民商法学专业论文企业商业秘密法律保护问题研究

企业商业秘密法律保护问题研究商业秘密是企业核心竞争力的重要组成部分，作为知识产权的重要形式，面临着侵权易发多发、维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的局面。加强企业商业秘密保护，完善新领域新业态知识产权保护制度，是党中央、国务院完善社会主义市场经济体制的要求，是落实习近平总书记关于“全面加强知识产权保护工作，激发创新活力，推动构建新发展格局”重要讲话精神的具体举措。近年来，南京市商业秘密侵权案件时有发生，不少企业特别是中小企业，仍然缺乏保护商业秘密的意识和能力,商业秘密保护亟需加强。现以行政保护的视角，对南京市商业秘密保护的现状、存在问题进行分析，并提出应对建议。一、南京市商业秘密保护现状南京市是科技创新大市，也是知识产权强市，在科技部2021年国家创新型城市排行榜中居第4位，在世界知识产权组织2021年全球创新指数中位列第18位。截至2021年底，南京市市场主体总数1590814家，其中高新技术企业7801家；入库科技型中小企业16805家，市级新型研发机构401家。近年来，南京市围绕“引领性国家创新型城市”建设战略，把加强商业秘密保护作为维护企业合法权益、促进公平竞争、优化营商环境、激励创新、助力经济高质量发展的重要工作，坚持政府主导与企业自主、严格执法与教育防范、典型示范与整体推进“三个结合”，多点发力，推出了一系列扎实有力的措施，包括发布商业秘密保护相关地方标准，建设商业秘密保护维权联系点、创新试点地区，在全国率先建立商业秘密公证保护平台，严厉查处侵犯商业秘密违法行为等。(一)出台一批保护政策制度目前，南京市已印发了《关于促进全市商业秘密保护工作的意见》《商业秘密保护维权联系点建设标准》《商业秘密保护示范点建设标准》，建立了1份意见、2份标准和4种制度的商业秘密保护“1+2+4”规制体系。建立和完善了联席会议、宣传教育、联合执法、案件信息通报等制度，为全市商业秘密保护工作提供了有力的业务指导和政策制度保障。(二)探索建设维权联系点和示范点选择国家级自贸区、高新技术企业集中的江北新区作为试点，在新区综合服务大厅先行成立商业秘密保护维权联系点，设立专门窗口负责商业秘密咨询、举报材料接收。2022年7月，江北新区成功获批全国首批商业秘密保护创新试点地区。目前，全市已建成14个商业秘密保护维权联系点、284个示范点，覆盖全市，数量居全省第一。(三)率先建成南京商业秘密公证保护平台南京市市场监管局联合市公证处，在全国率先推出带有司法公证功能的商业秘密在线保护平台—南京商业秘密公证保护平台。通过平台可对企业加密文件上传、分享、查阅全过程痕迹固定，以及平台内多层次涉密人员保密协议的签订，完善保密措施。有助于企业建立保密制度，提高涉密人员责任感，解决秘密文件、涉密人员管理难题，减少经营信息外泄，降低保密成本，同时可为企业维权时提供关键性证据，减轻维权负担。平台于2021年4月26日上线运行，2022年6月纳入市级知识产权公共服务平台项目，目前免费注册使用，注册企业已近千家，上传保密文件数千份。(四)开展系列宣传教育近年来，市场监管部门组织编印了《南京市商业秘密保护宣传册》24000本；制作了商业秘密保护系列公益宣传短视频，在央视频、搜狐、人民日报、凤凰网、学习强国、新华网等多个平台滚动播放；编写了商业秘密保护短信息在全市企业集中区域对电信、移动用户投放；组织了2000多家企业负责人参加商业秘密保护专业培训，开展商业秘密保护宣传进企业活动1000余场。(五)严厉查处侵犯商业秘密违法行为2018年以来，市场监管部门接到商业秘密被侵犯举报十多件，根据举报查处了2件典型案件。