秦朝刑罚体系

秦朝刑罚体系《秦汉刑罚制度研究》既是日本学者富谷至的成名作，也是他的代表作。该书以出土秦汉简牍结合历史文献资料研究秦汉的刑罚制度，选材严谨，持论精准，是研究法制史及秦汉史学人的重要参考书。首先，作者认为，“秦代确立的是一种理论完备的刑罚体系”，“汉代虽然从形式和内容上沿袭了秦刑罚，但最终还是经过脱胎换骨形成了自己的刑罚体系”。这不仅承认了传统的“汉承秦制”说法，而且进一步肯定了汉代系统地发展了秦之法制大业。陈寅恪先生说：秦之法制实儒家一派学说所附系。《中庸》之“车同轨，书同文，行同伦”（即太史公所谓“至始皇乃能并冠带之伦”之“伦”）为儒家理想之制度，而于秦始皇之身，得以实现之也。汉承秦业，其官制法律亦袭用前朝。遗传至晋以后，法律与礼经并称，儒家周官之学说悉采入法典。富谷至在秦汉刑罚制度研究问题上建立起来的理论框架无疑是站得住脚的。其次，作者系统地介绍了秦代刑罚中的刑、耐、黥、完、罪的概念，指出“刑”和“刑罪”是肉刑的意思；秦简中的“耐”是不施肉刑，但要剃去颜毛；“黥”是指施以刺青的肉刑；“完”则不施肉刑髡鬄，保持颜面完整的刑罚，但还需服劳役刑。对“罪”字的解释，则更有新意。作者指出，秦简中的“罪”（辠）除了犯罪的意思外，还有刑罚的意思，因而至少在秦律中，还没有把罪与罚加以区分的意识。秦代的刑罚体系，分为肉刑、劳役刑、赀刑（财产刑）、赎刑（另一种财产刑）和死刑。秦代的肉刑并不是单独使用的，是与劳役刑合并使用的。劳役刑既不是无期徒刑，也不是有期徒刑，而是不定期刑。一般是通过“赦”免除劳役处罚。汉初沿用秦制，仍是肉刑与劳役刑并用，刑期不定。文帝的刑制改革后，废除了肉刑，将劳役刑导入刑期，确立了髡钳城旦（五年）、完城旦（四年）、鬼薪白粲（三年）、隶臣妾（三年）和司寇（二年）等刑罚体系，从而建立了一套比较完整的徒刑制度。在论述这个问题过程中，富谷至还就隶臣妾问题对前人研究的成果作了系统的梳理，如用新史料否定了沈家本的隶臣妾之名“是秦所无，汉增之也”的说法，用秦简中的材料证明隶臣妾是一种对罪犯贬低身份从事劳作的刑罚的结论，并指出，“汉代，在隶臣妾纳入劳役刑范畴后，它就不再附加于其他劳役刑了”。此外，富谷至还在缘坐制度方面从服制与刑罚的结合入手，考察缘坐适用范围的变化，从而得出户籍向服制转化的规律，极有见地，是令人耳目一新的见解。再者，关于财产刑制度，分为赀刑与赎刑两种。罚赀是指犯罪后被判处缴纳一定数量的罚金或劳役，其本身就是一种刑罚；赎刑是指中国古代法律规定的，犯罪人可缴纳一定数量的金钱，或服一定期限的劳役而减免其罪，是对现有刑罚的易科。富谷至根据《韩非子》中提到秦国刑罚有赀甲，指出“这说明赀刑源于战国秦”。这个说法不准确，相传夏代即有“罚”。《路史·后记》：“夏后氏罪疑惟轻，死者千馔，中罪五百，下馔二百。罚有罪而民不轻，罚轻而贫者不致于散。故不杀不刑，罚弗及疆而天下治。”夏代史料虽不可尽信，但西周《吕刑》中有“罪疑惟罚”的原则，即对犯罪事实不明、证据不足者，释放时加以“罚锾”，按五刑标准，墨疑罚百，劓疑二百，剕疑五百，宫疑六百，大辟千锾。在出土的西周铜器的铭文中也有“罚锾”的记载。富谷至认为，汉代的“罚金针对官吏的时候比较多”“罚金刑不是对秦代赀刑的继承”，罚金在最初没有被列入作为正刑的律的体系。但随着时间的推移，到汉武帝以后，终于作为正刑的一员纳入了刑罚体系。