非公募研究院监管制度研究

非公募研究院监管制度研究

2004年通过的《基金会条例》首次将慈善机构分为公众捐赠协会（以下简称公共援助协会）和不公众捐赠协会（以下简称非公共援助协会）。从中我们可以明显看到,非公募基金会的设立和管理的规定明显比公募基金会宽松,这表明了目前政府对建立非公募基金会的大力支持的趋势。非公幕基金会的发展现状却远不如理论界预想的那么美好,那么非公募基金会在国内是否存在发展的必要,它和国外非营利性组织的发展存在的差距究竟有远。一、非公共援助协会的发展背景与国内外发展的比较(一)非公修复基金基金会的形式源于西方,国外最早的基金会是作为某一笔公益信托财产的委托人存在的,并不向公众募捐,是典型的非公募基金会。19世纪,基金会在发达国家得到了迅猛的发展,其各种监督管理制度也日渐完善,并成为调整社会贫富差距的一只手。在国外基金会高速发展的今天,一组清晰的数字表明了非公募基金会在现代西方社会占据了绝对的领导地位:美国基金会中,独立的私人基金会约占85%,公司基金会约占5%,两项在数量和总资产上占90%以上,它们均属于我国意义上的“非公募基金会”一类。2004年的《基金会管理条例》第一次从立法上明确了非公募基金会的合法地位,从而开始了中国非公募基金会的迅速发展阶段的新时代。目前看来,非公募基金会的设立主体主要为企业和自然人。随着市场竞争的不断加强,企业在不断提高自身产品科技含量和质量以追求利润的同时,开始更加关注自身形象对于企业长期经营所具有的推动作用。非公募基金会相对于公募基金会所资助的范围和项目更加广泛并且具有自身特色,能够符合公司发展所需要的宣传导向。非公募基金会使得公司能够根据自身需求,在专业人员的设计下,选择和设计符合自身发展需要的项目,自主决定投入的进程和宣传力度。因而非公募基金会的合法化出现对于企业实现公司社会责任提供了一个良好的契机和平台。而对于个人而言,社会上层人士大多基于个人信仰和家庭使命建立基金会,这类基金会目前再港澳地区表现鲜明,而对于中国大陆而言,目前处于起步期。由于基金会管理丑闻的一度爆且对于捐赠的自然人和企业的宣传投入较小,加之慈善捐赠中曾经出现的慈善贪污、慈善捐赠的浪费现象使得捐赠者对于公募基金会的不信任感增强,因而公众对于公募基金会的投入渐少。基于如此庞大的社会需求和客观条件的不利,非公募基金会的出现显得十分的必要而迫切。(二)慈善业的运作方式及规模国外慈善事业的发达不仅体现在发展历史和数量上,西方的慈善事业远远超过了中国;同时,发达国家的慈善基金会所表现出来的运作方式的成熟性也值得中国慈善业加以借鉴。自《基金会管理条例》颁布实施以来,截至2006年底,全国有基金会1144个,而当中非公募基金会已达到349家,且上升趋势强劲有力。然而非公募基金会成立三年来所出现的种种问题表明:非公募基金会的发展态势不如理论界对其曾经的设想那么乐观。在实际操作中所显示出来的问题则值得思考。1.根据中央相关制度对非公简行西方的慈善公司的建立需要严格的登记审查,同时《英美公司法》中对于慈善公司的设立、运作风险及后期的解散都进行了类似于公司主体的详细规定。而根据民政部门的工作程序,非公募基金会仅仅需要准备好相关的文件和账目款项,就可登记生效,而民政部门往往也不会对非公募基金会的设立人进行再审查。这就容易造成非公募基金会在后期运做中出现各种管理不善、监督不力而导致的资金投资混乱或者资金流失等状况。2.非公简出的非公居民基层组织在美国,根据联邦税法501C3,在宗教、慈善、教育、科学、公共安全实验、文学、促进业余体育竞争或防止虐待儿童或动物等七个方面,从事非营利性、非政治性活动的组织可以申请成为慈善组织,获得税收优惠。1而目前中国非公募基金会设立方向单一而大多数登记建立非公募基金会的个人或企业往往将目光投注在教育事业等方向,其设立基金会的方向较为单一且缺乏有效的市场分析。其投资方向的单一性经过长期的运做将会使慈善的运做出现整体结构的偏倒。3.明确非营利机构的运作状况西方的非营利机构以法人形式存在,其作为一种主体存在于市场之中,它具有严密的体系和丰富的人力资源。而国内的非营利机构的运作状况则令人担忧。以北京为例,截至2006年底,北京市非公募基金会的工作人员平均为3.5人。而这个数字要使一个具有200万原始资金的基金会充分运作并且实现各种项目的投资、管理的可能性则令人担忧。而这当中属于会计、项目运作等专业人才的比例则令人更加怀疑。4.非公居民基金的合格情况西方的非营利性机构的发展早于中国近80年,而现在正以一种成熟的方式在西方社会活跃,同时也充分地融入了西方社会的方方面面。