建设单位建设中法律责任的风险评估

建设单位建设中法律责任的风险评估建筑工程是一个复杂而庞大的系统工程，涉及多个专业领域和各种法律法规。在建筑工程的各个阶段，法律风险评估都是非常重要的环节。本文将从建筑工程法律风险评估的背景、重要性、方法和案例等方面进行探讨。背景建筑工程法律风险评估是指对建筑工程项目进行法律风险的识别、评估和控制的过程。建筑工程涉及多个参与主体，包括业主、设计单位、施工单位、监理单位等，而每个参与主体都有可能面临各种法律风险。因此，进行法律风险评估对于确保建筑工程的合法性、安全性和可持续性具有重要意义。重要性建筑工程法律风险评估的重要性体现在以下几个方面：1.风险预警：通过对建筑工程项目进行法律风险评估，可以提前识别和预测可能存在的法律问题，为项目参与主体提供风险预警，避免因法律问题导致的损失。2.合规性保障：建筑工程必须符合国家相关法律法规的要求，否则可能面临处罚和违约风险。通过法律风险评估，可以确保建筑工程项目在法律框架内进行，保障项目的合规性。3.争议解决：建筑工程项目往往涉及复杂的合同关系和法律责任，一旦发生争议，往往会导致长时间的纠纷和诉讼。通过法律风险评估，可以在项目启动前就预防潜在的争议，并提前制定解决方案，减少争议的发生和影响。方法建筑工程法律风险评估的方法多种多样，可以根据具体项目的特点和需求进行选择。以下是几种常用的方法：1.文件审查：对项目相关的合同、规划、设计文件等进行审查，识别潜在的法律风险点。例如，是否存在违反法律法规的规划方案，是否存在与合同约定不符的设计方案等。2.风险矩阵分析：通过制定风险矩阵，将不同的法律风险按照概率和影响程度进行评估，确定重点关注的风险点，制定相应的控制措施。3.专家咨询：聘请法律专家进行专业评估，根据其经验和知识对项目进行全面的法律风险评估，提供专业的建议和解决方案。案例下面以一个建筑工程项目的案例来说明建筑工程法律风险评估的具体应用。某市政府决定修建一座新的地铁站，招标选择了一家设计单位进行设计。在进行法律风险评估时，发现设计单位在过去的项目中存在多起违反设计规范的记录，存在较高的法律风险。因此，政府决定终止与该设计单位的合作，并重新选择合适的设计单位。这个案例体现了法律风险评估在项目决策中的重要性。结语建筑工程法律风险评估是保障建筑工程项目合法性和可持续性的重要环节。通过对项目进行法律风险评估，可以提前预警潜在的法律问题，保障项目的合规性，减少争议的发生和影响。在实际应用中，可以采用文件审查、风险矩阵分析和专家咨询等方法进行评估。建筑工程法律风险评估的重要性在于确保建筑工程项目的合法性、安全性和可持续性，为项目参与主体提供法律保障。

建设工程挂靠中的法律风险分析前言在建设工程领域，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的承包工程，特别是自然人挂靠承包工程较为常见。建设工程挂靠施工是法律禁止的。最高人民法院通过司法解释明确没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建设工程合同无效。因此，本专题从挂靠方与被挂靠方的角度分别总结了建设工程中挂靠中的法律风险及防范，精选典型案例，并附上最新相关法律规定，供建筑行业人士阅读。01建设工程挂靠的基本概念《现代汉语词典》将挂靠解释为：“机构或组织从属或依附于另一机构或组织。”据此，挂靠包含两种形式：一种是从属关系，另一种是依附关系。挂靠非正式法律术语，在相关法律、行政法规中没有对挂靠进行明确定义或解释，但是从相关语义分析可以推定其实质上是关于工程挂靠的规定。《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《施工合同司法解释（一）》第一条第一款、第二款实质上是关于挂靠的规定。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”可见，建设工程挂靠是指没有资质的施工单位及个人或资质低的施工单位（即挂靠人）以有资质或资质高的施工单位的名义（即被挂靠人）承揽工程并向其交纳管理费的行为。02建设工程挂靠的法律风险提示在工程挂靠模式下，涉及的当事人主要有：挂靠人、被挂靠人、建设单位、材料供应商、设备供应商、施工工人等。在以上不同主体之间形成的法律关系主要有：挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，被挂靠人与建设单位之间的建设工程施工合同关系，挂靠人与建设单位之间的建设工程实际施工合同关系，挂靠人对外开展经营活动产生的买卖、租赁、借贷合同关系，挂靠人与施工工人之间的劳动合同关系等。