《联合国国际货物销售合同公约》第79条之再认识

《联合国国际货物销售合同公约》第79条之再认识

“是基于证据交换的原则或事实交换原则，”被称为证据交换原则和环境的法律要素（法律行为或其他法律事实）的基础和环境。之情事,因不可归责于当事人之事由,致有非当时所得预料之变更,而使发生原有效力,显有背于诚信原则(显失公平)时,应以其法律效力有相当变更之规范”。作为合同法上的一项原则,情事变更在其漫长的形成与发展过程中,不仅在理论依据的解释上众说纷纭,而且各国在具体制度的设计上也存有差异。就情事变更原则的国际法渊源而言,国内理论界亦存在原则性分歧,这突出表现在对1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第79条性质的认识上。长期以来,绝大多数学者误以为《公约》第79条是国际贸易法领域关于情事变更的制定法,并且他们还以我国已参加了该公约为依据进而认为情事变更原则已进入我国的涉外经济法律中。事实上,《公约》第79条的规定应当是不可抗力违约免责制度,并不是情事变更原则的依据。因为《公约》第79条规定“当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑或能避免或克服它或它的后果。”显然,“没有理由预期当事人在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它的并且是非他所能控制的障碍,”与我国《民法通则》第153条规定的为当事人所“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”,两者完全一致,均是指同一事实状态,而《民法通则》此条规定的恰恰是关于不可抗力的定义;况且《公约》此条规定的只是当事人因本条规定的障碍不履行合同义务可以不承担违约责任,而并不是其只要因这种障碍发生致使履行合同会对其显失公平则其便可以单方变更或解除合同。从法理上讲,情事变更和不可抗力的界限是明确的,在构成要件上,不可抗力除不可预见外,还必须同时具备“不能避免并不能克服”,而情事变更着眼于不可预见,只要能够避免克服一般就不能首先主张情事变更,《公约》第79条明确了在不可预期的基础上同时强调了不能避免并不能克服,此条款理应属于不可抗力违约免责的规定。在导致免除违约责任方面,不可抗力引起合同不能履行而免责,而情事变更原则适用于履行过于艰难必须付出高昂代价而部分或全部免责,而《公约》第79条恰恰规定的是合同不能履行的情形。从对预见能力的要求看,情事变更中的不可预见在有些情况下存在程度比较问题,而不可抗力中的不可预见是彻底的不可预见,不存在程度比较的问题,《公约》第79条中的“没有理由预期他在订立合同时能考虑”表述的含义就是彻底的不可预见,即只要有一丝站得住脚的理由证明对方能够预期,该当事人就不可免责,从这个意义上说,《公约》第79条也应是不可抗力免责的规定而非情事变更原则的依据。就不可抗力与情事变更的相互关系而言,有人认为,不可抗力是免除责任的事由,情事变更是变更和解除合同的事由,两者在功能上、效力上、存在着明确的界限,无所谓相互联系;也有人认为,不可抗力包括了情事变更,规定了不可抗力就没有必要再规定情事变更;还有人认为,情事变更与不可抗力是因果关系,即由于发生了不可抗力,才导致客观情事的异常变化。台湾的史尚宽先生则认为,“如地震、洪水之天灾,战争、政变、经济的变动等为绝对事变或称不可抗力,其因此所生之害,结局应归当事人之负担。依余所见,情事变更原则之适用,应以绝对的事变为限。盖此原则惟于其不适用则生不公平之结果,即于法律上何等之救济方法时,始发挥其效用也。”笔者认为,将不可抗力视为情事变更的一种“绝对情事”,或不可抗力是导致情事变更的事由,这并不意味着其必然导致情事变更,情事变更的事由也不限于不可抗力,还包括意外事故和其他事由。从《公约》第79条的内容看,其中并未规定发生不可抗力当事人可以变更和解除合同,仅规定了当事人不履约的免责事由,所以从《公约》第79条得不出当事人可以依“不可抗力”要求“情事变更”的结论。尽管大陆法系的情事变更原则相当于英美法中的“合同落空(contractfrustration)”制度,但《公约》第79条用“非他所能控制的障碍”这一中性描述表明,它未借用普通法所谓的因某种“紧急事件(contingency)”导致“合同落空”的模式,因而借情事变更原则相当于英美法中的“合同落空”制度进而认为《公约》第79条是情事变更的依据是站不住脚的。