富谷至对此论述甚详。赎刑的使用也很久远，《尚书》中有“金作赎刑”的记载。《国语·齐语》有管仲与齐桓公的对话，齐桓公问管仲齐国的“甲兵不足如何？”管仲说：“轻过移诸甲兵。”具体办法是“制重罪赎以犀甲一戟，轻罪赎以鞼盾一戟”。齐国的赎刑制度还很原始，但可以肯定是实行了的。据历史传说在夏代就出现了“金作赎刑”，即用财产或金钱赎罪以代刑罚。据《尚书大传》云：“夏后氏不刑不杀，死罪罚二千馔。”商鞅也说：“伏羲、神农，教而不诛。”上古社会的所谓“赎刑”，其本质就是以“侵权行为法”处理氏族部落内相互侵犯的行为，用赔偿的方式，解决伤害甚至杀人行为的责任。这可从后世少数民族的史料来解析。如唐代西南少数民族地区“其法：劫盗者二倍还赃，杀人者出牛马三十头，乃得赎死，以纳死家”。金之始祖定约：“凡有杀伤人者，征其家人口一，马十偶，牸牛十，黄金六两，与所杀伤之家，即两解，不得私斗。”“女真之俗，杀人偿马牛三十自此始。”马十偶，是说公母各十匹；牸牛，是指母牛。这可以看出，在各民族早期的历史中，对本部族成员的保护，不是依赖“犯罪法”，而是依赖“侵权行为法”。而以肉刑、死刑为主的刑罚，则主要适用于对外部落（族外）侵害的“报复”。最后，与劳役刑相关的是秦汉的监狱制度。富谷至利用洛阳出土的东汉刑徒砖考据，说明：“这个狱不仅关押未决犯，也具有关押既决犯的功能。”这一结论是十分精辟的。晋张斐《律序》载：“徒加不过六，囚加不过五。”《太平御览》注曰：“罪已定为徒，未定为囚。”秦汉时期的监狱，也确实存在关押已决犯在狱中劳作的制度。晋干宝之《搜神记》记载这样一个故事：汉武帝东游到函谷关，有一怪物挡道，百官惊骇。东方朔让以酒灌之，而怪物消。武帝问是为什么？东方朔答曰：“此名为患忧气之所生。此必是秦之狱地，不然，则罪人徒作之所聚。夫酒忘忧，故能消之也。”已决犯在狱中多从事管理其他囚犯的工作，往往成为狱霸。《战国策·燕策》：“冯几据杖，眄视指使，则厮役之人至；若恣睢奋击，呴籍叱咄，则徒隶之人至矣。”可见徒隶在狱中之张扬。既决犯徒系拘禁之地，或为监狱之地，或为工役劳作之所。富谷至对秦汉刑罚制度研究的成果是不容置疑的，但有些具体问题还是可以讨论的。一是监狱制度及与之相关的囚系制度。《礼记·月令》仲春之月“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼”。《周礼·秋官·掌囚》：“凡囚者，上罪梏拲而桎，中罪梏桎，下罪梏。”说明桎梏是非常古老的械具，是木制的脚镣、手铐，加锁颈之械，合称“三木”。富谷至认为“釱趾刑的确立是在景帝后的早些时候——景帝元年左右”。如果说是用铁制的械具禁锢犯人之足，我也没有异议。但若考虑到早期铁制品是十分稀缺的金属工具，主要用于制作兵器，就连农具都很少使用，就更别说是用于械具了。司马迁在《报任安书》中，两次提到械具，一次是说自己“关木索”，另一次是说魏其侯窦婴犯事被“关三木”。这说明武帝时还普遍使用木制械具。釱滥觞于秦之“杕”，是以木具束足。桎是将囚犯的双足束缚，使之动弹不得。先秦铁的产量有限，加之战事频繁，铁器主要用于铸造兵器。汉初经休养生息，轻徭薄赋，铸剑为犁，生产恢复，铁器大量用于农业生产。“铁器者，农夫之死生也”，冶铁业也随之发展起来，有了多余的铁器，就可以用于囚徒之身。釱开始用铁为之。