其中，2018年至2019年查处的南京小树苗知识产权服务公司侵犯外地某公司商业秘密案，得到《市场监管报》《南京日报》专题报道，被列入江苏省市场监管局“知识产权保护十大典型案例”、国家市场监管总局“反不正当竞争执法暨‘百日行动’典型案例”；2020年查处的南京宝昱星电子设备公司侵犯南京某公司商业秘密案，成为加工承揽领域“江苏省第一案”，有力维护了技术研发类企业的合法权益。二、存在问题及原因(一)企业商业秘密保护意识有待加强通过走访企业、与企业家座谈，发现不少企业特别是中小企业存在商业秘密点不明确、涉密的范围不清楚、尚未制定商业秘密保护制度和规范或保密制度不健全、保密措施不完善等问题。这容易导致企业遭受商业秘密侵权时，无法运用法律武器维护自己的法律权益而受损。主要原因是企业商业秘密保护意识不强，投入商业秘密工作的经费不足，担心相应的保护措施会影响企业经营的效率，增加企业运营的成本。2022年，南京市市场监管局收到企业关于商业秘密被侵犯的举报7件，其中，本地企业举报6件，外地企业举报1件；大部分都涉及高新技术企业，但大部分企业很难提供商业秘密定性与侵权的证据，经过分析和预查，其中，够上预查标准的只有2件，目前这2件的企业都在补证中；江北新区的1件，企业也在收集相关证据。(二)商业秘密案件查处力度有待加大根据《反不正当竞争法》《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等法律规定，商业秘密的保护途径包括民事、刑事和行政保护，其中行政保护具有直接性、强制性等优势，但从现有执法实践来看，市场监管部门查办并最终作出处罚的商业秘密案件偏少。主要原因：1.商业秘密的特征使市场监管部门在日常的监管工作中难以发现侵犯商业秘密行为。从全国市场监管系统来看，这类案件的发案九成以上源于权利人的举报。2.大部分商业秘密案件走民事或刑事途径。一方面是企业没有意识到商业秘密行政保护的优势；另一方面是市场监管部门只能通过责令停止侵权行为、没收违法所得、罚款等行政处罚对侵权人进行惩戒，权利人无法直接通过行政手段获取损害赔偿金，还是需要通过民事诉讼等司法途径来实现。3.执法能力有待提高。商业秘密类案件不同于一般的案件，对专业性有着极高的要求。市场监管体制改革后，基层市场监管部门承担了原工商、质监、食药监、物价等多部门的职能，事务繁多庞杂，执法力量较为薄弱；执法人员流动性较大，短期培训很难快速提高办案能力；执法办案水平有限，在查处案件时存在明显的畏难倾向。(三)商业秘密保护体系机制有待健全全市高新技术企业数量多，商业秘密保护示范点、维权联系点相对偏少，商业秘密保护示范点、维权联系点的建设、基地的培育难度较大。主要原因是各区政府及部门的商业秘密保护意识不够强，未能将商业秘密与商标、专利保护予以同等重视，政府年初工作计划、年中工作内容中都很少提到商业秘密保护，未将商业秘密保护工作列为工作重点内容。各区政府争创商业秘密创新试点地区和创新试点基地的热情不高，申报意愿不强；对维权联系点的重视不够，工作推动十分困难，需要加大高位推进的力度。江北新区是江苏省唯一的国家级新区，拥有高新技术企业1200余家，新型研发机构71家，科技中小企业4000余家，商业秘密保护工作有需求、有基础、有优势，虽然市场监管部门进行了指导服务，但距离商业秘密保护示范基地的标准还有差距。三、对策与建议(一)加强对企业的宣传指导1.强化普法宣传，帮助企业增强商业秘密保护意识。借助新闻媒体、产业园区等宣传载体，常态化开展普法宣传活动，通过公益广告、法条解读、案例宣讲等形式，全方位宣传商业秘密保护规定和典型案例。对各类龙头企业、重点企业，特别是新经济领域的中小微企业送法上门，加大指导力度，提高企业对商业秘密保护重要性的认识，增强保护意识，健全商业秘密保护制度，完善保护措施，加强事前防范。同时，引导教育企业树立公平竞争意识，自觉依法合规经营，不侵犯他人商业秘密等知识产权。2.