国际私法课件第1章（李双元等著《中国国际私法通论》）

国际私法课程简介1课程编号：课程名称：国际私法（Private

International

Law）总学时数：51学时学分:3学分课程类别：专业必修

先修课程：法理学、宪法学、行政法学、刑法学、民法学、民事诉讼法学、经济法学、国际公法学

内容概要：在处理涉外民商事关系时，因所涉及的各国立法的不同，在许多问题上都会发生法律冲突，从而需要做出法律选择。国际私

法主要是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的

规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁

程序规范在内的一个独立的法律部门。

本课程主要涉及国际私法的调整对象、调整方法、调整范围，国际私法的渊源、性质和基本原则，国际私法的历史（理论与立法），冲突规范及其有关制度，国际私法的主体，涉外物权、涉外知识产权、涉外债权、涉外婚姻家庭、涉外继承权的法律适用，国际民事诉讼和国际商事仲裁等内容。

教材：李双元、欧福永、金彭年、张茂：《中国国际私法通论》，法律出版社，2007年第3版参考书目2李双元主编，《国际私法》，北京大学出版社，2011年第3版

韩德培主编，《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社，2007年第2版李双元、欧福永主编，《国际私法教学案例》，北京大学出版社，2007年

李双元、欧福永、熊之才编，《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社，2002年邹国勇：《外国国际私法立法精选》，中国政法大学出版社2011年版李双元著，《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，2001年修订版黄进主编，《国际私法》，法律出版社，2005年第2版

李双元、谢石松著，《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社，2001年第2版

黄进、姜茹娇主编：《〈涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社2011年版。

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Collins

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Laws,Sweet

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Maxwell,14th,2006.Price:£349.Available

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Maxwell，2023页。

Peter

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Law,14th

ed.,Oxford

University

Press,2008.1390页,$72.00,

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Law，Kluwer

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2008.

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Maxwell，2023页。34

Peter

North

and

J.J.Fawcett,Cheshire

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NorthPrivate

International

Law,14th

ed.,OxfordUniversity

Press,2008.1390页,$72.00,5第一章绪论国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，贯彻整个国际私法的一个核心问题是法律冲突问题。本章主要从整体上对国际私法的调整对象、范围、渊源、基本原则及体系等作了阐述。本章要掌握的重点是：涉外民事关系及其法律适用上的冲突涉外民事关系的调整方法国际私法的名称、范围和定义国际私法的基本原则6第一节涉外民事关系与法律冲突一、涉外民事关系二、法律冲突三、几种不同性质的法律冲突

四、解决法律冲突的几种途径7一、涉外民事关系8（一）什么是涉外民事关系

涉外民事关系，是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。

第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。或者作为民事关系主体的一方或者双方的住所、居所、经常居住地或者营业所位于外国。

第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。

第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。

在实践中对涉外因素的认定更宽松：也包括第三人涉外，当事人涉及港澳台，居住在国外的中国人，域外公司在中国内地开设的分公司，中国内地公司在域外开设的分公司。见郭玉军、徐锦堂：《从统计分析看我国涉外民商事审判实践的发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》2008年卷，第135－136页。一、涉外民事关系9（一）什么是涉外民事关系【案例】某中国公民的遗产涉外继承案

一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。

分析：上述案件所涉法律关系是否为涉外民事关系？一、涉外民事关系10（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念

“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。

“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念。

涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域。

【法域(territoriallegalunit)】是指一国内具有独特法律度的地区。

但是在实践中，对案件涉外的认定标准有所突破：例如主体涉外也包括第三人涉外，当事人涉外也包括保有中国国

籍但居住在国外的自然人，域外公司在内地开设的分公司，中国内地公司在域外开设的分公司。也就是把住所和营业

所当作了认定案件涉外的标准。

但是，有些法院把某些涉外案件不当做涉外案件来处理其法律适用问题，例如涉及“三来一补”的企业纠纷。

2008年年刊，第135页。一、涉外民事关系11

“三来一补”指来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易，是中国大陆在改革开放初期尝试性地创立的一种企业贸易形式，它最早出现于1978年的东莞。“三来一补”

企业主要的结构是：由外商提供设备（包括由外商投资建厂房）、原材料、来样，并负责全部产品的外销，由中国企业提供土地、厂房、劳力。中外双方对各自不作价以提供条件组成一个新的“三来一补”企业；中外双方不以