东汉桓帝永兴元年（153年），冀州刺史朱穆因事下廷尉狱，输作左校，太学生数千人诣阙上书为朱穆鸣冤，提出“臣愿黥首、系趾，代穆校作”。唐人李贤等注：“系趾，谓釱其足也，以铁著足曰釱也。”沈家本称：“自曹魏易以木械，而钳与釱遂不复用矣。后世之枷，即古之钳也。但铁、木及大小、长短不同耳。”因此，如富谷至所言，景帝初出现铁制的“釱”，也是合乎历史事实的，但使用范围有限。二是死刑制度。程树德认为，汉代死刑应该有三种：枭首、腰斩、弃市。晋张斐《律表》云：死刑不过三。又云：枭首者恶之长，斩刑者罪之大，弃市者死之下。以汉、晋二律证之，知所谓死刑三者，即枭首、腰斩、弃市也。而作者认为：“秦律中的死刑完全可以归为腰斩和弃市两种。”这个观点我认为是正确的，枭首只是对斩首刑后的加刑，不能说是独立的死刑刑种。《史记·秦始皇本纪》：“尽得毐等，皆枭首，车裂以徇。《集解》：‘县首于木上曰枭。’”沈家本按：“此车裂刑之枭首。”《汉书·刑法志》：“令曰：当三族者，皆先黥、劓、斩左右趾，枭其首，菹骨肉于市。”沈家本按：“此三族刑之枭首。”沈家本在此认为枭首是车裂、夷三族的附加刑。故无论是秦还是汉，枭首都不能说是死刑的一种。秦汉的死刑执行方式主要就是腰斩和斩首（即弃市）两种。但对特别的重大犯罪行为，“至于谋反、大逆，临时捕之，或污潴，或枭葅，夷其三族，不在律令，所以严绝恶迹也”。这样表述，可能更完整一些。

秦国刑罚规定从历史文献和已出土的秦律简文看，秦的刑罚大体可分为十三类：即死刑、肉刑、徒刑、笞刑、髡和耐刑、迁刑、赀刑、赎刑、废、谇、连坐、收、谪戍。不仅这十三种刑罚轻重不同，在同一刑罚内，又按处死的方式、对肢体残害的部位、鞭笞多少、刑期长短、迁徙远近和赀罚金钱数目等，分为不同的等级。秦律还规定，各种刑罚既可以单独使用，也可以两种、甚至三种结合使用。1、死刑。秦简中的死刑分四种：一是戮。《法律答问》曰：“誉敌以恐众心者，戮。戮者何如？生戮，戮之已乃斩之之谓也。”《周礼。秋官。司寇》解释说：“戮，犹辱也，既斩杀又辱之。”可见，戮刑即是活着的时候让他受辱，受到耻辱以后再斩。生戮与戮尸也是不同的。戮刑是对生者而言，戮尸则是对死者。二是弃市。《法律答问》曰：“士伍甲毋子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。”“同母异父相与奸，何论？弃市。”弃市，刑人于市，与众弃之。三是磔。《法律答问》曰：“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲何论？当磔。”磔刑，是碎裂肢体的刑罚，而且“令其干枯不收”。四是定杀。《法律答问》曰：“疠者有罪，定杀。定杀何如？生定杀水中之谓也；或曰生埋，生埋之异事也。”定杀，就是对患有恶疮疾病者，即麻风病的犯人，要抛入水中淹死。一些史籍说秦国还有其他执行死刑方式，如“族”“夷三族”“枭首”“腰斩”“车裂”“囊扑”“剖腹”“蒺藜”以及“凿顶”“抽筋”“镬烹”等等。2、肉刑。肉刑是“斩人肢体，凿其肌肤”，人为地造成受刑者生理残疾的刑罚。秦简中有如下几种肉刑：一是黥。《法律答问》曰：“殴大父母，黥为城旦舂。”《说文》解释：“黥，墨刑，在面也。”二是劓。《法律答问》曰：“盗不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦。”劓刑，割去鼻子。三是刖。