国际商法讲义

国际商法前言：学习国际商法，应该思考：何谓国际商法？国际商法要解决什么样的问题？学习国际商法，对我们未来的工作有什么样的帮助？【案例导入】某公司以FOB条件向境外出售一级大米300吨，装船时经公证人检验，货物符合合同规定的品质要求，卖方在货物装船后及时发出装船通知，但由于运输途中海浪过大，大米被海水浸泡，当货物到达目的港后，只能按三级大米的价格出售，故买方要求卖方赔偿大米质量下降造成的差价损失。问题：卖方是否对该项损失负责？从该案例中可以看出何谓国际商法，国际商法将要解决何种问题的。国际商法到底对我们未来的工作有何帮助。同学们是商务英语专业，英语是一门语言，只是一个工具，需要附着于具体的实务之上，正好，大家在商务领域的专业学习跟英语相结合，可以拓展大家就业的渠道。大家的专业方向，预示着大家在将来的就业中更愿意选择薪水较高、较有挑战性的外企。在外企工作，用的是外贸商事知识，必不可少的是懂得国内和国外的商事法律，只要这样，才能在工作中游刃有余。教学目的通过本章学习，使学生掌握国际商法的概念及其渊源；理解国际商法与国际经济法、国际私法的不同；理解两大法系的特点，掌握两大法系的不同；了解法律冲突产生的原因、解决的途径，掌握国际商事合同关系中解决法律冲突的原那么。[本章重点]1、国际商法的概念、渊源2、大陆法系与普通法系的区别3、法律冲突的概念4、国际商事合同的法律适用原那么[本章难点]大陆法系与普通法系的区别背景知识：形成并确立于20世纪60年代，随国际贸易开展起来。国际贸易包括货物贸易、技术贸易、效劳贸易。除了国际贸易活动外，还增加了新型国际商事交易方式，如国际投资、国际融资、国际租赁、国际技术转让等二、国际商法与相邻法律部门的区别〔一〕国际商法与国际经济法共同点：都调整跨国之间商事活动〔包括商事组织本身〕的各种关系的法律标准的总和。主要不同点：1、主体范围不同。国际商法的主体仅限于商事组织，如合伙企业及公司；国际经济法的主体更加广泛，它包括商事组织、国家、国际组织2、调整对象不同。国际商法只有平等商事主体间的商事交易关系；国际经济法还包括国家或国际组织对国际经济活动的管理与管制〔二〕国际商法与国际私法相同点：调整对象上，都有以商事主体和商事交易调整对象不同。不同点：国际商法调整范围窄，国际私法调整范围广。除了以商事主体和商事交易为调整对象为，还包括外国人民事法律地位标准、冲突法标准、国际民事诉讼、国际仲裁程序标准。四、中国的商法《民法通那么》《海商法》〔1992年〕《公司法》〔1993年〕《票据法》〔1995年〕《保险法》〔1995年〕《合伙企业法》〔1997年〕《合同法》〔1999年〕《个人独资企业法》〔1999年〕等第二节大陆法系与普通法系法系：根据各国的法律特点和历史渊源传统外部特征，对法律进行的分类。通常把具有一定特点的某一国的法律同仿效这一法律的其他国家的法律划为同一法系。大陆法系：代表国家----法国、德国英美法系：代表国家----英国、美国一、大陆法系〔continentallawsystem)〔一〕概念又称罗马法系、民法法系，是以罗马法为根底，以法国民法典、德国民法典为典型的法国、德国法律以及模仿前述法例制定的其他国家法律的统称。〔二〕分布范围许多欧洲大陆国家，如除法国、德国外，意大利、奥地利、卢森堡、比利时、瑞士、荷兰、西班牙、葡萄牙英美法系国家中的个别地区，如美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，英国的苏格兰日本、土耳其、中国台湾，也引入了大陆法中国〔三〕大陆法的结构特征1、强调成文法的作用它的法律结构是系统化、归类化、法典化、逻辑性2、把全部法律分为公法和私法罗马法学家乌尔比安提出，“公法是与罗马国家状况有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。〞3、主张编纂法典法典是指把有关同一类内容的各种法规与原那么加以收集，使之系统化，汇编而成的单一文件。二、普通法系〔commonlawsystem)〔一〕普通法系的概念又称英美法系，是以英国普通法为根底而形成和开展起来的法律体系的总称。普通法系包括：普通法、衡平法、制定法〔二〕分布范围英、美、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、马来西亚、新加坡、中国香港。美国独立后的法律制度逐渐形成了自己的特点。〔三〕结构特征1、法律的二元机构：分为普通法和衡平法，以判例为其法律主要渊源的法律制度2、重视程序法：程序先于权利普通法指在12世纪前后在英国习惯法根底上开展起来的，通行于全国的普遍适用的法律。它是中央集权和司法统一的结果。过程图：分散的习惯法------威廉一世----设立王室法院、巡回审判----依据国王诏书、敕令、制定法、习惯法，巡回法官交换意见，总结他们认为正确的、与国王敕令及制定法不相抵触的习惯法作为判案依据，并约定在以后的巡回审判中加以适用。又称“判例法〞普通法最重要的原那么是——“遵循先例原那么〞以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规那么与实践；一个法院先前的判决对以后相应法院在处理类似案件时具有拘束力只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]〔1921〕铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。