国际私法大纲

第一编总论第一章国际私法的概念〔讲授5学时〕［目的要求］掌握国际私法的对象与方法，国际私法的范围与性质，国际私法的渊源，国际私法与其他部门法的关系。［主要内容］第一节国际私法的对象一、国际私法的对象国际私法的对象就是涉外民事法律关系。所谓涉外民事法律关系，就是指具有涉外因素的民事法律关系。从法律关系的构成因素看，其涉外性的具体表现如下：主体涉外；客体涉外；内容涉外。二、国际私法的调整方法一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种：一种是间接调整方法，一种是直接调整方法。所谓间接调整方法，是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事法律关系受何国〔或地区〕法律调整或支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法。所谓直接调整方法，是指根据有关国内法、国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的“实体法标准〞来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法。第二节国际私法的范围一、关于国际私法范围的不同主张英美很多学者认为国际私法主要由管辖权标准、冲突标准〔或法律选择标准〕以及判决的成认和执行标准三局部构成。在大陆法系国家中，以法国为代表的多数学者认为国际私法主要由国籍标准、外国人民事地位标准、冲突标准和国际民商事案件管辖权标准构成。以德国和日本为代表的多数学者那么认为，国际私法就是冲突法。在前苏联和东欧国家，较普遍的观点是：国际私法由外国人民事地位标准、冲突标准、国际统一实体法标准以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁标准构成。我国大多学者认为国际私法范围包括冲突标准、统一实体标准、外国人法律地位标准和国际民事诉讼及仲裁程序标准。二、国际私法的标准〔一〕外国人民事法律地位标准这类标准是直接规定外国自然人、法人以及外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的标准。〔二〕冲突标准冲突标准就是规定确定某种涉外民商事法律关系当事人权利义务应适用何国法律的标准。〔三〕国际统一实体法标准国际统一实体法标准即国际统一实体私法标准，是指国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人权利义务的标准。〔四〕国际民事诉讼程序与国际商事仲裁标准国际民事诉讼程序标准是指司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序标准；国际商事仲裁标准是指对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及国际商事交易中的争议进行仲裁解决的标准。第三节国际私法的渊源一、国内渊源〔一〕国内立法国内立法是国际私法渊源的最早形式，主要有以下三种方式：在民法和其他单行法规的有关章节中，分散规定一些根本的国际私法标准；在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统地就各类法律适用问题作出规定；以单行法或法典的形式系统制定国际私法标准。〔二〕判例判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。在英美法系国家，判例是其法律的一个重要渊源，它是与制定法〔statutelaw〕相对而言的。二、国际渊源〔一〕国际条约国际条约是国际私法的主要国际渊源。作为国际私法渊源的国际条约既包括普遍性的国际条约，也包括区域性和双边的国际条约。〔二〕国际惯例国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容的、为世人所共知的行为规那么。国际私法中的国际惯例，既有冲突法方面的，也有实体法方面的，还有程序法方面的。第四节国际私法的性质一、关于国际私法性质的不同主张〔一〕国际私法是国际法这一观点为“世界主义学派〞或“国际法学派〞所主张。其代表人物主要有：德国的萨维尼、冯·巴尔；法国的魏斯、毕叶；意大利的孟西尼；前苏联的克雷洛夫以及日本的迹部定次郎等人。他们主张国际私法是国际法〔二〕国际私法是国内法这一观点为“民族主义学派〞或“国内法学派〞所主张。其代表人物主要有：法国的巴丹、尼波埃特、巴迪福；德国的康恩、努斯鲍姆、沃尔夫〔Wolff〕；英国的戴赛、切希尔、诺斯、莫里斯、施米托夫；美国的比尔、库克、艾伦茨威格、里斯；前苏联的隆茨等人。他们主张国际私法是国内法〔三〕国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质这一观点为“二元论学派〞或“综合论学派〞所主张，其代表人物主要有德国的齐特尔曼和前捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基等人。他们认为，不能简单地国际私法是国际法或者国内法。第五节国际私法学一、国际私法学的含义国际私法学即是以国际私法本身为研究对象的法律学科，其任务就是通过对国际私法理论的研究来效劳于国际私法的立法及实践。二、国际私法的定义国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象，以直接调整和间接调整为手段，以解决法律冲突为核心，由国籍标准、外国人民事法律地位标准、冲突标准、统一实体法标准、以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序标准所组成的一个独立部门法。三、国际私法的名称国际私法学者们对国际私法有不同的称谓：法那么区别说；私国际法；国际私法；冲突法等。四、国际私法与邻近部门法的关系〔一〕国际私法与国际公法联系表现在：调整的对象、根本原那么、法律渊源具有相同性的一面。区别表现在：调整对象、主体、法律渊源、解决争议的方式有不同的一面。〔二〕国际私法与国内民法联系表现在：主体、争议的解决等具有相同点。区别表现在：调整对象、法律渊源、调整方法、原那么不同。〔三〕国际私法与国际经济法联系表现在：调整对象、原那么、解决争议方式有相同点。区别表现在：调整对象的范围及性质和调整方法不同五、国际私法学的体系国际私法学的体系，就是国际私法的学说体系，是指出于研究的需要，以相应的理论为根底，对国际私法的对象、法律标准等所进行的科学的分类和排列。［思考题］国际私法的调整对象与调整方法。国际私法范围的不同主张。简述国际私法的标准。简述国际私法的渊源。国际私法性质的不同主张。国际私法的名称与定义。国际私法与国际公法的关系。国际私法与国际经济法的关系。国际私法与国内民法的关系。国际私法的历史〔讲授4学时〕目的要求：了解国际私法的学说和立法开展的历史开展，了解不同法系和各地区的主流学派及地位，以便掌握国际私法理论和法律制度开展的线索，领会国际私法开展的规律和特征，以便建立和完善我国的国际私法。第一节国际私法的理论开展史十三世纪到十八世纪被称为国际私法的学说法时期，它对此后国际私法标准确实立和立法兴起奠定了根底。国际私法学说的核心在于指出调整涉外民事法律关系时，是否应适用有关的外国法律，以及适用有关外国法律的根据究竟是什么？法那么区别说时代意大利的法那么区别说〔Theoryofstatuta〕后期注释法学派的杰出代表巴托鲁斯(Bartolus,1314-1357)于十三世纪创立了该学说。巴托鲁斯是波伦亚和彼萨〔Pisa〕大学的著名法学教授，他在总结和吸取其他学者理论的根底上，提出了解决意大利各城邦民事法律冲突的“法那么区别说〞。“法那么区别说〞又称为“法那么两分说〞，即对各城邦国家之间的法律冲突，巴托鲁斯将其分为“人法〞和“物法〞，但凡涉及人的法律关系，适用关于人的法那么；涉及物的法律关系，适用物的法那么。并主张：人法适用人的住所地法，无法适用物的所在地法。该学说的产生被认为是国际私法的真正创立。因此，巴托鲁斯被尊称为国际私法的鼻祖。法国的法那么区别说中世纪对法国国际私法影响较大的著名人物主要有杜摩林和达让特莱。杜摩林〔Dumoulin,1500-1566〕是法国巴黎的一位著名律师，他出版了《巴黎习惯法评述》一书，在赞同巴托鲁斯“法那么区别说〞的根底上，明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的“意思自制原那么〞。