《法律答问》曰：“五人盗，臧一钱以上，斩左趾有黥以为城旦。”刖刑，秦称斩趾或断足。四是宫。《法律问答》曰：“臣邦真戎君长，爵当上造以上，有罪当赎者，其为群盗，令赎鬼薪鋈足；其有府刑罪，赎宫。”《周礼。司刑》曰：“宫罪五百。”注：“宫者，丈夫则割其势，女子闭于宫中。”3、徒刑。秦简中徒刑种类比较全，有城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候等等。一是城旦舂。《汉旧仪》曰：“凡有罪，男髡钳为城旦，城旦者，治城也；女为舂，舂者，治米也。”二是鬼薪白粲。《法律答问》曰：“何罪当刑为鬼薪？当耐为鬼薪未断，以当刑隶臣及完城旦诬告人，是谓当刑鬼薪。”《秦律十八种》曰：“……白粲操士攻（功），参食之；不操攻（功），以律食之。”《汉旧仪》解释说：“鬼薪者，男当为祠祀鬼神伐山之蒸薪也；女为白粲者，以为祠祀择米也。”秦时鬼薪白粲这种刑徒不止伐薪择米，更多的是服劳役戍役。三是隶臣妾。《法律答问》曰：“捕赀罪，即端以剑及兵刃刺杀之，何论？杀之，完为城旦；伤之，耐为隶臣。”《汉书。刑法志》曰：“男子为隶臣，女子为隶妾。”在秦朝臣妾的身份是奴隶，男性叫做臣，女性叫做妾。在秦简中，凡所见“臣妾”都是私家的，是私人所有的奴隶。与之相对应的是“隶臣妾”，属于官府的奴隶。隶臣妾的来源是多种多样的，有由战俘而来的，有用钱买来的，如《告臣》爰书中就有私家卖奴隶给官府的例证；有奴隶的子女，如《法律问答》中某隶臣之妻因为不承认隶臣子而受到“完为隶妾”的处分便是例证；当然也有由犯罪及其家属被籍没而来的。四是司寇。《秦律十八种》曰：“司寇勿以为仆养、守官府及除有为也，有上令除之，必复请之。”《法律答问》曰：“司寇盗百一十钱，先自告，何论？当耐为隶臣，或曰赀二甲。”《后汉书》注曰：“司寇，刑名也。”卫宏曰：“司寇，男守备，女如作司寇。”《秦律十八种。司空律》规定：“毋令居赀赎责（债）将城旦舂。城旦司寇不足以将，令隶臣妾将。居赀赎责（债）当与城旦舂作者，及城旦傅坚、城旦舂当将司者，二十人，城旦司寇一人将。司寇不够，免城旦劳三岁以上者，以为城旦司寇。”这这段话的意思是：不要让因欠赀罚和赎刑债务而居作服劳役的人监率城旦舂，当城旦司寇人数不足以监率的时候，可以让隶臣妾监率。以劳役抵偿赀、赎债务的人应作城旦劳役的，或城旦傅坚和城旦舂应加以监管的，每二十人由城旦司寇一人监率。如若司寇人数不够，可以把已服刑三年以上的劳役的城旦减刑为城旦司寇。司寇本身也是犯人，是监管犯人的犯人，但司寇比他监管的犯人要自由些、劳动强度小些。五是候。《秦律杂抄》曰：“当除弟子籍不得，置任不审，皆耐为侯（候）。”“以当耐为侯罪诬人，何论？当耐为司寇。”候与司寇皆为备守、监管，只是两者分工不同，候之刑罚比司寇略轻。各类徒刑的具体刑期约为：城旦舂五——六年；鬼薪白粲四年；隶臣妾三年，司寇二年，候一年。4、笞刑。笞刑，实际也是一种肉刑，但处罚较轻。《秦律十八种》曰：“城旦舂毁折瓦器、铁器、木器，为大车折輮，辄治（笞）之。”《秦律杂抄》曰：“城旦为工者殿，治（笞）人百。大车殿，赀司空啬夫一盾，徒治（笞）五十。”笞，荆扑，相当于鞭打，亦耻之。5、髡刑和耐刑、完刑。《法律答问》曰：“擅杀、刑、髡其后子，谳之。”“当耐为隶臣，以司寇诬人，何论？当耐为隶臣，又系城旦六岁。”髡，剃头发；耐，剃鬓角（亦称完）。