优化指导服务，帮助企业增强商业秘密保护能力。聚焦商业秘密问题突出领域，出台商业秘密保护指南等规则指引。充分发挥重点企业的示范引领作用，指导中小企业找准商业秘密点，建立符合自身技术要求、行业特点的内部管理制度，完善商业秘密保护措施，与涉密员工和相关企业签订保密协议及竞业禁止协议。创新服务模式，帮助企业形成人防、技术防、制度防等多位一体的商业秘密保护体系。指导企业建立健全商业秘密泄露工作预案，提高企业主动防范和依法维权能力，掌握证据收集和救济手段，能够通过行政、司法等途径及时维权，减少损失。(二)加大商业秘密监管执法力度1.加大商业秘密侵权案件查处力度。加强企业调研，征集有关线索，利用投诉举报渠道，运用大数据分析等手段，多渠道深挖商业秘密案源线索，争取查办一批侵犯商业秘密案件。统一管控全市侵犯商业秘密的涉案线索，加强重点案件指导督办。集中力量查办一批有社会影响力、示范意义突出的商业秘密侵权大要案。及时公布典型案例，形成威慑力。2.加强执法队伍能力建设。市场监管部门亟待加快建设一支现代化、高素质的商业秘密保护执法办案人才队伍。建议在全市筛选执法办案骨干，建立商业秘密保护执法人才库；邀请高校、法院、公安、律所等单位的学者、专家，就商业秘密案件的取证和查处进行授课、理论研讨，提升理论素养；加强侵犯商业秘密案件的专业鉴定、取证设备配备、人员培训等经费保障；开展线上线下培训、案例研讨、编印和发放商业秘密案件办案指南，统筹办理跨区域的商业秘密案件，组织疑难案件攻坚会战，提升基层办案实战能力。(三)完善商业秘密保护体系机制1.推进商业秘密保护体系建设。深化商业秘密保护示范区、示范点、保护基地的培育建设，推动省级商业秘密创新试点基地的培育和推荐申报工作，建设组织机构完整、人员配备专业、基础保障得力、制度建设完善、典型示范突出的商业秘密保护示范基地；加强与地方财政部门的沟通协调，争取经费支持。推广南京商业秘密公证保护平台，推进商业秘密在线保护，通过事前防范，源头治理，助力创新主体建立健全自我保护和纠纷防范制度机制。借鉴上海等地先进经验，组建全市商业秘密保护智库；依托高校、科研院所等专业机构和司法部门，在从事商业秘密保护工作的学者、法官、律师、司法鉴定等人员中遴选专家，组建多领域、多层次、高水平的商业秘密保护智库；鼓励开展商业秘密保护政策理论和实务研究，为监管执法、服务企业维权、制定规则制度提供理论支撑和专业支持。2.完善商业秘密保护跨部门联动机制。充分发挥市场监管部门在商业秘密保护工作中的牵头作用，争取地方党委政府的支持，加强与公安、法院、检察院等司法部门以及行业主管部门的沟通联系。搭建商业秘密保护工作的线上线下交流平台，组织开展商业秘密保护专业论坛、专题讲座和案例研讨等活动，加强经验交流，提升商业秘密保护能力。积极构建信息互通、线索共享、疑难互商、协查互助的部门协同机制，充分利用相关部门在信息网络、技术侦察、商业秘密属性、侵权行为特征认定等方面的优势作用，加强联合监管执法，发挥行政保护高效的优势，为企业商业秘密提供强有力的保护。

商业秘密司法保护趋势与实践思考当前，世界之变、时代之变、历史之变正以前所未有的方式展开，新型病毒不断出现，局部战争带来的危机重重，全球粮食和能源安全问题突出。可以说，外部环境不稳定、不确定、难预料成为常态。但有一点对我国经济社会发展是确定和肯定的，就是科技自立自强和创新发展已成为必然，这不仅是发展问题，更是个生存问题。从这个意义上讲，商业秘密保护是知识产权司法保护的重要议题。一、商业秘密司法保护国际国内总体态势（一）商业秘密司法保护的国内态势从商业秘密司法保护的国内形势看，尊重知识产权、尊重创新已成为我国的基本国策，是推动创新、营造良好营商环境、实现知识产权强国的必然要求。——在指导思想上，依法严格保护与平等保护是鲜明特征。