19世纪中叶,英国合同法中逐步确立的“履约不可能”原则(Impossibilityofperformance),即由于某些超出合同当事人控制能力以外的突发事件导致某种允诺不可能再被履行时,这种允诺就应当被解除,允诺人自然也不应承担违约责任。20世纪初,英国合同法中又出现了“目的落空”(FrustrationofPurpose)原则,即合同订立后出现了与当事人的过错无关的某种情形使得合同所追求的目的无法达到,或业已失去订立合同时所基于的理由,尽管合同仍可履行,义务人也可以不履行其合同义务。而美国《统一商法典》对合同落空的解释是在承认目的落空基础上主要强调了“履约不可行”(ImpraticabilityofPerformance),即未能按时交货或不交货的卖方在下列情况下不负违约责任:(1)如果由于发生某种意外事件而使合同变得实在难以履行,而这种意外事件按照当事人订立合同时的“基本假设”(basicassumption)是不会发生的;(2)由于卖方恪守外国政府或本国政府的规章而使得合同实在难以履行。事实上,合同落空在英美国家的适用是受到相当严格限制的,它只是“合同神圣不可侵犯”原则的一个例外情况,而不是一项规则,正如英国著名法官HarmanL.J曾指出:“(合同)落空是一个信条……极少取得成功……”应注意的是,《公约》第79条中的“由于某种非他所能控制的障碍”与“合同落空”制度“履约不可能”所强调的“由于某些超出合同当事人控制能力以外的突发事件”如出一辙;《公约》第79条中的“没有理由预期他在订立合同时能考虑或能避免或克服它的后果”所表达的含义恰恰就是合同落空制度“履约不可能”中的“某种允诺不可能再被履行,”但是,我们不能据此进而认为英美合同落空制度中的“履约不可能”即等同于不可抗力,因为不可抗力仅可能成为履约不可能的一个乃至主要的原因,但不是唯一的原因,《公约》第79条的突出特征在于它的独立性,它不仅未借用英美法所谓的因某种“紧急事件(contingency)”导致“合同落空”的模式,也未采用大陆法不可抗力(forcemajeure)的提法,第79条比民法法系中的不可抗力免责标准更宽松些,比普通法及《美国统一商法典》(UCC)中体现的“商业不可行”标准更严格一些。事实上,不可抗力是情事变更的事由与履行不能亦可构成情事变更也是两个不同性质的问题。前者强调的是不可抗力事件的出现是适用情事变更原则或合同落空原则的经常性原因,而合同中约定的不可抗力条款是当事人对情事变更原则或合同落空原则的一种主动适用,即便是约定不可抗力,与情事变更既非同一原则,也不是并列关系,不可抗力虽属法定免责事由,却并不导致合同关系当然消灭,仅在因不可抗力致使不能实现合同目的之场合发生法定解除权,若因不可抗力仅致使“不能实现合同目的”时,实与德国民法学说所谓“目的不达”同其内涵,此时,应当作为情事变更的一种情形但并不能因此认为不可抗力就是情事变更。据此,可以看出《公约》第79条实质上表达的是不可抗力违约免责制度,当然该条并不排斥当事人在均不愿消灭合同关系的前提下,可以协商通过变更合同的方式来调整双方的合同关系,即《公约》第79条可以被理解为不禁止当事人要求情事变更,但不能得出该条就是情事变更原则依据的结论。关于“履约不能”可否构成情事变更。有学者提出,在合同实务是可能存在某种既可视为情事变更又可视为不可抗力的情形,若是发生了这种情形,则应当由受到这些事件影响的一方当事人决定采用何种救济措施。如果其主张不可抗力,其目的在于使其不履行获得免责;如果其寻求情事变更,则应当首先重新就合同条款进行协商或谈判,以便允许合同经修改某些条款后继续存在。事实上,按照不可抗力规范的对象是后发的履行不能,情事变更规范的对象是履行艰难并导致显失公平,那么两者是绝不会不存在竞合现象的。支持履行不能可构成情事变更的可能的理由是基于德国的司法裁判,基本上认为同种类之物在当时的市场上难以买到,就可以认定履行不能。不难看出,此种做法实质上在于把履行困难视为履行不能,从逻辑上看这种观点是难以成立的。所以,将履约不能理解为履约困难,则它可以构成情事变更,如理解成履约不可能,则它不可能构成情事变更。而《公约》第79条内容明确表达的是“履约不可能”的含义,因而借履约不能可构成情事变更的模糊含义进而认定《公约》第79条属于情事变更原则的观点是站不住脚的。