而中国的非公募基金会的发展却远不近人意。目前的条例明文规定,基金会每年应提交一份年度报表,对其一年的工作进行评定。而仅北京而言,基金会2006年度检查的合格率不尽如人意。在62家基金会中,实际参检的北京市41家非公募基金会中,合格的基金会为26家,基本合格的基金会为15家,合格率为63.4%。从参检数量到质量无疑体现了目前非公募基金会发展中存在了整体运营不佳的态势。二、非公共项目管理制度的法律缺陷(一)从法理上解决非公降金基金的流失问题非公募基金会的性质在中国目前处于一种相对混乱的状态,而对这个问题的解答可以从法理上解决非公募基金会在发展过程中可能出现的各种利益冲突关系问题,避免非公募基金会成为了不法分子从事非法运作的手段及在运作中故意或过失运作中造成基金的流失。由于美国对于基金会管理水平的熟练,笔者将通过中外对比探讨基金会性质。1.美国基因独立性的概念中国社会科学院前美国所所长资中筠在接受媒体采访时说,在美国,基金会不仅独立于政府还独立于捐赠者。而笔者认为其特殊的独立性建立在其自身开拓创新的能力、基金会管理人员专业的知识能力和社会法律的体制模式。美国基金会的独立性体现在:基金会相对于捐赠人是完全独立的,基金会不因捐赠人的经济状况发生变化;捐赠人一旦捐赠了钱财,对于捐赠的财务不享有支配权;受到捐赠的个人与捐赠人不存在关系,其主要通过对社会捐赠等方式进行回馈。2.各种非公居民基金之间的利益冲突不同由于非公募基金会的运作制度的不完善,中国非公募基金运作中存在了种种不“自立”的现象。中国的非公募基金会捐赠者与管理者在一些情况下仍然存在有密切的利益联系,如北京的光华慈善基金会的大部门款项来自于光华控股公司,导致其俨然如控股公司的慈善宣传部门。这使得中国的基金会容易出现各种权力与金钱的交易。而另一方面,中国非公募基金由于其发展的态势较弱,无法彻底地独立于政府主管部门,而他们之间的管理关系使得非公募基金会在从事公益事业时极其容易面对各种利益的冲突,且无法独立于政府。而行政的干预对于短期的非公募基金会会有暂时的指导意义,然而对于长期的非公募基金会的发展则显然会有阻碍。(二)从机构的性质看,表现为“社会团体/民办非企业单位”中国目前对非营利组织的监督管理主要由民政部门负责统一登记注册,在监督管理上实行“登记管理机关”(即各级民政部门)和“业务主管单位”(注:国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织,是有关行业、学科或者业务范围内社会团体/民办非企业单位的业务主管单位。)双重审核、双重负责、双重监管的原则,财务等情况通过年检上报的基本形式进行管理。1.非公修复基金的主管部门《基金会管理条例》规定了非公募基金会在登记中必须具有一个业务主管单位同意非公募基金会设立的文件。这项规定在实践中引发了各界的探讨。有观点认为,由于非公募基金会的非营利性质,而成为其业务主管单位使得许多单位必须耗费更多的人力无力,这往往造成了业务主管单位的不愿意。这对于非公募基金会的设立是一种阻碍,从而违反了《基金会管理条例》关于鼓励非公募基金会设立基本立法原则。然而,鉴于非公募基金会在中国属于起步期,其管理规定不甚完善,捐赠者与管理者之间的关系不清,而加之登记制度的随意性和监督制度的力度不足,笔者认为保留主管部门是一个相对较为科学的选择。然条例中关于管理方面的规定仍有一些不足之处值得探讨。《基金会管理条例》明确规定了主管部门的范围,根据民政部门的解释,非公募基金会的主管部门可以根据其自主意愿与相关的政府部门联系,实在找不到业务主管单位的,可以由民政部作为其业务主管单位。《基金会管理条例》第三十五条规定了基金会业务主管单位的权限范围,对于其监督管理作用,仅仅提出概念性质的指导、监督职能,却没有一个相对明确的规定。这就使得业务主管部门具有极大的弹性管理机制。(1)非公居民委员会运作的弹性对利益关系的影响如同任何一种监督关系一样,业务主管部门与非公募基金会之间极其容易产生一种行政上的寻租情形。由于业务主管部门成为了非公募基金会最直接的外部监督主体,而此监督主体发挥的作用在目前法律规定下呈现一种极大的弹性尺度。加之基金会的运作在目前是一种相对不透明的工作状态,这就使得基金会与业务主管部门之间容易出现各种不合法的利益关系,而这种利益关系不利于基金会的良性发展。不仅使得基金出现流失,同时可能助长犯罪行为的出现,导致其管理秩序出现混乱。