依法保护中外当事人的合法权益，营造更加公平、透明、稳定、可预期的贸易投资环境和创新环境，促进创新主体充分利用国际国内创新资源，提高科技发展质效和国际化程度，是我国司法机关处理商业秘密纠纷的根本遵循。——在立法层面，不断完善立法规范。尤其在刑事立法方面，《刑法修正案十一》不仅针对侵犯商业秘密罪降低了入罪门槛，提高了刑事责任，还专门在第219条增加了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”的新罪名。考虑到为境外窃取、收买、非法提供商业秘密的行为涉及到国家安全，该罪在犯罪构成上无情节轻重之考量，一旦实施即构成本罪，体现了我国对经济间谍犯罪的零容忍态度。——在司法解释制定方面，不断明晰裁判规则。已经出台与商业秘密保护有关的司法解释4个（其中刑事司法解释三个，专门的民事司法解释1个）。目前最高人民法院和最高人民检察院也在加紧制定新的关于办理知识产权刑事案件若干问题的解释。其中将对实践中商业秘密犯罪案件办理的突出问题作出解释，进一步遏制此类犯罪的发展趋势。——在司法实践层面，惩治力度和效果不断显现。2022全国检察机关起诉涉及商业秘密案件约50件，商业秘密案件总数约占知识产权刑事案件总数的0.9%，同比往年有一定增长。尽管去年知识产权刑事案件起诉总数同比2021年有所下降，这可能与去年的疫情防控有一定关联，但商业秘密刑事案件数量却呈现增长趋势，这大概与整个社会对商业秘密保护的重视有关。另外，针对商业秘密案件的特殊性，积极尝试符合商业秘密民刑交叉案件规律和特点的办理理念；探索将刑事附带民事诉讼应用于商业秘密案件中，提升商业秘密案件办理的有效性，增强商业秘密司法保护力度。（二）商业秘密司法保护国际态势从商业秘密保护国际趋势看，新近达成的国际公约和区域性自由贸易协定均呈现以刑法方式保护商业秘密的严格趋势。比如，相较于TRIPS协定，发达国家签署的自由贸易协定（FTA）大都将商业秘密纳入了知识产权的刑法保护范围。又如，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）是第一个要求对侵犯商业秘密行为进行刑事处罚的贸易协定，而且将商业秘密表述为“TradeSecret”，这在中美经济与贸易协议中也有类似的表述，基本是在知识产权章节的首要位置突出了商业秘密的刑事和民事保护的重要性。CPTPP第18章知识产权专章中第78条系专门关于商业秘密保护的规定，明确规定对于未经授权故意盗用、披露或者允许他人使用商业秘密的行为应给予刑事处罚。CPTPP有关知识产权的条款达83条，多涉及新业态、新领域。另外，从一些发达国家来看，由于商业秘密可能涉及尖端技术及影响国家间的竞争优势，近年来，商业秘密的国家安全属性备受一些国家政府的高度关注。2023年1月5日，美国总统拜登签署《2022保护美国知识产权法案》（ProtectingAmericanIntellectualPropertyActof2022），该法案虽然名为保护美国知识产权法案，但从法案内容看，并未涉及商标、版权或者发明、实用新型、外观设计等，而仅对“商业秘密”作出规定。该法案中的“商业秘密”的定义援引了美国刑法典中更为宽泛的表述，涵盖美国主体所有保密且具有独立经济价值的商业信息，扩展了该法案的适用空间。随着《2022保护美国知识产权法案》的出台，行政制裁措施正式成为美国保护商业秘密的工具之一。在传统民事、刑事及行政调查等措施的基础上，侵犯美国商业秘密的外国实体及个人将可能面临包括被列入实体清单以及在美资产冻结（即SDN名单）等制裁。该法案规定了多达12项对实体的制裁方式，相关制裁措施基本涵盖了美国现有经济制裁下主要的经济制裁措施，特别是包含了切断金融结算、禁止外汇交易等金融制裁方式。对企业而言，制裁措施的严厉性远甚于以往任何措施。