尽管对《公约》第79条的性质产生误解与情事变更无国际层面的准确定义有关,但并不等于说缺乏这方面的法律实践。不仅1985年国际商会(ICC)制定的《不可抗力与艰难情势规则》较为明确地界定了不可抗力与情事变更的界限,而且国际商会以及解决投资争端国际中心(ICSID)的大量案例已将情事变更视为普遍接受的法律准则。但应注意的是,仲裁机构在应用情事变更原则是慎之又慎的,把它视为“契约神圣不可侵犯原则”的“危险的例外”,要求对其作严格和狭义的解释。从法律渊源上看,明确解决情事变更问题的全球的协作行动首先出现在国际公法领域。1969年《维也纳条约法公约》第61条和第62条认为两种现象可构成不履约之免责事由:一是因发生意外不可能履行,即条约标的物的灭失或毁坏致使履约成为不可能;但有过失的一方不得授引此理由。二是“情况之基本改变”(fundamentalchangeinthecircumstances),即由于作为当事国同意受条约拘束的必要依据,发生非当事国所能预料的根本改变,且该项改变将根本影响尚待履行的条约义务。其中第二条理由即第62条所指的“情事根本变更”,指缔约方在缔结条约时存在一个假设,即:缔约时所能预见到的情况不会发生变化,这是条约有效的前提;如果情况发生了根本变化,缔约方有权终止条约。这项原则又称为“事物如恒”,被认为是条约法中的一个“安全阀”,其主要目的是对“约定必须遵守”原则所作的补充。应注意的是,1969年《维也纳条约法公约》第62条对援引情事变更作为终止或退出条约作了严格的限制,只有在满足下列条件时才可以援引情事变更原则:(1)发生变更的一些情事必须存在于缔约时;(2)发生的情事变更必须是根本性的;(3)发生变更的情事必须是当事方所未能预见到的;(4)这些情况的存在必须原来构成各当事方同意接受该条约拘束的必要基础;(5)发生的情事变更的效果必须是将根本改变依该条约尚待履行的义务的程度。国际私法领域明确规定情事变更原则的当数《国际商事合同通则》,该《通则》第6.2.1—6.2.3条规定:如果合同的履行使一方当事人变得负担加重,该方当事人仍应履行其义务,但属于艰难情形的除外。所谓艰难情形是指由于一方当事人履约成本增加,或由于一方当事人所获履约的价值减少,而发生了根本改变合同双方均衡的事件,并且应符合下列条件:(1)该文件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立之后;(2)处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事情的发生;(3)事件不能为处于不利地位的当事人所控制;(4)事件的风险不由不处于不利地位的当事人承担。若出现艰难情形,当事人可按下列方法处理:(1)处于不利地位的当事人可以要求重新谈判,但是提出此要求应毫不延迟,而且应说明提出要求的理由;(2)重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约;(3)在合理时间内不能达成协议时,任何一方当事人均可诉诸法庭;(4)如果法庭认定有艰难情形,只要合理,法庭可以在确定的日期并按确定的条件终止合同,或者为恢复合同的均衡而修改合同。《国际商事合同通则》上述认定艰难情形条件之三中的“不能控制”是指事件的发生不以当事人的意志为转移,并非指当事人不能克服事件所带来的后果,也就是说尽管事件不可避免地发生了,但并不意味着合同当然履行不可能,而是指合同履行将出现诸如付出高昂代价,给一方当事人造成重大损害的艰难情形,因而这里的“不能控制”与“不能克服”是不能划等号的,因为如果此种障碍不能克服,即表明障碍不仅不可避免地会发生,而且它还将导致履行不可能而非履约不可行。所以,笔者认为,不可预见的情事不可避免地发生,若导致履约不能,即可认为这种情事是不可克服的,是属于不可抗力的范畴;若仅导致履约不可行即履约艰难,则可认为这种情事属于不可控制并非不能克服,应属情事变更的范畴。另外,须说明的是,《国际商事合同通则》尽管是国际商会(ICC)这个“民间组织”制订的一个国际惯例,但按国际法院规约第38条第1款(丑项)之规定的“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者”,国际习惯有两个构成要素:一是各国重复类似的行为,另一个是被各国认为有