意思自制原那么顺应了当时法国新兴资产阶级工商业的要求，逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原那么，被誉为“契约自由的明珠〞。先后为各国立法和司法实践所采用，并成为现代各国立法和国际条约制定冲突法的主要原那么之一。〔四〕荷兰的法那么区别说该学说为十七世纪荷兰大学教授尤利克·胡伯〔Huber,1636----1694〕所创立，他于1689年在《论罗马法与现行法》一书中提出了著名的“胡伯三原那么〞：〔1〕任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外那么无效；〔2〕凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；〔3〕每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让，行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力，只要这样作不致损害自己国家的主权和臣民的利益。在者三项原那么中，前两项原那么属于国家主权原那么的范畴，第三项原那么说明了尤利克胡伯适用外国法的主张，即适用外国法的根据是“国际礼让〞。荷兰的国际礼让说后来为英国学者戴西〔Dicey〕所继承发扬，并为十九世纪美国法学家斯托雷〔Story〕所因袭，使其成为英美国际私法的基石。二、近代国际私法学多数学者认近代国际私法为始于十九世纪，其主要标志是德国法学家萨维尼(Savigug,1779-1861)、意大利法学家孟西尼(Manicini,1817-1888)和美国法学家斯托雷，都提出了各自的法律适用主张。对近代各国成文国际私法的产生和实践的奠定了根底。〔一〕德国的法律关系本座说提出法律关系本座说的学者是普鲁士的贵族法官、十九世纪中叶杰出的历史法学家萨维尼〔Savigng,1779----1861〕。他曾任柏林大学校长，作过普鲁士王朝的法律修订大臣。他于1849年出版的《现代罗马法体系》一书中，提出了著名的“法律关系本座说〞。该书第八卷专门论述国际私法问题，在论述国际民事法律关系的法律适用理论时，他主张：任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相连系，这个特定的地域就是该法律关系的本座〔Sitz[德]，Seat[英]〕,该类法律关系就应适用其本座所在地法。任何法律关系都有自己的本座，不同性质的法律关系其本座也不同。因此，立法者应当首先区分不同种类的法律关系，并根据各类法律关系的性质找出其本座，然后依照该类法律关系的本座来确定应当适用的法律。萨维尼“法律关系本座说〞的提出，不仅在解决国际民事关系法律适用的方法论上实现了根本的变革，而且大大推动了欧洲国际私法成文法的开展，对当时和后世都产生了巨大的影响。甚至许多学者认为：二十世纪以来，许多国家的国际私法立法和司法实践中出现的“最强联系说〞、“重力中心说〞和“最密切联系说〞等，实质上都是法律关系本座说的再现。〔二〕意大利的国籍法说十九世纪意大利杰出的外交家和学者孟西尼〔Mancini,1817----1888〕，于1851年在都灵大学发表了题为《国籍乃国籍法的根底》的著名演说。他主张应给于国籍一个明确的法律概念，并作为国际法的根底，每个人都应适用其本民族的法律。其学说可以概括为三项原那么：第一、属地主权原那么，即一公共秩序为目的的法律，应当适用于居住在该国境内的一切人；第二、国籍原那么，即人的身份能力、亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法；第三、自由原那么，即物权、债权等财产法律关系，可适用当事人协议选择的法律。这一主张在当时对其他国家的立法和司法实践产生了很大的影响，使不少在立法中以住所地法为属人法的国家一度纷纷开始采用国籍国法作为属人法的连接点，标志着国籍法主义的诞生。〔三〕英美的国际私法学1．属地法说。这一学说是由美国哈佛大学法学教授、北美合众国最高法院法官斯托雷提出来的。他于1834年出版了《冲突法评论》一书，提出：各国在其领土范围内享有绝对的主权专属的法律管辖权，适用外国法是由于国家之间的礼让。为此斯托雷提出了三项原那么：〔1〕基于主权原那么，内国对境内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权；〔2〕基于平等原那么，一国法律不能支配其本国领域外的人和物；〔3〕基于国际礼让，外国法如果不违反内国的公共秩序，那么可予以适用。美国1934年《冲突法重述》就主要反映了该学说的法律适用思想，并为英国的理论和司法实践所继承。2．既得权说。英国牛津大学的法学教授戴赛〔Dicey,1835----1922〕，于1896年出版了《法律冲突论》一书，提出了他的既得权说。他主张：外国人在“文明国家〞取得的权利，英国应予成认。一切法律关系都应适用内国法，只有当保护在外国取得的权利时，才适用有关文明国家的法律。这一理论的核心就是，法官只负有适用内国法的责任，他既不能直接成认或适用外国法，也不能直接执行外国的裁决。也就是说，法官所作的既不是适用外国法，也不是成认外国法在自己国家的效力，而只不过是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决已经取得的权利。因此域外效力不是给外国法的，而只是给他创设的权利的。三、现代国际私法学〔一〕现代欧洲大陆的国际私法学1．比拟国际私法学时期。战后比拟法学的研究在欧洲颇为盛行，并取得了一定的成果，也涌现出了一批从事比拟法研究的学者。其代表人物有：德国的芮拜尔〔Rabel〕、拉沛〔Reape〕、劳瓦达(Lewald)法国的莫里(Maury)和匈牙利的萨瑟〔Sz’aszy〕。其中以芮拜尔和萨瑟的学说最有代表性和奉献最大。德国学者芮拜尔于1945年—1948年间出版了四卷本的《冲突法比拟研究》，被奉为比拟法学派的经典巨著。匈牙利国际私法学者萨瑟于1974年出版的《西方国家、社会主义和开展中国家的冲突法》一书，成为研究不用类型国家国际私法制度的可资借鉴的成果。2．国际私法的革新改进时期。20世纪中期以来，无论是英美普通法系国家，还是欧洲大陆发系国家，都出现了一股抨击和批判传统国际私法冲突规那么的潮流。如1932年美国学者卡弗斯(Cavers)在《哈佛法学评论》上发表的《法律选择问题的批判》，德国学者可格尔〔Kegel〕1964年发表的《冲突法的危机》等。同时，他们并不是完全的否认传统的冲突规那么，而是主张对国际私法进行革新、利用和改进，采取积极的态度对传统国际私法进行弥补、充实和完善。其中较有影响的学者主要有美国的卡弗斯法国的巴蒂福〔Batiffol〕、德国的可格尔、意大利的维塔〔Vitta〕、比利时的汉诺蒂奥〔Hanotiau〕、希腊的弗郎西斯卡基斯〔Francescakis〕等。〔二〕现代英美的的公平需要说、本地法说和政府利益分析说1．公平需要说。莫里斯于1980年承当了修订《法律冲突论》的工作，并提出：英国在涉外民事关系中适用外国法，是为了在当事人之间维持公平，保护双方利益，而不是为了对外国国家表示礼让或鼓励有关国家适用英国法。比方在战时期，当考虑案件的公平需要时，外国法被适用是毫无疑义的，而礼让说与适用敌国的法律却是格格不入的。这一学说对现代英国国际私法的开展有深远的影响。2．美国的本地法说美国现代实证主义法学派的代表人物库克〔Cook，1873——1943〕于1942年出版了《冲突法的逻辑学和法律根底》一书，主张应当抛弃〔包括国际礼让说，既得权说在内的〕传统理论，强调一国法院在审理涉外民事案件时，适用的是本国法，而非外国法。即令在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并到本地法中加以执行而已。不成认外国法所赋予的既得权。因此也有的学者把库克的法律适用主张称为吸收论或合并论。库克顽固的强调，法院永远只是执行自己的法律。他的学说被认为是现代英美国际私法理论研究的根底，其观点在美国1971年出版的第二部《冲突法重述》中得到表达，对美国司法实践有一定的指导作用。3、美国的政府利益说美国哈佛大学法学教授柯里将自己曾经发表的论文收集整理在一起，于1963年出版了《冲突法文集》一书中，提出了著名的“政府利益分析说〞。他将法律冲突区分成“虚假冲突〞与“真实冲突〞。柯里的政府利益说针对“真实冲突〞提出了法律适用的三点原那么：第一，凡与涉外民事案件无切身利益的法院应当适用那些有切身利益国家的法律；第二，如果有切身利益的国家中有一个是法院地国，那么应适用法院地法；第三，如果有切身利益的均为两个外国国家，可以适用法院地法或法院认为应适用的有关外国的法律。由此可见，它实质上是扩大了法院地法的适用范围。