“三来一补”企业名义核算，各自记账，以工缴费结算，对“三来一补”企业各负连带责任的。

补偿贸易是指国外厂商提供或利用国外进出口信贷进口生产技术和设备，由我方企业进行生产，以返销其产品的方式分期偿还对方技术、设备价款或信贷本息的贸易方式。（三）国际私法的社会基础

众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。一、涉外民事关系12中国法院重视涉港澳台商事审判工作中国涉外商事海事审判网发布于

2007-11-22本网南宁11月22日电：在今天召开的全国涉港澳商事审判

工作会议上，最高人民法院副院长万鄂湘透露，中国法院十分重视涉港澳商事审判工作，从优配置审判资源，为从事涉港澳商事审判工作的业务庭或者合议庭配备了高素质的审判人员，一大批懂法律、懂经贸、懂外语、具有丰富审判经验的法官，充实到了涉港澳商事审判工作岗位。截至目前，中国具有涉外、涉港澳台商事案件管辖权的中级人民法院共有148家，基层人民法院共有51家。从事涉港澳商事审判工作的法官共有2，431人，具有本科

以上学历的2,262人，占93.05％。其中，取得博士学位的

66人，占2.71％；取得硕士学位的724人，占29.78％。实践证明，通过精心配备审判力量，受指定的中级人民法院、基层人民法院完全能够胜任涉外、涉港澳台商事案件的审判工作。二、法律冲突13(一)法律冲突(conflict

of

laws)的含义

普遍的意义：是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

国际私法上独特的含义：主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。二、法律冲突14(二)法律冲突的产生原因

在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；所涉各国民法上的规定不同；各国司法权的独立；

国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。三、几种不同性质的法律冲突15

（一）区际法律冲突（interregional

conflicof

laws）

（二）人际法律冲突（interpersonalconflict

of

laws）

(三)时际法律冲突（intertemporal

conflictof

laws）四、解决法律冲突的几种途径(一)间接调整方法(冲突法的方法)通过国内冲突规范进行间接调整的方法【例】中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法间接调整的方法的固有缺陷1.缺乏确定性与可预见性：

（1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者无法查明。

（2）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务，或者在知道这种命运到来之前去挑选法院（forum

shopping

）。

2.由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同可能导致判决结果的不一致。冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。16四、解决法律冲突的几种途径(二)直接调整方法(实体法的方法)

国际统一实体法的方法直接调整方法的局限性:并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。2.并非所有的国家都参加统一实体法公约，在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题上还是存在法律冲突。3.统一实体法公约并非都能做出全面、明确的规定。4.有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是需要当事人选择。国内直接适用的法(Directly

Applicable

Law)的方法17（三）两种调整方式的比较

1.冲突法调整方式是国际私法最主要的调整式，只要各国法律没有完全统一，就还需

要这种调整方法。2.冲突法方式的局限性及实体法方式的优势3.实体法方式的局限性

4.结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲突方面相辅相成。18第二节国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的名称

二、国际私法的范围三、国际私法的定义19一、国际私法的名称20

(一)法则说或法则区别说(Traite

de

Statuts,Theory

of

Statutes)(二)冲突法(Conflict

of

Laws,或译为法律冲突论)

(三)法律规范的场所效力论 (Die

RaeumlicheHerrschaft

der

Rechtsnormen)

(四)外国法适用论(Anwendung

der

Auslaendischen

Gesetze/Application

of

ForeignLaws)(五)涉外私法(Foreign

Private

Law)(六)私国际法(Private

International

Law)(七)国际私法(Internationales

Privatrecht)二、国际私法的范围21所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种不同学者对该问题持不同的观点；主要有以下几种：

1．德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为国际私法仅包括调整涉外民商事法律关系的冲突规范或法律适用规

2．英美普通法系国家的学者大多主张国际私法由以下三种规范组成即对涉外民商事案件的管辖权规范、冲突规范以及承认与执行外国院判决的规范。

3．法国的多数学者认为国际私法包括：国籍规范、外国人的民事法律地位规范，法律适用规范(冲突规范)以及有关涉外民商事案件的辖权规范等。

4．东欧国际私法学者比较普遍的观点是主张国际私法包括：外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范；国际民事讼程序与国际商事仲裁规范。