这些法律关系因挂靠法律关系的无效而产生不同的法律效果，相关当事人也面临不同的法律风险、承担不同的法律责任。法律风险提示1因挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同无效而产生的法律风险（一）挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同因违反法律的效力性强制性规定而无效根据《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《建筑业企业资质管理规定》第十六条、《施工合同司法解释（一）》第一条的规定，工程挂靠为法律明确禁止的行为。挂靠人与被挂靠人签订的旨在建立工程挂靠关系的合同因为违反法律的效力性强制性规定而无效。（二）挂靠人、被挂靠人因挂靠合同被认定为无效而面临的法律风险1.挂靠人、被挂靠人承担的民事责任根据《民法典》第一百五十七条的规定，挂靠人、被挂靠人因挂靠合同被认定为无效后，因此而取得的财产应返还给对方，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。同时，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.被挂靠人承担的行政责任《建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条、《建筑业企业资质管理规定》第三十五条等主要是从建设工程行业主管部门角度规定的行政处罚措施，具体可以归纳为：（1）“没收违法所得”，主要是指没收被挂靠人以“挂靠费”“管理费”等名义收取的费用。（2）“责令改正”，主要是指责令挂靠人、被挂靠人改正违法挂靠施工行为。（3）“并处罚款”，主要是指对被挂靠人（名义施工单位）处以罚款，《建设工程质量管理条例》第六十一条、《建筑业企业资质管理规定》第三十五条还进一步明确规定了罚款幅度为工程合同价款百分之二以上百分之四以下。（4）“降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书”，主要是指降低被挂靠人的资质等级，情节严重的，吊销被挂靠人的资质等级。3.挂靠人、被挂靠人对质量问题承担的连带责任根据《建筑法》第六十六条、《施工合同司法解释（一）》第七条的规定，因建设工程质量发生纠纷时，建设单位可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带责任。4.挂靠人承担的工程款结算的法律风险在工程挂靠中，通常是以被挂靠人的名义与建设单位发生工程款结算、支付关系，建设单位将工程款支付给被挂靠人，被挂靠人扣除“挂靠费”后再将剩余部分支付给挂靠人。被挂靠人实际上掌握了工程款的主动权，而挂靠人处于被动地位，面临拿不到工程款的风险。在因工程款支付引起纠纷时，可以参照《民法典》第七百九十三条的规定进行处理，即挂靠人能否主张工程款应与建设工程的质量相挂钩：建设工程经竣工验收合格，挂靠人可以要求参照合同约定支付工程款；建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收合格，挂靠人可以要求参照合同约定支付工程款，但应承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，挂靠人不得要求支付工程款。法律风险提示2因被挂靠人与建设单位之间的建设工程施工合同无效而产生的法律风险（一）被挂靠人与建设单位之间的建设工程施工合同因违反法律的效力性强制性规定而无效根据《施工合同司法解释（一）》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，即被挂靠人与建设单位之间的建设工程施工合同因为挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系而无效。（二）被挂靠人与建设单位之间的建设工程施工合同因挂靠被认定为无效而面临的法律风险1.被挂靠人、建设单位承担的民事责任。根据《民法典》第一百五十七条的规定，被挂靠人、建设单位之间的建设工程施工合同因挂靠被认定为无效后，因此而取得的财产应返还给对方，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。同时，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.被挂靠人承担的工程款结算的法律风险。