对此，有的学者评价这一学说是现代国际私法的一场“革命〞，有的学者那么认为这是国际私法的“危机〞。最密切联系说本世纪中期，美国纽约首席大法官富德〔Fuld〕1954年在“奥廷案〞〔〕中首次采用最密切联系说解决了该案件的法律适用问题，1963年在贝科克诉杰克逊案中再次采用了该主张。法学家里斯〔Recse〕于1971年在《第二次冲突法重述》中指出：在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一地域与案件的事实和当事人有最密切的关系，就以该地域的法律为该法律关系的准据法。这一司法原那么在第二次《冲突法重述》中确实立，标志着最密切联系原那么的形成。国际私法的立法史一般认为十八世纪以前为学说法阶段，之后进入制定法阶段。它是一个从学说法到制定法的渐进开展过程。这里研究国际私法的立法史，主要是十八世纪以来的立法开展情况。一、国内立法史大约在十三世纪，古罗马制定了《万民法》，用来调整外城邦商人之间的民事法律关系。但是《万民法》属于实体法律标准。十八世纪末十九世纪初，欧洲先后产生了1764年的《巴伐利亚法典》、1794年的《普鲁士普通法典》、1804年的《法国民法典》和随后的《奥地利民法典》等，1804年的《法国民法典》使国际私法的立法进入了新的阶段。在国际私法的开展史上具有重大意义：第一、国际私法调整领域的扩大；第二、本国法主义的诞生；第三、成文的国际私法标准确实立。萨维尼的法律关系本座说创立后，1896年产生了《德国民法施行法》和1898年的日本《法例》两部单行的国际私法法规。二十世纪以来，在各国国际私法理论研究蓬勃兴旺的同时，国际私法的成文立法活动也进入了兴盛开展的阶段。本世纪各国制定的国际私法标准，主要反映出以下特征：首先，单行法规成为各国国际私法立法的主要形式；其次，国际私法调整范围的扩大；再次，国际私法制度的差异逐步缩小。二、国际统一国际私法的立法史统一各国国际私法的活动在二十世纪有了极大的开展。这些统一国际私法的成果主要表现在以下方面：〔一〕利马会议。1877年12月9日，秘鲁政府邀请南美七国聚会利马，会议最终于1878年11月9日通过了《关于建立国际私法统一规那么的公约》，公约共有条文60条。〔二〕蒙得维的牙会议。1888—1889年2月，由阿根廷、乌拉圭两国发起，召集南美七国聚会乌拉圭首都蒙得维的亚举行了第一次国际私法会议，通过了《国际民法条约》、《国际商法条约》、《国际程序法条约》等九个条约。1939年—1940年，在蒙得维的亚又举行了第二届会议，同时又通过了一些新的国际私法公约。会议通过了《国际程序公约》、《国际民法公约》和协议书等一系列条约。〔三〕泛美会议。在第五次泛美会议上成立的国际法委员会，将编纂统一国际私法的任务委托给古巴法学家布斯塔曼特〔CodigoBustamante,1856—1951年〕。布斯塔曼特总结了泛美会议在起草统一国际私法工作中的教训，拟订了新的统一国际私法的草案，并在1928年于古巴首都哈瓦那举行的第六届泛美会议上得以通过。为了给起草人以荣耀，该公约被定名为《布斯塔曼特法典》。该法典共427条，除序言外，包括国际民法、国际商法、国际刑法和国际诉讼法四编。在参加会议的国家中，有二十一个国家正式签署，十五个国家正式批准了该公约。〔四〕海牙国际私法会议。1892年，荷兰政府邀请了欧洲的十四个国家举行了第一届海牙国际私法会议，并决定此后每四年召开一次会议。1951年召开的第七届会议上通过了《海牙国际私法会议章程》，使其正式成为一个常设性的国际组织。到1996年为止，共举行了十八届会议，两次特别会议。各届会议共通过了包括国籍、外国人民事地位、婚姻家庭、继承、物权、交通事故、产品责任、国际民事管辖权、司法协助等四十多个统一国际私法条约，对促进各国国际私法标准的统一发挥了非常重要的作用。该国际组织现有约三十六个成员国，我国也于1987年正式参加了该组织。海牙国际私法会议是目前世界上在统一国际私法、缔结国际私法公约方面最有成果、奉献最大的一个国际组织。〔五〕欧洲共同体缔结的统一国际私法条约。欧洲共同体1993年演变为欧洲统一联盟。就国际私法的统一工作而言，它自1957年成立以来，缔结了大量的国际民事方面的条约。这些条约主要的有：1968年在布鲁塞尔签定的《关于民商事管辖权和判决执行的公约》〔简称《1968年布鲁塞尔公约》〕，1988年欧洲共同体为使该公约扩大适用于新的成员国，而制定了《洛迦诺公约》，1980年制定的《关于合同义务法律适用公约》等。第三节我国的国际私法史一、我国国际私法立法史〔一〕旧中国的国际私法立法史公元651年其制定的《唐律》〔《永徽律》·《名例篇》〕中就规定：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。〞根据《唐律蔬议》的解释：“化外人，谓番夷之国，别立君长者，各有风俗，法制不同，须问本国之制依其俗法制之；异类相犯者，如高丽之与北济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。〞自1843年的中英《南京条约》开始，帝国主义通过一系列的不平等条约，在我国取得了包括领事裁判权在内的种种特权，大致包括以下三个方面：“第一、但凡同一国籍的外国人之间的案件，如被告为外国人，不管刑事民事，均由所属国领事依其本国法审判；第二、凡与中国定有条约国家的外国人与第三国人之间的一切争议，均应由被告所属国的领事审判；第三、凡中国人与外国人之间的案件，如被告为外国人，也不管刑事民事案件，均应由被告所属国的领事依其本国法审判。〞北洋政府于1918年公布了《法律适用条理》。该法共七章、二十七条，内容包括总那么、关于人之法律、关于亲族之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为之方式之法律和附那么等局部。这部法律没有对中国社会产生多少积极的影响，仅有的价值是它是中国历史上第一部较为系统、详尽、全面规定涉外民事关系法律适用的成文法典。〔二〕新中国的国际私法史1949年9月中国人民政治协商会议发布的《共同纲领》，废除了国民政府的《六法权书》；废除了列强强加给我国的一切不平等条约；取消外国人在我国所享有的一切特权。宣告在平等的根底上，同世界各国人民进行经济贸易和友好往来。但是，由于我国政府主要致力于国内社会主义改造和恢复由于战争而遭到破坏的经济秩序，再加之以美国为首的一些国家对我国实行贸易禁运和经济封锁，致使我国的涉外民事和经济交往受到了较为严重的影响。国际私法标准也极少。1978年十一届三中全会后，我国的涉外民事经济关系迅速开展。国际私法标准的种类和涉及的领域不断扩大，取得了前所未有的成果。公布了大量的涉外民事经济法规。如1986年的《中华人民共和国民法通那么》，1992年的《中华人民共和国海商法》，1999年的《中华人民共和国合同法》。此外，我国最高法院发布的司法解释中，也含有大量的冲突法规那么。在上述冲突法中，1986年《民法通那么》第八章“涉外民事关系的法律适用〞，就各种主要涉外民事关系的法律适用作了规定，是我国长期以来解决涉外民商事法律关系的经验总结。我国制定的涉外民商事程序标准也已形成体系。如：1982年公布的《中华人民共和国民事诉讼法》〔试行〕1991年我国正式公布了《中华人民共和国民事诉讼法》其中的第四编“涉外民事诉讼的特别程序〞，集中的规定了我国涉外民事程序法的原那么和内容。此外，我国公布的一些单项法律或法规，专门规定或者包含有涉外民商事诉讼程序的法律规定。例如，1986年最高人民法院发布的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》和1994年的《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》，1988年的《中华人民共和国外交特权和豁免条例》，1990年的《中华人民共和国领事特权和豁免条例》等。在制定司法程序标准的同时，国际仲裁制度的立法也得到了很大的开展。国际法律渊源方面，我国缔结和参加的国际条约的领域和数量也不断扩大。1987年我国正式成为海牙国际私法会议的成员国，并分别于1986年和1997年参加了该组织1965年制定的《关于向国外送达民商事司法文书和司法外文书公约》，以及1970年制定的《关于从国外调查取证的公约》，1980年我国还参加了1969年国际海事组织在布鲁塞尔签定的《国际油污损害民事责任公约》等。此外，自1987年以来，我国先后同法国等二十多个国家缔结了双边性的司法协助协定。还参加了1958年的《成认与执行外国仲裁裁决公约》等。我国的国际私法学说史〔一〕旧中国的国际私法学说〔二〕新中国的国际私法学说思考题1．