5．中国学者对国际私法的范围有着不同的主张，除了上述四种观点以外，还有学者主张包括国内法中专门用于调整涉外民事法律关系规范(简称专用实体规范)。二、国际私法的范围22

所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。（一）如何正确认识国际私法的范围

第一，不宜采取绝对化的观点，误认为各国学说乃至立法在国际私法范围的认识上是完全一致的。

第二，在讨论国际私法的范围问题时，还必须坚持发展的观点。台湾学者赖来焜教授的“人体构造论”赖来焜的“人体构造论”23❏外国人地位论❏❏

统一实体法论❏法律冲突冲突法论❏国际民事国际商事❏诉讼法论仲裁法论二、国际私法的范围24（二）我们的观点国际私法的范围包括：1.外国人民事法律地位规范；2.冲突规范；3.统一实体规范；4.国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。三、国际私法的定义25

国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。第三节国际私法的渊源26一、国内立法

二、判例三、国际条约

四、国际惯例五、关于一般法理、国际私法之原则及学说

作为国际私法渊源的问题一、国内立法27国内立法是国际私法的主要渊源。

各国国际私法立法的模式主要有三种：分散式立法模式、专篇专章式立法模式、单行法立法模式；在个别单行法规中，就某个方面的涉外民事问题制定有关法律适用的规范。二、判例28判例是国际私法的重要渊源

英国学者戴西于1896年编著出版的《冲突法论》，到2006年已出至第14版。在美国，非官方的学术团体美国法学会承担了美国国际私法的编纂任务。

1934年由哈佛大学法学院教授比尔(Beale)任报告员出版了《美国冲突法重述》。1971年又由哥伦

比亚大学法学院教授里斯(Reese)任报告员出版了《美国第二次冲突法重述》(Restatement

of

theLaw,Second,Conflict

of

Laws,1971)，1986年美国法学会又对之进行了修订。目前，学界又有编

纂第三次重述的萌动。

中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域，我们必须高度重视判例的重要性。三、国际条约29

国际条约是国际私法的重要渊源，目前，国际公约越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形式之一。

作为国际私法渊源的条约的适用，有以下几个值得注意的问题：尽管国际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务，但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决定。

在如何处理条约与国内法的关系上，即条约与国内法的相互地位问题，各国实践不尽一致，大体上有四种做法。在规定国内法与条约地位平等的国家中，如何处理两者的抵触问题。目前越来越多的有关冲突法和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款”。三、国际条约举行。30

我国航运业和贸易业广泛关注的《全程或者部分海上国际货物运输合同公约》（简称“联合国运输法公约”或《鹿特丹规则》（The

Rotterdam

Rules））于2008年9月在联合国外交大会获得通过。《鹿特丹规则》制订的主要目的，是取代现有的三个国际公约，即《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》以及《汉堡规则》，以真正实现海上货物运输法律制度的国际统一。《鹿特丹规则》是一个现代的、统一的包含海上国际货物运输但不仅仅局限于港口到港口的货物运输的国际货物运输公约。除了为门到门似的货物运输提供法律支持以外，公约还包含很多革新性的特征，比如允许电子货物运输记录和一些其他的技术手段来弥补现行的货物运输体制中的漏洞，而且还扩大了承运方对货物丢失损坏的责任限制范围。《鹿特丹规则》的签字仪式将在2009年9月21至23号在荷兰的鹿特丹四、国际惯例

所谓国际惯例，依据《国际法院规约》第38条规定，是指“作为通例(general

practice)之证明而经接受为法律者”。因此，构成国际惯例必须具备两个条件，一是经长期普遍的实践而形成为通例，即所谓的“物质的因素”；二是必须经国家或当事人接受为法律，即所谓的“心理的因素”。

一般地说，在冲突法领域，并无法律适用方面直接的肯定性的国际惯例。国际私法方面的国

际惯例，大量的是实体法上的有关制度，而且，这些实体法制度主要是在长期国际经济贸易实

践基础上逐渐产生的，后来又经过统一编纂和解释而变得更为准确的国际商事惯例。31四、国际惯例32

起着统一实体法作用的国际惯例中有调整国际贸易条件的1932年的《华沙—牛津规则》，

1953年的国际商会关于《国际贸易术语解释通则》(现为2010年文本)；调整共同海损理算的有《1974年约克—安特卫普规则》和《1994年约克—安特卫普规则》；调整国际贸易支付的有《1967年商业单据托收统一规则》（现为