6、迁刑。《秦律杂抄》曰：“故大夫斩首者，迁。”“吏自佐史以上负从马，守书私卒令市取钱焉，皆迁。”迁，放逐、贬谪。在秦国规定判处迁刑的，不一定是很重的罪。7、赀刑。《秦律杂抄》规定：“军新论攻城。城陷，尚有栖未到战所，告曰‘战围以折亡’，假者耐；敦长、什伍智弗告，赀一甲；伍二甲。”《效律》规定：“公器不久刻者，官啬夫赀一盾。”《除吏律》载：“除士吏、发弩啬夫不如律，及发弩射不中，尉赀二甲。发弩啬夫不中，赀二甲，免，啬夫任之。”《说文》解释说：“赀，小罚以财自赎也。”在秦律中，赀这种刑罚比较普遍，有赀甲、赀盾、赀徭、赀戍。8、赎刑。《法律答问》曰：“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。”《说文》说：“赎，贸也……质也，以财拔罪也。”《朱熹》说：“赎刑，使之入金而免其罪。”从秦简看，不是所有的犯罪都可以用金钱赎免的，只有依法宣判为赎刑的，或具有一定身份的人犯了罪，才可以用金钱赎免。9、废刑。《秦律杂抄》曰：“不当禀军中而禀者，皆赀二甲，法（废）。”“禀卒兵，不完善（缮），丞、库啬夫、吏赀二甲，法（废）。”废，即废除、取消其职务或身份。废作为刑罚之一，它只适用于封建官吏、担任一定公职的人和王室成员等有爵的人。废与免有区别，被免者，可被重新起用；被废者，则永不叙用。如《秦律杂抄》云：“任废官为吏，赀二甲。”10、谇刑。《秦律十八种》曰：“狱中发征，乏弗行，赀二甲；失期三日到五日，谇。”《效律》曰：“数而赢不备，直（值）百一十钱到二百二十钱，谇官啬夫。”《法律答问》曰：“甲贼伤人，吏论以为斗伤人，吏当论不当？当谇。”又“廷行事鼠穴三以上，赀一盾，二以下谇。”谇，《说文》解释为“责让也”，也就是申斥责骂。这是秦国对犯赀罪以下的官吏的一种惩治，它相当于现代一些国家刑法中规定的“训诫”。这种刑罚，乍看起来不见得比赀甲赀盾重，只不过是挨了一顿骂而已，其实不然。因为它是一种刑罚，一旦被谇，便受到了刑事处分，便有了“前科”，如再犯罪就要受到加重惩罚。秦律《封诊式》的许多“爰书”中，都标明“无它坐罪”，就是回答被告人过去是否犯过罪，是否有“前科”。由此看来，秦对罪犯有无“前科”是很注意的。11、连坐刑。《秦律杂抄》曰：“百姓不当老，至老时不用请，敢为诈伪者，赀二甲；典老弗告，各赀一甲；伍人户一盾，皆迁之。”连坐，又称缘坐，指本人无罪因他人犯罪受牵连而入罪。秦律规定同居连坐、什伍连坐、上下级连坐、保举人与被保举人连坐等等。张晏曰：“秦法，一人犯罪举家及邻伍坐之。”应劭曰：“秦法，一人有罪，并坐其家室。”《史记。蔡泽列传》曰：“秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之。”根据《法律答问》规定，在官府中任职的官吏和有大夫以上爵位的人，伍人犯了罪不连坐；知道别人犯罪，只要先告官，即使夫妻也不连坐；奴隶犯罪不连坐主人。12、收刑。《法律答问》曰：“夫盗千钱，妻所匿三百，何以论妻？妻智（知）夫盗而匿之，当以三百论为盗；不智为收。”“隶臣将城旦，亡之，完为城旦，收其外妻、子。”司马贞说：“收录其妻子，没为官奴婢。”13、谪戍刑。《史记●陈涉世家》记载：二世元年七月，发闾左适戍渔阳九百人，屯大泽乡。陈胜、吴广皆次当行，为屯长。会天大雨，道不通，度已失期。失期，法皆斩。陈胜、吴广乃谋曰：“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎？”