欧美各主要国际私法学说的主要内容。2．《法国民法典》在国际私法开展史上的地位和作用。3．海牙国际私法会议对国际私法立法的影响。4．我国《唐律》中的冲突规那么及其意义。5．我国目前的国际私法立法冲突标准与准据法〔讲授4学时〕[目的要求]：了解法律冲突是不同国家之间进行国际交往的障碍，明确冲突标准是间接解决国际民事法律冲突的根本方法，冲突标准同其他法律标准相比，结构和形式特殊的一种法律标准。牢固掌握冲突标准的概念、结构、种类和特征。法律冲突法律冲突的概念法律冲突的含义法律冲突是指，某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。国际民事法律冲突〔一〕国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。这里的法律冲突不是单纯指各国法律对同一法律事实、客观存在的物品或社会关系的规定不同，而是指在这种对同一问题规定不同的前提下，应适用甲国法律还是适用乙国法律所存在的，法律选择上或法律适用上的冲突。国际民事法律冲突的产生是由以下原因共同作用而产生的：1、各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同；2、各国在一定条件下成认外国民商事法律在内国的域外效力；3、各国之间存在着正常的民事、经济和文化往来，产生了大量的涉外民商事法律关系。际民商事法律冲突的解决，一般认为主要有两种途径〔一〕通过冲突标准间接调整国际民事法律关系。冲突标准是指出某种涉外民事法律关系应该适用何国法律的标准。即它指出某一民商事争议应该根据哪个国家的实体法标准来解决。这个被选择的法律即可以是内国实体法，也可以是外国实体法，也可以是国际条约或国际惯例。冲突标准的制定有两种途径：其一是通过国内立法机关来制定各国自己的冲突标准。这也是冲突标准法律渊源的主要方面。其二是通过各国之间缔结国际条约的形式制定冲突标准。〔二〕采用国际统一实体法标准调整国际民事法律关系。国际统一实体法是指有关国家之间缔结的，直接规定国际民商事法律关系当事人之间权利和义务的双边或多边国际条约。采用这种标准明确规定国际民事关系当事人的权利义务，解决国际民商事法律纠纷，起到了防止和消除各国间法律冲突的作用，因此，被称为直接解决的方法。第二节冲突标准一、冲突标准的概念、结构及类型〔一〕冲突标准是指在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的标准。它也被称为“法律适用标准〞或者“法律选择标准〞。由于冲突标准传统上被认为是国际私法的主要标准，因此，狭义的国际私法标准就是指冲突标准。冲突标准的总和被称为冲突法。它与实体法律标准和程序法律标准相比拟主要有以下特征：首先、冲突标准并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用；其次、冲突标准是同实体法律标准、程序法律标准相并列的一种独特的法律标准；再次、冲突标准对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律标准调整社会关系所具有的明确性；最后、从冲突标准的结构来看，它不同与其他法律标准。〔二〕冲突标准的结构、一般认为，冲突标准的结构由互为联系的“范围〞和“系属〞两个局部构成。范围是指冲突标准所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，这种用来解决涉外民事法律关系的法律确实定或选择，是依据系属局部的连接点来实现的。任何一个完整的冲突标准，都是由“范围〞和“系属〞这两个局部构成的。〔三〕冲突标准可分为单边冲突标准、双边冲突标准、重叠性冲突标准和选择性冲突标准等四种类型。单边冲突标准、是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突标准。它有以下特征：首先，它是在内国法和外国法之间作出明确的选择，从法律条文中即可得到适用内国法或外国法肯定的答复；其次，单边冲突标准的“范围〞从逻辑上看是不完整的法律标准，它只规定一类法律关系的一个方面的法律适用问题，而对另一方面的法律适用问题不作任何规定；再次，单边冲突标准的适用，往往附有一定的条件。双边冲突标准的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。它的特征主要表现在以下方面：首先，双边冲突标准的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的，某一具体涉外民事法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定；其次，从逻辑结构上看，双边冲突标准的“范围〞局部对某一涉外民事关系的规定完整，它是一个全程概念；再次，双边冲突标准在内国法和外国法的选择上，表达了对等公平的原那么。重叠适用的冲突标准是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。它的特征主要表现在以下方面：首先，重叠适用的冲突标准给涉外民事关系确定应适用的法律一般同时有两个或两个以上；其次，重叠适用的冲突标准所确定的复数法律中，必然有一个为法院地国家的内国法律。选择适用的冲突标准是指它的系属中规定的多个连接点同时指出两个或两个以上可适用于某类涉外民事法律关系的法律，法律实施者或者当事人可从中选择一个调整该涉外民事关系。这类冲突标准还可分为有条件选择适用的冲突标准和无条件选择适用的冲突标准。无条件的选择适用的冲突标准，也叫任意的选择适用的冲突标准，它是指法律条文系属中所规定的两个或两个以上可供选择的法律，不分主次先后，具有同等的被选择性，法院和当事人可任选其中一国的法律。有条件选择适用的冲突标准，它是指冲突标准的系属局部指出两个或两个以上国家的法律，由法律实施者和当事人进行选择，这种选择适用有主次先后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律。选择适用的冲突标准具有以下特征：首先，这种冲突标准系属中规定的多个可供选择的法律具有可选择性；其次，这类冲突标准的范围局部所涉及的涉外民事法律关系多数各国认为属于非强制性的法律关系。二、连接点〔Connectingpoints,pointofcontact〕连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介〞或“纽带〞。或者说，连接点是指冲突标准赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突标准系属局部最核心的内容。连接点可划分成不同的种类：1、客观连接点和主观连接点；2、静态连接点和动态连接点等。三、系属公式系属公式的含义系属公式是由于长期国际民事经济交往的作用，冲突标准中的连接点，在各国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为稳定的法律规定，被称之为系属公式。相对于一个冲突标准来说，系属公式是一个不完整的冲突标准的结构形式，它缺省了冲突标准的范围局部的法律规定。〔二〕假设干常用的系属公式在国际民事经济交往的长期实践中，国际私法领域形成的、常用的系属公式主要有：属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地国法、旗国法等。1、属人法〔Thepersonal,Lexpersonalis〕属人法是指以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所地等为连接点的系属公式，它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。世界各国对于属人法有着两种不同的规定和主张：一种是把属人法规定为当事人的本国法(Lexpatriae)，即当事人的国籍国法律；另一种是把属人法规定为当事人的住所地法〔Lexdomicilli〕，即当事人住所所在地国家的法律。2、物之所在地法〔Thelawoftheplacewhereathingislocated,Lexreisitae〕。物之所在地法是指民事关系客体物所在地国家的法律。这一系属公式通常是用于确定涉外物权法律冲突中法律适用的一项原那么。3、行为地法〔Thelawofthecountrywherealegalacttakesplace,Lexlociactus〕。行为地法是指法律行为产生地或法律行为发生地所在地国家的法律，该系属公式来源于“场所支配行为〞这一习惯规那么，这一系属公式主要是用于确定法律行为关系方面的法律适用问题。