根据《施工合同司法解释（一）》的相关规定，被挂靠人作为名义当事人，能否向发包人主张工程款应与建设工程的质量相挂钩：建设工程经竣工验收合格，被挂靠人可以要求发包人参照合同约定支付工程款；建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收合格，被挂靠人可以要求发包人参照合同约定支付工程款但应承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，被挂靠人不得要求支付工程款。3.需要强调的是，由于建设工程施工合同无效，被挂靠人作为承包人的建设工程价款优先受偿权将无法行使。因为，建设工程施工合同合法有效是享有和行使建设工程价款优先受偿权的基础。法律风险提示3因挂靠人与建设单位之间的建设工程实际施工合同关系而产生的法律风险（一）挂靠人与建设单位之间存在实际施工合同关系根据合同相对性原则，合同只对合同当事人产生法律约束力，而不及合同以外的第三人。由于挂靠人是以被挂靠人的名义与建设单位签订建设工程施工合同，从表面上看挂靠人与建设单位之间似乎没有法律关系。但是，《施工合同司法解释（一）》第四十三条的规定突破了合同相对性原则。因此，在被挂靠人与建设单位之间的建设工程施工合同因存在挂靠而被认定为无效的情况下，挂靠人作为实际施工人，可以参照事实合同的有关理论，认为挂靠人与建设单位之间存在建设工程实际施工合同关系。（二）因挂靠人与建设单位之间存在实际施工合同关系而面临的法律风险1.挂靠人对质量问题承担的连带责任根据《建筑法》第六十六条、《施工合同司法解释（一）》第七条的规定，挂靠人应与被挂靠人一起对建设工程质量承担连带责任。2.建设单位可能承担的直接向挂靠人支付工程款的风险根据《施工合同司法解释（一）》第四十三条的规定，挂靠人作为实际施工人可以建设单位为被告主张权利。但是，建设单位只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。法律风险提示4因挂靠人对外开展经营活动产生的买卖、租赁、借贷等合同关系而产生的法律风险（一）在挂靠人以被挂靠人名义或者构成表见代理的情况下产生的买卖、租赁、借贷等合同关系在工程挂靠中，挂靠人对外开展买卖、租赁、借贷等经营活动，如果挂靠人直接以被挂靠人的名义订立及履行合同，或者挂靠人虽然没有直接以被代理人的名义订立合同，但其行为实际上构成表见代理的，则被挂靠人为买卖、租赁、借贷等合同的一方当事人。（二）被挂靠人因挂靠人对外开展买卖、租赁、借贷等经营活动而承担的法律风险挂靠人如果直接以被挂靠人的名义对外签订买卖、租赁、借贷等合同，由于挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同为内部且违法的法律关系，对外的法律风险自然应当由被挂靠人承担。挂靠人虽然不以被挂靠人的名义对外签订买卖、租赁、借贷等合同，但构成表见代理的情况下，根据《民法典》第一百七十二条、《审理民商事合同纠纷意见》第十三条的规定，被挂靠人也应对外承担法律风险。总结各地法院关于建设工程的意见，在挂靠人直接以被挂靠人的名义对外签订买卖、租赁、借贷等合同时，一般应由挂靠人和被挂靠人对外承担连带责任，或者由被挂靠人先行承担民事责任，再向挂靠人行使追偿权。但是，被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外。法律风险提示5因挂靠人与施工工人之间的劳动合同关系而产生的法律风险（一）在挂靠人以被挂靠人名义或者构成表见代理的情况下与施工工人产生的劳动合同关系在工程挂靠中，如果挂靠人以被挂靠人的名义雇佣施工工人、订立及履行合同，或者挂靠人虽然没有直接以被代理人的名义雇佣施工工人、订立及履行合同，但是其行为实际上构成表见代理，则被挂靠人为劳动合同的一方当事人。（二）被挂靠人因挂靠人与施工工人而承担的法律风险如果挂靠人以被挂靠人的名义雇佣施工工人、订立及履行合同，由于挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系为内部、违法的法律关系，与施工工人之间的劳动关系纠纷自然应当由被挂靠人承担。挂靠人虽然没有直接以被代理人的名义雇佣施工工人、订立及履行合同，但其行为实际上构成表见代理的情况下，根据《民法典》第一百七十二条的规定，被挂靠人也应承担由此而产生的法律风险。03建设工程挂靠的典型案例典型案例1大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案一审法院：(2018)黑民初74号二审法院：(2021)最高法民终985号一审观点：黑龙江高院认为，本案三方当事人在另案中均认可龙安建筑公司挂靠建安集团施工的事实。