1995年修订本）以及1953年施行的《跟单信用证统一惯例》(现为600号出版物)等。这类国际惯例，大多为中国实践所接受。中国涉外经济合同法第5条第3款也明确指出，在经冲突规范指定有关合同应适用中国法律而中国法律未作规定时，可以适用国际惯例。四、国际惯例33

至于中国民法通则第142条第3款关于“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”的规定，因为它是在该通则解决“涉外民事关系的法律适用”一章中作出的，似应理解为只是指有关冲突法的国际惯例，而在冲突规范方面的直接的肯定性的规则，在国际惯例中是不存在的。可是在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已失效）在解释该法第五条所称的“国际惯例”时，指出它仅指实体法方面的惯例。四、国际惯例34

江苏南京中院1997年“陆承业、蔡相女与张淑霞、陆青继承和保险赔偿金权属纠纷”案涉及到这一问题。该案判决认为：在国际私法领

域，适用物之所在地法律来解决日益增多的涉外动产所有权的法律冲突已成为惯例。这一判决支持了后一种观点，即我国立法中的国际惯例既包括实体性惯例，也包括冲突法惯例。有人认为，在我国国际私法立法尚不健全完善的条件下，相信这一各方当事人都满意的判决能够为国际惯例是否包括冲突法惯例的理论纠纷划上休止符。五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题35

国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说，亦可成为国际私法的渊源，不过得看有关国家的法律或国际条约是否有

这样的明确授权。第四节国际私法的性质

争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?一、

国际私法已兼具国际法和国内法的性质二、

国际私法已兼具实体法和程序法的性质三、

国际私法已兼具公法和私法的性质36一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质37(一)普遍主义——国际主义学派(universalisminternationalism),代表人物及理由（萨维尼、魏斯(二)特殊主义——国家主义学派(particularistnationalist),代表人物及理由（沃尔夫、戴西）(三)二元论或综合论学派(comparative

school),代表人物及理由（齐特尔曼）(四)我们的观点

国际私法在适应国际民事交往不断发展的过程中，其自身正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门。二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质38

在这个问题上，大体上亦可区分出三大派别，即：(一)程序法学派(二)实体法学派(三)综合论学派

我们的观点：既然除了解决法律适用的冲突法外，国际私法还包括外国人民事法律地位法、统一实

体法以及解决涉外民事争议的程序法，显然，国

际私法既包含了实体法，又包含了程序法。三、国际私法已兼具公法和私法的性质39

国际私法虽在调整涉外民事关系的私法规范的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。第五节国际私法与邻近几个法律部门的关系40一、国际私法与国际公法的关系二、国际私法与国际经济法的关系三、国际私法与国内民法的关系四、国际私法与”直接适用的法”的关系第五节国际私法与邻近几个法律部门的关系41一、国际私法与国际公法的关系

国际私法和国际公法在主要调整对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、内容和效力范围等方面，都有着重大的或本质的差别，这是毫无疑问的。必须认识到，国际私法与国际公法虽是两个不同的法律部门，但二者之间同样存在着十分密切而重要的联系。

首先，在国际私法的渊源和基本原则甚至具体规定上，同样有属于国际公法的内容。

其次，国际私法在最初也与后来的国际公法一样，是以追求建立起国际社会共同遵守的“超国家”的冲突法规则体系为目的。国际私法本身并不是国际的，但是，毫无疑问，它不能脱离国

际思想而拟订。

国际私法与国际公法的相互渗透与“分工合作”关系无疑更会大大增强。第五节国际私法与邻近几个法律部门的关系42二、国际私法与国际经济法的关系

【评价如下观点】国际经济法的“内涵和外延，早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局限，

而扩及于涉及到国际私法、国际商法以及各国的民法、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合

体”，并认为，作为法律冲突规范的国际私法，可以

进一步划分为用以调整国际(涉外)私人间经济关系的法律冲突规范以及用以调整国际(涉外)私人间人身关系的法律冲突规范。前一类冲突规范用以间接地调整跨越

一国