行为地法在实践中有以下种类：合同缔结地法、合同履行地法、婚姻缔结地法、侵权行为地法等。4、当事人合意选择的法律〔Thelawchosenbythepartiesofalegalact，Lexvoluntatis〕。这一系属公式是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律，它由法国十六世纪的学者杜摩林在其《巴黎习惯法评述》一书中提出，主要用来确定合同的法律适用问题。5、法院地法(Lawofthecountrytowhichacourtbelomgs,Lexfori)。该系属公式是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律。在各国的立方和司法实践中，该系属公式主要确定以下民事关系的法律适用问题：涉及民事关系司法程序方面的问题；涉及识别问题时；应适用的外国法无法查明时；有些涉外民事关系立法上也直接规定了要适用法院地法。6、最密切联系地国法〔Thelawwithwhicharelationshipismostcloselyconnected〕。它是指与涉外民事法律关系最密切联系地所属国家的法律。该系属公式来源于美国的司法判例，由纽约州首席法官富德(Fuld)1954年在“奥廷案〞(AutenV.Auten)中首次采用，1971年法学家芮斯(Recse)在美国第二个《冲突法重述》中，对该原那么作了完整的表述。该系属公式的适用范围在各国的立法和司法实践中，主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。7、旗国法(Lawoftheflag)。它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包括国旗和特定标记的旗帜，该系属公式主要用来确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问题。准据法的含义及特点一、准据法是指通过冲突标准所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法标准。这里的实体法不仅包括被冲突标准所指向的某一主权国家的实体法或者某一具有独特法律制度的“法域〞的实体法，而且也包括被冲突标准指向的某一国际统一实体法条约或者国际惯例。据法的特征准据法的特征主要表现在以下方面：准据法是由冲突标准所援引选择确定出来的；准据法必须能够确定国际民商事法律关系的效力或者当事人的具体权利和义务的实体法标准；准据法是根据冲突标准系属中的连接点，并结合具体国际民事法律关系的法律事实来确定的；准据法不仅是指确实能够确定当事人权利义务的实体法标准，而且也应包括该法律标准所隶属的法律制度或法律体系。准据法确实定一、对多法域国家准据法确实定国家内部法律存在多个独特法律制度的区域，在国际私法上称之为“法域〞。所谓“法域〞是指具有独特法律制度的行政区域。依据我国1982年《宪法》第31条和《香港特别行政区根本法》的规定，香港特别行政区实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，至此我国也已成为一个多法域国家。一个涉外民事法律关系，法院依据冲突标准指出该民事关系要适用某一外国的法律，而该外国是一个多法域国家，有数个具有独特法律制度的法域，存在区际法律冲突，应适用哪一法域的法律确定该民事关系就发生了疑问，对此，在国际私法的实践中主要有以下解决方法：1、通过该外国的“区际私法〞或者“州际私法〞标准确定民事关系的准据法；2、依据法院地国冲突标准系属中的连接点，直接适用该连接点所在法域的法律；3、采用被指定国家的区际私法确定为主，法院地国冲突标准直接指定为附相结合的原那么确定准据法。另外，也有个别国家法律规定适用该多法域国家首都所在法域的法律等。4、我国的法律规定和司法实践。最高法院1987年发布的《关于贯彻执行〈民法通那么〉假设干问题的意见〔试行〕》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密接联系的地区的法律。〞由此可见，我国司法实践中是采用上述第三种方式，确定应如何在多法域国家确定准据法的。二、时际法律冲突准据法确实定这种冲突在国际民商事法律关系中较为普遍和突出，它主要存在以下三个方面的冲突：1、法院地国制定了新的冲突标准，此前发生的国际民事关系应依新法还是旧法来援引准据法。对此，各国的国际私法立法或者司法实践存在两种不同的作法：第一，主张适用新公布的冲突标准来确定准据法。一般情况下，立法者假设意图适用新法，就在新法中明确规定其具有溯及力，此时，那么应适用新的冲突法标准；第二，主张原那么上适用新的冲突法标准，在一定条件下和一定范围内可以适用旧的冲突法。国家制定的新冲突法标准公布时，其条文规定在一定范围内允许或者不禁止旧法的适用，就可以在符合条件时适用旧的冲突标准。2、国际民事关系产生后，其中影响法律效力的法律事实，〔主要包括当事人的国籍、住所、注册登记地、物之所在地等发生了改变，法院确定其法律关系的效力时，〕应依何时的连接点来确定准据法。在司法实践中，允许改变的连接点有动产所在地、船旗、法人的管理中心、自然人的国籍、住所或居所等，这类可适用新连接点的规定一般称为“可变原那么〞；而有些涉外民事关系不可适用新的连接点，如日本法律禁止对离婚、婚姻财产契约效力、亲子关系确实定、收养、继承等连接点改变，这类不可适用新连接点的规定一般称为“不变原那么〞。3、冲突标准援引的某国实体法发生了变更，应依该国何时的实体法为准据法。第一，依“意思自治〞原那么选择某一国家的法律为准据法，应依何时的法律，存在两种主张：其一是主张应适用旧的法律，也就是当事人在发生法律关系时协议选择的法律；其二是主张应适用新公布的法律。第三节先决问题准据法确实定先决问题的概念(一)在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行确定为前提条件时，那么把当事人请求裁决的问题称为“主要问题〞或“本问题〞(principalquestion)，而把必须先行确定的问题成为“先决问题〞(preliminaryquestion)或“附带问题〞(incidentalproblem)。〔二〕先决问题的构成要件：首先，主要问题依法院地国的冲突法标准的规定，应依外国法为准据法；其次，先决问题对主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼争议向司法机关提起诉讼，并且它有自己的冲突规那么可以适用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规那么和法院地国适用于先决问题的冲突规那么，会选择出不同国家的实体法为准据法，进而会得出不一致的结论，从而导致对主要问题判决结果的不同。上述三个条件缺一不可，否那么就不构成国际私法中的先决问题。二、先决问题准据法确实定〔一〕以德国的梅希奥和温格尔等为代表，主张先决问题应援用主要问题准据法所属国的冲突标准来确其准据法。司法实践中，英国、加拿大、澳大利亚、美国以及我国香港采用这种作法。〔二〕以拉沛(Raape)、努斯鲍姆(Nussbaum)和科马克(Cormack)等为代表，主张先决问题应援用法院地国的冲突标准来确定其准据法。思考题1．国际民事法律冲突的概念及其产生的原因。2．解决国际民事法律冲突的两种途径。3．冲突标准的概念、结构和类型。4．假设干常见的系属公式。5．准据法及其特征。6．区际法律冲突、时际法律冲突的解决。7．先决问题的构成要件及其法律适用原那么。第四章国际私法的主体〔3课时〕目的和要求：掌握自然人国籍、住所冲突的解决原那么；掌握法人国籍、住所确实定原那么以及外国法人的认可制度；了解国家和国际组织作为国际私法的主体的特殊性以及国家豁免权原那么。知识点1、自然人的国籍和住所2、法人的国籍和住所3、外国法人的认可4、国家豁免权第一节自然人〔1课时〕一、自然人的国籍〔一〕国籍的概念。国籍在国际私法上的意义。〔二〕国籍的冲突：国籍的积极冲突和国籍的消极冲突。〔三〕国籍的冲突的解决：1、国籍的积极冲突的解决：〔1〕多重国籍中有一个是内国国籍的，以内国国籍作为当事人的国籍；〔2〕多重国籍均为外国国籍的，有三种解决原那么：①以最后取得的国籍为其国籍；②以与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍；③以当事人的住所或惯常居所所在地国的国籍为其国籍。