对中国企业而言，过去一个时期，一些中国企业在众多领域面对与国外同行企业的竞争与挑战，遭遇以侵犯商业秘密为由被竞争对手打击的案例并不鲜见。因此，随着《2022保护美国知识产权法案》出台，中国企业可能面临较大的法律风险。从这个意义上讲，要密切关注该法案后续配套的经济制裁行政法规，要对可能存在的商业秘密侵权风险进行评估和审查，并建立相应的合规体系，避免引发该法案项下的制裁行为。二、要注意研究司法实践中的法律难点，统一办案理念实践中，面临的法律适用难点问题较多，现对印象深刻的略举几例：一是遵循商业秘密刑事案件办理的基本逻辑。传统刑事案件与商业秘密刑事案件在办理流程、办理思维逻辑方面存在不同，传统的刑事案件办理侧重于犯罪构成要件，而商业秘密刑事案件的办理则需引入民事审理中“权利确认--侵权判断”的审理逻辑，即首先审查涉案权利是什么，然后再将涉案物品与涉案权利进行专业性比对，确定是否侵权，再判断该行为是否严重到已满足刑事犯罪的构成要件，最后结合相关量刑情节作出判决。因此，确定权利归属或者判断权利请求是否成立，是办理商业秘密刑事、民事案件的共同要求。若无权利基础的确定，也就无法实现侵权对象的比对。从这个意义上讲，要办好商业秘密刑事案件，具备商业秘密的基础理论是前提。二是强化对商业秘密司法鉴定意见的审查，防止过度依赖。无论民事案件还是刑事案件，商业秘密案件办理往往需要对涉案商业信息与权利人主张的商业秘密进行比对，涉及的商业信息技术性较强，需要专门的鉴定，但实践中存在司法鉴定成本高、难度大，鉴定意见客观性易受质疑等问题。目前，中国知识产权研究会也已制定了有关商业秘密案件司法鉴定的团体标准，可以说，商业秘密司法鉴定工作正在逐步规范。但是，我们不能过度依赖司法鉴定意见并以此作为认定案件事实的依据，对鉴定意见进行审查是作为办案人员的基本职责，但司法机关的审查不同于专业技术人员，应更多地侧重检材的真实性、关联性和合法性，鉴定程序的规范性，鉴定结论的合理性和可接受性。之所以强化对鉴定意见的有效审查，主要是为应对当下知识产权鉴定存在的一定乱象，如鉴定程序不规范、鉴定专业性不足、鉴定人员职业伦理有待提升等因素，以保证案件办理的公正性和良好法律与社会效果。三是合理认定商业秘密案件的“损失数额”。“损失数额”问题之所以重要，因为它是确定民事赔偿数额的依据，是判断商业秘密刑事案件“情节轻重”的关键要素，直接决定应否追诉的问题，始终是办理该类案件较为复杂的问题。说其“复杂”就在于商业秘密被侵犯后，造成损失的原因可能会同时受到多种因素影响。比如，因商业秘密被侵犯而减少销售量导致的损失，或者销售量并未明显减少但价格被不正当竞争受到侵蚀导致的损失等，究竟应以哪种因素或者哪几种因素作为损失判断的依据，始终是司法实践的难题，但秉持的原则就是无论选择哪种计算方式，均应选择能最大限度覆盖权利人实际损失的计算方式为最佳。在刑事司法实践中，要特别注意研究一些特殊类型的商业秘密刑事案件中对“损失数额”的认定。比如，获取商业秘密后但尚未披露、使用或允许他人使用的，损失数额的计算问题。按照司法解释的规定，应以合理许可使用费予以确定。如何确定合理许可使用费，实践中大多模拟许可条件和许可使用的场景，类比相类似专利技术的许可费用进行评估，其中对损失评估方法和评估因素的选取，往往成为损失数额评估的难题，且许可条件模拟设置的合理性与科学性，成为质疑损失评估结论公正性的主要因素。目前，最高人民法院和最高人民检察院正在制定的司法解释草案中，基本沿用了2020年司法解释的相关规定，但也增加了对多次侵犯商业秘密、以侵犯商业秘密为业、屡犯不改的惩罚。但在制定过程中，对于损失数额或违法所得数额的标准存在分歧，究竟沿用先前司法解释规定的“30万元”，还是要提高数额标准，也是社会关注的问题。四是选择最佳处理方式，最大限度保障权利人利益。实践中，侵犯商业秘密的行为类型比较复杂，在处理时并没有一种普遍适用的规则，而是要根据具