秦朝没有服徭戍“失期，法皆斩”的规定，此为陈胜、吴广率戍卒起义的借口。谪戍不同于赀戍，赀戍只是罚戍边，随罚期长短而定戍期，而谪戍一般则是终身戍边制。秦律把逃避徭役与服役不足区分为“逋事”和“乏徭”两种情况。《法律问答》云：“何谓‘逋事’及‘乏徭’？律所谓者，当徭，吏、典已令之，即亡弗会，为‘逋事’；已阅及屯车食若行到徭所乃亡，皆为‘乏徭’。”秦朝为了防止服役者逃亡，专门制定了《捕亡律》，又有奖励捕亡者的种种措施，而被捕到的逃亡者一律以充谪戍，几乎终老屯戍。汉承秦制，汉代有“七科谪”：“吏有罪一、亡命二、赘婿三、贾人四、故有市籍五、父母有市籍六、大父母有市籍七，凡七科也。”谪戍之制即“郡国中都有死罪系囚”“天下系囚”“天子死罪”减一等以戍边之制。可见，陈胜等戍卒是因“严重犯罪”而被谪戍，而谪戍一般又是终生戍边，戍边也须从事繁重的劳动，故陈胜等在绝望中选择了造反。秦之刑罚的历史承继秦国刑罚规定，多数古已有之，有其历史必然性。如连坐刑，夏启在《甘誓》中曾宣布：“弗用令戮于社，予则孥戮汝。”成汤在讨伐夏桀的誓言中也有：“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。”《周礼。秋官司寇。序官》有“罪吏”，贾疏云：“古者身有大罪，身既从戮，男女缘坐，男子入于罪隶，女子入于舂藁。”郑玄解释说：“大罪不止其身，又孥戮其子孙。”再如赎刑，《尚书。吕刑》：“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪；劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪；非辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪；宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪；大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。”这里记载的是西周穆王时期的制度。管子为增加齐国甲兵，实行“轻过而移甲兵”，“制重罪赎以犀甲一戟，轻罪赎以鞼盾一戟，小罪谪以金分，宥閒罪。”又如徒刑，《周礼。秋官》曰：“司圜掌收教罢民。凡害人者，弗使冠饰，而加明刑焉。任之以事而教之，能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者杀。”犯人要被罚作苦役，能改过的，按他们的罪行，居作一年、二年、三年之后释放，不能改过又逃亡的，杀掉。秦法的进步意义从《法律问答》《秦律杂抄》中可以看出，与历史相比，秦立法的原则与精神体现出相当的合理性与宽刑主义。有人从史料中统计出秦仅刑罚就有27种，如劳役刑有隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲、司寇、侯等，肉刑有黥、劓、斩左趾斩右趾、宫等，死刑有参夷之诛、凿颠、抽胁、镬烹、腰斩、枭首、囊扑、磔、戮、坑、弃市、定杀等，而睡虎地简中记载的刑罚种类，远比夏、殷、周文明。对此专门做过研究的陈