2、国籍的消极冲突的解决：各国的立法和有关的国际条约的解决原那么根本一致，通常以当事人的住所地所在国的国籍为其国籍；如无住所时，那么以其居所地所在国的国籍为其国籍；如无居所时，那么以法院地法为其本国法。〔四〕中国的规定和作法：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法；无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地国法。二、自然人的住所〔一〕住所的概念。住所在国际私法上的意义。〔二〕住所的冲突：住所的积极冲突和住所的消极冲突。〔三〕住所的冲突的解决：1、住所的积极冲突的解决：〔1〕多重住所中有一个位于内国的，以内国住所作为当事人的住所；〔2〕多重住所均位于外国的，有两种解决原那么：①多重住所属异时取得的，以当事人最后取得的住所为其住所；②多重住所属同时取得的，以与当事人有最密切联系的住所为其住所，或以当事人现在居所地的住所为其住所。2、住所的消极冲突的解决：各国的立法和司法实践的解决原那么根本一致，多以当事人的居所为其住所；如无居所时，那么以当事人的现在地为其住所。〔四〕中国的规定和作法：当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。第二节法人〔1课时〕一、法人的国籍〔一〕国际上确定法人的国籍有不同的主张和作法：成员国籍主义或称资本控制主义；设立地主义或称登记地主义；住所地主义；准据法主义；实际控制主义；复合标准说。〔二〕中国的规定和作法：对于外国法人国籍确实定，采取注册登记地主义；对于内国法人国籍确实定，那么采取登记地主义和准据法主义相结合的复合标准。二、法人的住所〔一〕国际上确定法人的住所有不同的主张：管理中心地说或称主事务所所在地说；营业中心地说；依法人章程之规定说。〔二〕中国的规定和作法：法人以它的主要办事机构所在地为住所。三、外国法人的认可〔一〕外国法人的认可的概念和内容〔二〕外国法人的认可的制度：外国法人的认可可以国内法和国际条约为法律依据。外国法人的认可方式：相互认可；特别认可；一般认可；概括认可。〔三〕中国的规定和作法。第三节国家一、国家作为国际私法的主体的特殊性二、国家的豁免权问题〔一〕国家豁免权问题的提出。〔二〕国家豁免权的内容：司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。〔三〕国家豁免权的根据。〔四〕国家豁免权的理论：绝对豁免论、限制豁免论、废除豁免论和平等豁免论。〔五〕中国对国家豁免权问题的立场。第四节国际组织一、国际组织作为国际私法的主体的特殊性二、政府间国际组织的特权与豁免思考题1、什么是自然人的国籍和住所？研究自然人的国籍和住所在国际私法上具有什么意义？2、什么是国籍的积极冲突和消极冲突？其解决原那么如何？中国的有关规定和作法怎样？3、什么是住所的积极冲突和消极冲突？其解决原那么如何？中国的有关规定和作法怎样？4、国际上确定法人的国籍有哪些主张和作法？中国的有关规定和作法怎样？5、国际上确定法人的住所有哪些主张？中国的有关规定和作法怎样？6、什么是外国法人的认可？其内容如何？7、国际上关于外国法人的认可制度是怎样的？中国的有关规定和作法如何？8、国家和国际组织作为国际私法的主体的特殊性表现在哪些方面？9、什么是国家豁免权？其根据是什么？包括哪些内容？10、简评国家豁免权的几种理论。11、中国关于国家豁免权问题的立场如何？第五章外国人民事法律地位〔4课时〕目的和要求：明确赋予外国人一定范围内的民事法律地位是产生涉外民事关系的前提；掌握有关外国人民事法律地位的主要制度；了解外国人在我国的民事法律地位。知识点1、外国人民事法律地位2、国民待遇3、最惠国待遇4、不歧视待遇5、优惠待遇6、普遍优惠待遇第一节外国人民事法律地位概述一、外国人民事法律地位的概念外国人民事法律地位是指外国自然人、外国法人在内国享有民事权利和承当民事义务的法律状况。2、外国人民事法律地位的历史开展。第二节外国人民事法律地位的几种制度〔2课时〕一、国民待遇〔一〕国民待遇的概念：又称平等待遇，是指一国给予外国人与本国人同等的待遇，使其享有与本国国民同等的民事权利，承当同等的民事义务。〔二〕国民待遇的特点：1、其实行一般都以对等和互惠为原那么；2、其适用范围一般是特定的；3、其适用都有一定的例外。中国的立法和中国缔结、参加的国际条约中的有关规定和作法。二、最惠国待遇〔一〕最惠国待遇的概念：是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。〔二〕最惠国待遇的特点。〔三〕最惠国待遇的表现形式：1、互惠的和非互惠的最惠国待遇；2、双边的和多边的最惠国待遇；3、有条件的和无条件的最惠国待遇；4、有限制的和无限制的最惠国待遇。〔四〕最惠国待遇适用的例外。三、不歧视待遇不歧视待遇的概念。四、优惠待遇优惠待遇的概念。五、普遍优惠待遇〔一〕普遍优惠待遇的概念和出现。〔二〕普遍优惠待遇的特点：普遍性；非互惠性；非歧视性。〔三〕普遍优惠待遇的限制性条款。第三节外国人在中国的民事法律地位一、外国人在旧中国的民事法律地位。二、外国人在新中国的民事法律地位。人身受保护权；亲权；继承权；经营和开采权；土地使用权；知识产权；劳动权；诉讼权等。思考题1、什么是外国人的民事法律地位？2、简述外国人民事法律地位的历史开展。3、什么是国民待遇？其特点如何？4、什么是最惠国待遇？其特点如何？有哪些表现形式？其适用的例外主要包括哪些方面？5、什么是不歧视待遇？其特点如何？6、什么是优惠待遇？其特点如何？7、什么是普遍优惠待遇？它是怎样出现的？其特点如何？其限制性条款主要表现在哪些方面？8、简述外国人在中国的民事法律地位。第二编法律适用法律适用的一般性考虑〔讲授6学时〕［目的要求］掌握识别、实质问题与程序问题、反致、法律躲避、外国法的查明、公共秩序保存等各项法律制度的根本内容，以便正确地适用冲突标准，合理地解决涉外民商事纠纷，维护国家的社会利益和当事人的合法权益。［主要内容］第一节识别〔1学时〕一、识别的概念识别是指在适用冲突标准时，依照一定的法律观点或法律概念对有关事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突标准的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突标准的法律认识过程。识别包含相互制约的两个方面：一方面是对涉外民商事案件中的有关事实或问题依据一定的法律观点或法律概念加以定性和归类，将其纳入特定的法律范畴。另一方面是依据一定的法律观念对冲突标准本身的识别。二、识别冲突识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突标准或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，所导致的适用不同冲突标准和不同准据法的结果。其产生的原因有：1.对于同一事实，不同国家的法律赋予它们以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突标准；2.对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门；3.不同国家对冲突标准中所包含的名词概念含义理解不同；4.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律观念。三、识别冲突的解决主要学说有：〔一〕依法院地法说主张除了动产与不动产性质确实定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地法的概念和观点进行。大局部学者和国家持这种观点。〔二〕依准据法说主张用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。此说最大的缺陷是使自己陷入逻辑的恶性循环，难以自圆其说。〔三〕分析法学和比拟法说主张用分析和比拟的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律观念，并以此作为识别的标准和依据。此说在实践中难以实施。〔四〕个案识别说主张识别的标准不应采取统一的解决方法，而是根据案件的具体情况选择不同的法律来识别。此说极易引起识别制度的混乱。〔五〕折衷说主张法院在最终确定准据法之前进行一种临时的识别，然后根据案情考虑那些可能得到适用的法律，并从它们的一致性结论中决定应当适用的冲突标准和准据法。〔六〕两级识别说认为识别分两个步骤：首先进行“一级识别〞，即一般意义的识别。此后进行“二级识别〞，即对“一级识别〞已确定的冲突标准所援引的实体法进行再次识别。