竞业禁止协议。法院认为该原则的另一个缺点是,在适用时没有可供参照的标准,因为不存在明示的竞业禁止协议可供法院审查其是否合理。这样,法院就不得不挣扎于所谓“不可避免”标准的迷雾之中。缺少表现为书面形式的特别指南(即竞业禁止协议)只会导致此类诉讼的频发,在国际互联网已成为信息交流和贸易活动主要媒介的当今之世尤其如此。很显然,签定包含有竞业禁止条款的书面协议是增加当事人之间关系可预见性的不二良策,不管是在雇佣期间还是离职之后。就史莱克与原告的关系而言,自然也是如此。他们签署的雇佣合同第五章就是竞业禁止条款,史莱克承诺在三个狭窄的领域不与原告竞争,即不供职于主营业务为向IT专业人员提供以下产品或服务的公司:1.第三方技术“指南”;2.在线图书馆;3.在线存储器。另一方面,雇佣合同第四章包含有表现为极为宽泛的语言的有关不得泄露雇主“专有信息”的规定。但看来原告似乎想掩盖其所起草的上述条款的明晰性。打着“不可避免披露原则”的旗帜,原告认为应禁止史莱克供职于任何以IT专业人员为客户的国际互联网络公司。法院拒绝根据不可避免披露原则变更当事人的雇佣合同从而允许原告拓宽其竞业禁止协议的适用范围。如上文所述,法院认为对竞业禁止协议的这种变更不但扭曲了雇佣关系而且破坏了法院在解释竞业禁止协议时所追求的利益平衡。即使本案中竞业禁止协议的禁业范围将史莱克的未来雇主全球商务信息公司包括在内,原告也必须证明,为保护其正当利益这种限制不但合理而且必要。在纽约,只有禁业领域和期限合理的竞业禁止协议才能生效,而且限制程度还应满足以下条件:1.阻止雇员披露商业秘密是必要的;2.阻止雇员披露有关雇主客户的机密信息是必要的;3.案情表明,雇员的服务对雇主而言是独特的或者不可替代。法院认为,考虑到计算机网络业发展一日千里和没有地理边界的特点以及史莱克所从事的工作要求其始终跟踪网络业的发展,原告对史莱克一年的禁业期限太长。与原告的主张相反,本案中史莱克的工作并非“独特或不可替代的”。这种“独特或不可替代的”的特点传统上只与音乐家、职业运动员和演员及其他类似职业相联系,在这些雇佣关系中雇员的服务完全仰仗其特殊的天赋。可见,本案中的竞业禁止协议不能生效。于是,原告又转而求助于不可避免披露原则。但法院认为,在原告所称的四种商业秘密——战略规划、许可协议及其知悉、广告信息及技术信息中,只有能归入第一类的有关信息可作为商业秘密进行保护。至于技术方面,法院对以下事实表示质疑:只具备大众化程度输入水平的史莱克能获得原告的技术秘密。原告在一定程度上证明史莱克意识到了能作为商业秘密保护的信息,但该公司未能证明这些商业秘密有被披露的迫近而且不可避免的危险,而这种危险的存在才是获得初步禁令救济的充分条件。全球商务信息公司生成大批量内容的能力使其在重要的方法上区别于原告,即使这两家公司都同样面向IT市场。因此,即使本案中竞业禁止协议的条件或者期限等方面是合理的,由于环球网络公司未能证明其有遭受无可挽回损失的极大可能性,法院也不会执行该竞业禁止协议。法院进一步指出,禁业条款的实施将使史莱克的生活变得十分艰难。在国际互联网环境下考察IT行业,停止工作一年意味着落后好几代,如果不是永远落后的话。很明显,对禁业给雇员带来的困难的考察使天平偏向了被告。基于上述理由,原告申请初步禁令的请求被驳回,法院于1999年9月28日发布并在随后续展至1999年10月12日的临时禁制令也被撤销。四制度的成立和对利益的保护应该说,作为保护商业秘密不受“潜在披露”侵害的禁令救济原则,不可避免披露原则在长期的适用中已形成了一套相对稳定的规则体系,虽然不排除其依个案而具有的灵活性或弹性,但总的来说该原则发展至今已具备足够的确定性和可预知性。很明显,对“潜在的侵占”、“有侵占之虞”、“有侵占的危险”或“有侵占的威胁”的证明可以通过对“不可避免披露”的证明来进行,证明存在“潜在的侵占”并不比证明“不可避免披露”需要更多的证据,从很大程度上讲,二者是一回事。从不可避免披露原则产生之日起,它们就是紧密联系在一起的。承认对商业秘密潜在的侵占形式,就应该承认不可避免披露原则。实际上,整个商业秘密法律制度都是在寻求一种利益平衡,即在商业秘密权利人的利益、员工择业自由权和生存权以及自由竞争的市场秩序(代表公共利益或公共政策)之间寻找一个平衡点。不可避免披露原则也同样给这三种利益都留有一席之地,该原则发展完善的过程也就是不断调整、寻找最佳平衡点的过程,除极个别情形外,它很少损及雇员利益。倒是德尔蒙特公司诉冯克案的判决结果令人深思,在笔者看来,它损害了原告德尔蒙特公司的利益,虽然保护了冯克博士的自由择业权。与佩普斯公司诉瑞德蒙特相比,德尔蒙特公司更应获得禁令救济,试想,冯克博士不但知悉原告商业秘密,而且对两公司正要对簿公堂的诉讼,他也知道不少德尔蒙特公司的底细,冯克博士在如此微妙的时刻跳槽,至少违反了商业上的诚信原则或者起码的商业道德。饶有兴趣的是,在佩普斯公司诉瑞德蒙特案中,共同被告夸克公司和瑞德蒙特都保证其没有也不打算使用佩普斯公司的任何秘密信息,夸克公司还指出,瑞德蒙特已经与其签署了不披露以前工作中所掌握的任何商业秘密或秘密信息的协议。德尔蒙特公司诉冯克案也上演了同样的一幕,当冯克博士受雇于道尔公司时,负责法律事务的副总裁尼尔松就明确告知他,道尔公司不需要冯克博士受雇于德尔蒙特公司期间所记住的任何信息,而且道尔公司也不准备接受任何此类信息。道尔公司特别要求冯克博士不得将德尔蒙特公司的任何文件或档案材料带到道尔公司,冯克博士表示同意。这两个案子中的被告都将自己装扮成超凡脱俗的圣人,能自觉抵御利益的诱惑,但事实上不管是被告雇员的跳槽还是被告公司苦心孤诣挖走原告的雇员,其最根本的目的还是由于利益驱使,作为“经济人”,他们不可能跳出利益之外,法律也不会奢望他们有如此之高的境界。跳槽雇员不可能对前后两家企业或者雇主的一方忠诚但又不违反对另一方的信任者义务。此