(2)业务主管部门是否承担责任一方面,如果业务主管部门基于其工作便利或人力物力的缺乏,对于非公募基金会的管理属于名义上的成为了其同意设立的主管机构,而实际上却不进行指导或忽视指导,而因此造成的基金会管理投资不善,或者基金会内部出现侵占财产的行为,甚至于基金会成为了某些犯罪团体进行洗钱行为的犯罪手法,那么业务主管部门是否应该承当行政责任呢?而此项责任会不会成为业务主管部门不愿意主管非公募基金会的因素呢?目前,根据条例规定,没有一个明确的答案。而另一方面,作为行政部门,其对于非公募基金会的监督管理到底应该投入多少精力,而其是否具有专业知识能够发挥对基金会的指导作用,同时如果因此产生的决策不当,作为行政部门,应当如何承担责任。2.登记管理机关对基金的日常监督不到位。根据《公司法》第20条《基金会管理条例》第三十四条规定了基金会登记管理机关的职责。其中规定,登记管理机关对基金会开展活动实行日常监督,且对基金会违反条例者依法进行处罚。该条款规定中存在明显不可实行的情况。首先登记管理机关对基金会开展的日常监督在实际操作中,不甚可行。随着非公募基金会的蓬勃发展,如广东省从2005年的1家非公募基金会到如今的34家,上海已接近半数,而北京的非公募基金会达到了62家,已占据总数的75.6%,一个明显的事实逐渐彰显。非公募基金会的蓬勃发展致使了作为登记管理机关的民政部门在监督管理方面出现了人力和物力上的难度,无法实现日常监督。而每年提交的年度报表无法清晰的体现资产的走向,媒体和普通民众对于基金会的运作情况无法明确,这就是得监督管理作用不甚明显。(三)年度工作报告《基金会管理条例》中关于外部监督的规定,表明基金会在通过登记管理机关的年度检查后,将年度工作报告在登记管理机关指定的媒体上公布,接受社会公众的查询、监督。该规定要求非公募基金会对外公布的是年度工作报告,而从现在实行的情况上看,基金会通过的年检合格率低且目前尚无法监督基金会的财务及公益活动状况,而且报告中虽列出基金会收支的总数,仍不能清楚地反映基金会“钱从哪里来、到哪里去”的问题。由此看来,一份专业工作人员在具备专业知识的情形下尚不能明确的基金会工作情况的年度报表,即使公布了,又将如何向公众体现其财务状况。而公众、媒体的监督作用也就不言而喻了。三、关于完善非公共项目管理制度的建议和思考(一)调整经营策略。在美国,我国项目化管理可以提高我国企业对非公民间的管理能力,同时也对随着非公募基金会队伍的不断壮大和我国大力发展慈善经济的进程,首先应该从职责上明确各个政府部门负有成为非公募基金会的业务主管部门的工作职责。其次,对非公募基金会的管理模式可以增加项目化管理,通过对项目的启动、运行和总结等一系列活动进行资金的管理和项目的监督,加大对非公募基金会的监督。同时利用其专业知识对项目进行市场风险分析、会计账目管理和项目运行监督等一系列工作,从而提高非公募基金会运作的科学性和准确性。而另一个方面,如何避免政府对非公募基金会的监管力度过大,使得非公募基金会的自主性过弱,也是一个重要的问题。因此,明确非公募基金会监督管理机构的权限和行政责任,完善管理需要对于解决监管不力和管理过严都是一个较为有效的途径。(二)社会舆论监督和外部监督之间的关系从目前规定看来,笔者认为实现社会监督作用,首先应该唤起人们对待慈善事业更多的关注,而这种关注度的提高,将使得基金会及企业一旦违反了诚实信用的原则,对于企业整体的名誉将造成不可恢复的损失。只有当经济利益和企业信誉的利益权衡之下,使得企业重视其对于非基金会的投入和管理。其次,政府部门应当为民众对基金会的监督行为提供便利,比如设置相关的平台和沟通渠道,供民众查询或申诉。而相对于司法机关的不告不理,社会舆论监督的迅速、便捷特点应该成为对非公募基金会加以外部监督的有效工具。对于基金会慈善项目的公开和持续性的关注,对于基金会运作的管理具有重大意义。同时,作为公益性质的基金会不应该排除或抵抗来自于媒体的监督和查询相关资料,并且应该负有保证其项目书和财政制度的真实效力。为了维护基金会正常有序的工作秩序,可以建立相关的资讯平台。(三)撤销基金和非公简行为如果基金会的运作违反了基本的诚实信用原则,而基金会的捐赠和主管部门为某一企业,那么向公众曝光或许成为了其最大的信誉污点。然另一种情况,即利用非公募基金会从事犯罪行为,如洗钱行为或违反法律法规的行为,那么应该给以何种处置措施,成为了一个值得考虑的问题。古希腊的索福克勒斯说过:如果法律没有恐惧支撑,它绝不能生效。这条法谚表明了强制力对于法律条文的重要意义。而从条例上看,本条例对于法律责任的规定明显较弱。除了对侵占、挪用财产的行为人在必要情况下进行了刑事责任的追究外,对于基金会成立过程中存在的种种欺诈、拒绝履行相关义务的行为仅仅处于撤销登记的