四、中国的立法与实践我国立法未明确规定，实践一般依法院地法。《示范法》第10条作了原那么性和灵活性相结合的规定：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如依法院地法不能适当解决的可以参照可能被适用的法律。第二节实质问题与程序问题〔1学时〕一、实质问题与程序问题的划分程序问题适用法院地法。理由：1.国家主权原那么的表达；2.实际的需要；3.正义的要求；4.法院地诉讼程序法与法院的诉讼活动关系最密切。实质问题可以适用外国法。理由：实质问题适用案件的准据法，而经过冲突标准指引的准据法可能是本国法，也可能是外国法。如何划分，因以下两个原因使其变得复杂：1.各国对此无统一的划分标准；2.英美普通法系国家常把某些问题识别为程序问题，以到达排除外国法适用的目的。《示范法》中的规定：“实体问题适用本法规定的准据法。程序问题适用法院地法，但本法另有规定的除外。“〔第18条〕二、时效问题时效，是指一定的事实经过一定时间而发生一定法律后果的民事权利的制度。取得权利的称取得时效，丧失权利的称消灭时效。国际私法中的时效是指诉讼时效〔消灭时效〕，一般来说，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民商事案件中适用案件本身的准据法。而英美法系国家把诉讼时效识别为程序问题，一律适用法院地法。我国把时效问题识别为实质问题，适用准据法的规定，《示范法》第71条也作了相同的规定。三、证据问题证据问题一般来说都是程序性的。但对举证责任问题各国分歧较大。欧洲大陆法系国家都将举证责任规定在实体法中。英国、加拿大等国家一般把举证责任视为程序法问题。四、推定问题推定是根据的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。可分为事实的推定和法律的推定。欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。英国、加拿大等国家一般来说，把事实推定识别为程序法问题，至于法律推定根据情况分别识别为程序法问题或实质问题。五、赔偿问题大陆法系的国家一般把此问题视为实体法问题。英国法院一般将此视为程序法问题，但也有些判决推翻这种做法。美国实践一般倾向把此问题识别为实体法问题。第三节反致〔1学时〕一、反致的概念反致是指法院在审理某种涉外民事案件时依内国冲突标准的规定，应适用某外国法律，而依该国冲突标准的规定，又应适用内国法或他国法，法院那么以内国法或他国法作为本案的准据法。反致有广义和狭义之分，狭义的反致仅指反致本身，广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院地说。〔一〕反致亦称“一级反致〞或“直接反致〞，是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国的冲突标准的规定，本应适用外国法，而该外国的冲突标准却指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。1878年的福果案是关于反致的著名案例。〔二〕转致亦称“二级反致〞，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突标准指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突标准指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。1887年的特鲁福特案是关于转致的著名案例。〔三〕间接反致又称“大反致〞，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突标准指定应适用乙国法律，依乙国的冲突标准指定应适用丙国法律，而依丙国冲突标准指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。间接反致在司法实践中是罕见的，只是法学家理论上的一种推断。〔四〕外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度，有学者称之为“完全反致〞、“双重反致〞，是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突标准应指定某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依据该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。反致产生的原因有：1.法院地国法律认为其冲突标准所指引的外国法，既包含该国实体法，也包含该国的冲突法。2.相关国家的冲突标准规定不同，彼此冲突。3.致送关系没有中断。二、反致的理论与实践〔一〕理论上的对立争论的焦点有：1.是否尊重国家主权；2.是否能到达判决结果的一致性；3.能否把外国法分割为冲突标准和实体标准。〔二〕立法上的分歧各国立法和司法实践态度有两种：1.接受反致；2.反对反致。我国在立法中没有对反致问题作明确规定，但在合同领域实践中，不接受反致。《示范法》第8条规定：“本法规定应适用的法律是指现行有效的民商事实体法律，而不包括冲突标准，但本法另有规定除外。〞第四节法律躲避〔1学时〕一、法律躲避的概念法律躲避又称法律欺诈，是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，成心制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得到适用的一种逃法或脱法行为。1878年鲍福莱蒙案是有关法律躲避的著名案例。二、法律躲避的构成要件构成要件有：1..从主观上讲，当事人躲避某法律必须是出于成心；2.从行为主体上讲，法律躲避必须是当事人自己的行为构成的；3.从行为方式上讲，当事人躲避法律必须通过成心改变连接点或制造某种连接点的手段来实现的；4.从躲避的对象上讲，被躲避的法律一般应是依法院地国冲突标准本应适用的强制性或禁止性的法律；5.从客观结果讲，法律躲避行为必须是既遂的。三、法律躲避的性质法律躲避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保存制度的一局部。主要有两种意见：1.法律躲避是公共秩序保存的一局部；2.法律躲避应该是一个独立的问题。我们也赞成这一主张，因为法律躲避与公共秩序保存有明显的区别：〔1〕起因不同；〔2〕性质不同；〔3〕后果不同。四、法律躲避的效力法律躲避的效力是指由于躲避行为产生的适用对当事人有利的准据法究竟是有效还是无效的问题。各国理论与实践对此问题难以一致。有三种情况：1.躲避内国法、外国法一概无效。理由是“欺诈使一切归于无效〞的古罗马格言。2.躲避内国法无效，躲避外国法有效。3.仅仅规定躲避内国法无效。我国目前尚无立法规定，1988年《意见》第194条仅规定当事人躲避我国强制性或禁止性的法律一律无效。对躲避外国法那么无明确规定。《示范法》第14条也作了同样的规定。第五节外国法的查明〔1学时〕一、外国法查明的概念外国法的查明，又称外国法内容确实定或外国法的证明，是指一国法院审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突标准指定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容问题。二、外国法查明的方法外国法的查明主要有三种方法：1.当事人举证证明；2.法官依职权查明；3.兼采法官依职权查明和当事人提供证明。三、外国法无法查明时问题的解决外国法无法查明时，各国立法实践有以下做法：1.直接适用内国法；2.类推适用内国法；3.驳回诉讼；4.适用习惯法或一般法理；5.适用近似或类似的法律四、外国法错误适用时的救济外国法错误适用有两种情况，一是适用内国冲突法的错误；二是适用外国法的错误。各国对前一种错误一般都允许当事人通过上诉来纠正，对后一种错误是否允许当事人上诉加以纠正，在理论和实践中有两种不同的主张：1.不允许当事人上诉；2.允许当事人上诉。五、中国关于外国法查明的规定根据我国民事诉讼法的理论和实践，人民法院在审理涉外民商事案件时，对外国法的查明可由法院依职权查明，人民法院如果不能确定其内容，可通过以下途径查明：当事人提供；由我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外法律专家提供。通过以上方法仍不能查明时，适用我国法律。