而建安集团自认收到龙凤城投公司支付工程款后，扣除部分管理费均支付龙安建筑公司，又未举示其实施管理行为的相关证据，故应认定建安集团与龙安建筑公司虽签订《分包协议》，但实为借用资质施工的挂靠关系。加之2012年、2014年龙凤城投公司以建设单位的名义召集三次会议，建安集团未参加会议，龙安建筑公司均以自己的名义参加会议，还包括三家审计机构等相关部门参加，龙凤城投公司已经明确龙安建筑公司为承包人，并对其施工、计价标准的调整以及结算等相关内容作出要求，进一步佐证龙安建筑公司与建安集团之间的挂靠关系。该三次会议同时还证明了龙安建筑公司与龙凤城投公司在案涉工程施工过程中，已形成事实上的承发包关系，龙安建筑公司据此向龙凤城投公司起诉主张给付工程款以及利息，其原告主体适格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，案涉工程所涉的前述合同均违反法律效力性强制性规定，应认定为无效。二审观点：关于龙安建筑公司能否向龙凤城投公司主张工程款问题龙安建筑公司与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司向其支付工程款，首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；四是从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。典型案例2陈向红与中国水利水电第九工程局有限公司、贵州乌江水电开发有限责任公司构皮滩发电厂建设工程施工合同纠纷案一审法院：贵州省高级人民法院（2016）黔民初116号二审法院：最高人民法院（2018）最高法民终376号一审观点：关于陈向红是否有权向水电九局主张工程款根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的”。陈向红借用三鑫公司、金源公司等公司名义与水电九局签订《乌江构皮滩水电站地下厂房尾水渠边坡支护工程劳务分包合同》、《乌江构皮滩水电站地下厂房地面开关站支护及砼浇筑工程施工承包合同协议书》、《乌江构皮滩水电站地下厂房主变洞砼工程施工承包合同书》无效。《构皮滩电站螃蟹溪箱涵加固工程施工承包合同协议书》、《乌江构皮滩水电站地下厂房尾水塔混凝土工程劳务分包合同》是陈向红个人与水电九局构皮滩项目部签订，因陈向红没有取得相应施工资质，亦属于无效。一审法院认为，陈向红有权向水电九局主张工程款。《建设工程施工合同解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，所涉工程合同签订过程是由陈向红个人或借用其他企业名义与水电九局构皮滩项目部签订，在实际施工过程中亦由陈向红实际完成涉案工程施工，陈向红为本案所涉工程的实际施工人且各方均无异议，本案工程也投入使用。另外，三鑫公司、金源公司均已表示认可水电九局工程的工程款项，陈向红是债权债务的相对方。因此，陈向红有权向水电九局主张工程款。对于水电九局抗辩认为只有合同相对人三鑫公司等才能主张工程款，不予支持。对于构皮滩发电厂责任承担问题，其已经提供本案所涉工程款已全部支付完毕证据，各方当事人均无异议。无需再行承担本案所涉工程款。二审观点：关于构皮滩发电厂是否需要对陈向红承担支付责任的问题首先，构皮滩发电厂和构皮滩电站建设公司虽为两块牌子一套人马，但均系独立法人，构皮滩发电厂并非案涉工程发包人，与陈向红及水电九局均不具有合同关系，不应对陈向红的工程款承担支付责任。其次，构皮滩电站建设公司也已经与水电九局和水电十四局分别完成了工程结算，并支付了相应价款，其作为发包人亦不存在欠付工程款的情况，即使构皮滩发电厂与构皮滩电站建设公司存在混同，也不应承担《建设工程施工合同解释》第二十六条规定的发包人的责任。04相关法律法规法条链接1《中华人民共和国建筑法》（2019年4月23日修正）第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。法条链接2《建设工程质量管理条例》（2019年4月23修订）第二十五条第二款禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。第六十一条违反本条例规定施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。法条链接3《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2019年3月13日修正）第十五条第二款分包工程发包人没有将其承包的工程进行