对外国法的错误适用，我国允许当事人通过上诉或审判监督程序加以改正。第六节公共秩序保存〔1学时〕一、公共秩序保存的概念公共秩序保存是指法院在依内国冲突标准本应适用外国法作为准据法，如其适用〔或其内容本身〕将与法院国的重大利益、道德准那么、法律原那么相抵触而排除其适用的一种保存制度。公共秩序的作用表现在两个方面：一是历史作用；二是法律作用。包括消极的否认作用和积极的肯定作用两个方面。二、公共秩序保存的理论理论可分为两派：1.公共秩序保存的例外说。德国学者萨维尼所主张，认为一个国家强行法由两局部组成，其中一类是不仅为了保护个人利益，而且根据公共利益制定的，这一类法律是具有绝对效力。萨维尼的法律关系本座说主张某一法律关系应适用其本座的法律，至于以有损内国公共利益而排除外国法的适用，是上述原那么的例外。2.公共秩序保存原那么说。意大利学者孟西尼所主张，认为国际法上有三个根本原那么，其中包括公共秩序保存原那么，他把公共秩序保存提到根本原那么的高度。三、公共秩序保存的立法〔一〕立法标准问题主要有两种观点：1.主观说，认为法院依自己的冲突标准本应适用某一外国法时，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，便可排除其适用。2.客观说，该说注重外国法的适用的结果是否违反法院国的公共秩序，又可分为联系说和结果说。主观说运用方便，客观说注重案件的实际情况，现各国实践普遍采用客观说。〔二〕立法方式有三种：1.直接限制立法方式；2.间接限制立法方式；3.合并限制立法方式。〔三〕我国立法中的规定我国1991年《民事诉讼法》第262条、第268条，1986年《民法通那么》第150条等中都对此加以规定。这些规定说明：1.在立法方式上，我国法律既有采用直接限制方式，又有采用间接限制方式；2.在立法标准上，采用结果说。3.与国际惯例联系起来。缺陷有：名称不统一，对外国法排除后适用何国法未加以规定。四、公共秩序保存的运用运用公共秩序保存时，必须注意：1.正确区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。2.援用公共秩序保存不应与他国主权相抵触并且不应与对外国公法的排除混为一谈。3.公共秩序保存是否可以排除适用条约中的冲突规那么。4.在指定外国法被排除后，是否一概代之以法院地法。［思考题］1．识别的冲突及其解决，我国对识别是如何立法的。2．时效问题、举证问题、推定问题、赔偿问题是实质问题还是程序问题。3．反致的定义、种类以及产生的原因。4．各国理论与实践对反致的态度如何，我国立法对反致又是如何规定。5．法律躲避的定义、构成要件以及其性质问题。6．我国关于法律躲避的规定及其完善。7．外国法的查明的定义、方法以及外国法无法查明时如何解决。8．我国关于外国法查明的规定。9．公共秩序保存的定义及其立法标准如何。10．我国关于公共秩序保存的规定及其完善。民事身份和能力的法律适用〔讲授2学时〕［目的要求］掌握自然人、法人权利和行为能力的法律适用［主要内容］第一节自然人权利能力和行为能力〔1学时〕一、自然人权利能力的法律适用〔一〕自然人权利能力的法律冲突自然人的权利能力是指自然人享有民事权利和承当民事义务的资格。引起自然人权利能力冲突的各国立法歧异有：1.各国民法对出生的理解与规定有很大差异。2.各国关于死亡的法律规定也存在歧异。〔二〕自然人权利能力的法律适用有两种方法：1.适用有关法律关系准据法所属国法律。这种做法无视了权利能力问题的相对独立性，采用国家较少。2.适用法院地法，采用国家也较少。3.适用当事人的属人法。大多数国家采用这种主张。〔三〕失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用对于此管辖权有三种主张：1.由当事人国籍国管辖。2.由当事人住所地国管辖。3.原那么上由当事人国籍国管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由当事人住所地国管辖。对于此的法律适用，也有三种不同主张：1.适用失踪人的本国法。2.适用失踪人住所地法。3.原那么上适用失踪人本国法，但又规定一些例外情况。二、自然人行为能力的法律适用〔一〕自然人行为能力的法律冲突自然人行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利承当民事义务的资格。产生此方面冲突各国立法歧异有：1.各国对成年年龄规定不同。2.各国关于禁治产制度的规定也不一样。〔二〕自然人行为能力的法律适用各个一般依当事人属人法解决，即依当事人的本国法或住所地法。但为了保护内国的利益，对在本国内行为与经贸有关的法律行为，作为例外而多适用行为地法。我国立法亦主张适用住所地法为主的属人法。〔三〕禁治产宣告的管辖权与法律适用禁治产宣告一般由被宣告禁治产人的本国法院进行管辖，但为了照顾其住所地或行为地的交易平安，也允许居住地法院管辖。禁治产宣告适用被宣告禁治产人的属人法。法人权利能力和行为能力〔1学时〕一、法人权利能力和行为能力的法律冲突法人的权利能力和行为能力是同时产生，同时终止，两者在范围上是一致的，有必要将两者结合起来。各国一般在无限公司是否是法人、登记是否是公司成立的要件、法人的解散方式等方面存在差异，导致了法人的权利能力和行为能力的法律冲突。二、法人权利能力和行为能力的法律适用解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的作法是依法人属人法的规定，即依法人的国籍或住所所属国的法律的规定。［思考题］1．自然人权利能力的法律冲突及其解决。2．涉外失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用。3．自然人行为能力的法律冲突及其解决。4．涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用。5．我国法律关于自然人行为能力的法律适用的规定。6．我国法律关于自然人权利能力的法律适用的规定及其完善。7．我国法律关于失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用的规定及其完善。8．我国关于禁治产的法律规定及其完善。9．法人的权利能力和行为能力的法律冲突及其解决。我国法律关于法人权利能力和行为能力的法律适用的规定及其完善。第八章法律行为与代理〔讲授2学时〕第一节法律行为［目的要求］掌握法律行为与代理的法律适用。［主要内容］一、概述法律行为即民事法律行为的简称，是指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的一种法律事实。法律行为的法律适用是国际私法上的一根本问题。二、法律行为的法律冲突〔一〕实质要件方面1．关于当事人的行为能力。2．关于意思表示。3．关于法律行为的标的。〔二〕形式要件方面第一，哪些行为可以书面方式为之，哪些行为可以口头方式为之，各国的规定是不一致的；第二，各国对于要式行为与不要式行为各自范围的划分不同；第三，对特定类型的法律行为，采用特定形式可能是互不相同的。三、法律行为的法律适用〔一〕实质要件的法律适用原那么而言，法律行为实质要件适用各类法律关系自身的准据法。〔二〕形式要件的法律适用从国际私法的立法及实践看，各国关于法律行为形式要件〔方式〕法律适用的方法主要有以下几种：适用行为地法；选择适用法律行为本身的准据法和行为地法；依尽量使之有效的原那么，选择适用多种标准。第二节代理一、概述法律上所称的代理是指代理人以被代理人〔即本人〕名义，在代理权限内进行的直接对被代理人产生法律效力的行为。二、代理关系的法律适用〔一〕被代理人与代理人关系的法律适用主要有以下作法：适用代理人为代理行为地法；适用代理关系成立地法或代理行为地法；适用代理人营业地法〔或住所地法〕。〔二〕被代理人与第三人关系的法律适用其准据法确实定，各国一般是根据有关合同的法律适用原那么进行的。〔三〕代理人与第三人关系的法律适用一般情况下，代理人在代理权限内以被代理人名义所为的代理行为的法律后果直接及于被代理人，与代理人并无关联。三、关于代理法律适用的海牙公约海牙国际私法会议于1978年3月14日通过的《代理法律适用公约》。公约共五章二十八条，分别对公约的适用范围、被代理人与代理人之间的关系，以及被代理人与第三人之间关系的法律适用等问题作出了规定。［思考题］法律行为的法律冲突及其法律适用。代理关系的法律适用。《代理法律适用公约》的根本内容。物权的法律适用〔讲授3学时〕［目的要求］：了解物之所在地法原那么的产生和开展；掌握物之所在地法的适用范围及其例外；对国有化的域外效力、信托的法律适用等问题有所认识；掌