衡平法〔equitylaw〕1衡平法是普通法的臂膀，是对普通法的补充。2、14世纪左右由大法官的审判实践开展起来的一整套法律规那么。“以公平、正义、法官良知为根底。衡平法出现的原因：普通法自身的缺陷〔1〕保护范围有限。令状确定保护范围，令状及其记载的诉讼形式的种类被严格固定，不同的令状意味着不同的诉讼程序、不同的诉讼权利。而固有的诉讼形式都是旧的封建自然经济关系的反映，但在新的商品经济关系中形成的权益，人们很难在普通法院找到适宜的诉讼形式。〔2〕救济方法有限。普通法的救济方法以损害赔偿为主，只对现实的损害进行赔偿，对于无法以金钱衡量的损失及受害人将来可能遭受的损失不予考虑。〔3〕内容僵化。是封建自然经济中形成的，对于新的商品经济保护不了。3、早期法官自由裁量权大，衡平法比喻为“大法官的脚〞，后来也严格遵循先例。4、衡平法的产生和开展促成了英国法律体系独特的分类与结构普通法与衡平法的主要区别1、救济〔remedies〕方法不同普通法以金钱赔偿为主，衡平法补充了实际履行和事前发出禁令2、诉讼程序不同普通法设陪审团，抗辩式诉讼，衡平法不设，但需书面诉讼3、法院组织系统不同普通法由王座法庭管辖，衡平法由枢密大臣法庭管辖4、法律术语不同各自特有，衡平法起诉为Suit而非Action,权利为Intereses而非Rights,判决为Decree而非Judgment；律师也分两类程序先于权利即一项权利是否能得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护。原因：英国的普通法的令状制度。不同的令状意味着不同的诉讼形式，不同的令状意味着不同的诉讼程序、不同的诉讼权利。申请不到相应的令状，就无法确定诉讼方式和程序，当事人权利就无法得到保护。选错了令状，权利同样无法实现，因为用这种令状的一套诉讼形式可能并不适用另一种令状。1875年后，令状制度被废除，诉讼程序大大简化，实体法制度也越来越受重视，但英国法以及法律从业人员更关注程序。【举例】：关注程序美国橄榄运发动辛普森杀妻案。现场有辛普森的血迹，汽车上染有血迹、车道上有血迹、手套上染有血迹，戈德曼草帽上辛普森的血迹。辛普森无罪释放，理由：程序违法，警方为了使“案件铁证如山〞，愚蠢的伪造了一双染有辛普森和他前妻的袜子，导致收集的证据不合法，根据非法证据排除规那么，排除。第三节法律冲突与法律适用【案例导入】香港同进公司与香港美善公司在香港签订了供给和安装设备的合同，规定由美善公司供给并负责安装同进公司在中国内地合作经营所需设备。合同签订之后，同进公司用港币预付了合同的局部价款，美善公司那么在设备安装所在地的中国内地某市向工商管理部门办理了安装登记证，同时提供进口设备并进行安装。后来，因美善公司安装的局部设备与会谈规定的品名不符，并且还有局部设备未进行安装，同进公司便拒绝支付所欠价款。于是，美善公司在设备安装所在地某人民法院对同进公司提起诉讼，要求其支付所欠合同价款并赔偿利息损失。在开庭审理时，被告以双方当事人是香港公司并在香港签订合同为由，要求依香港法律审判，而依香港法律，两公司之间的合同无效，但原告那么主张应依中国法律审判，而依中国法律，两公司之间的合同有效，被告需按合同规定支付欠款。问题：〔1〕何谓法律冲突？〔2〕此案如何适用法律？一、法律冲突的概念及其产生原因〔一〕法律冲突的概念两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。【展开】法律冲突是普遍存在的现象，英美学者认为，法律冲突只是在法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律，简而言之，法律冲突就是法律选择上的矛盾。法律冲突普遍存在的表现：除了在国际上，不同主权国家有不同的法律规定外，在国内不同的部门间法律规定也有冲突。例如，在我国，可以制定法律和标准性文件的有全国人大、全国人大常委会、国务院、省、自治区、直辖市、较大市的权力机构、国务院极地方人民政府，他们制定的法律和标准性文件也有冲突。这些法律冲突的解决在我国宪法中有专门规定。〔二〕法律冲突产生的原因1、各国间存在正常的商事交往，结成大量的商事关系2、本国赋予外国人、外国企业民事权利3、各主权国家在商法上的规定不同4、本国在一定条件下成认外国法的域外效力。二、法律冲突的解决〔一〕只适用本国法〔二〕在一定范围内适用外国法当冲突法指出某一法律关系应适用外国法时，法院地国在不损害本国利益、不违反本国法律根本原那么的条件下，可以考虑适用外国法。〔三〕适用统一实体法标准国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外商事关系当事人的权利义务关系。如1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》三、国际商事合同的法律适用国际商事合同中各方当事人发生合同争议时，仲裁机构或者法院以何国的实体法作为处理争议所依据的法律。国际上普遍采用“当事人意思自治原那么，并辅之以最密切联系的原那么〞〔一〕意思自治原那么指国际商事合同的当事人有权根据自己的意志，双方协商一致，选择某一国或者地区的法律来支配双方的权利义务关系，当发生了争议，仲裁机构或法院应依据当事人双方选择的法律作为合同准据法。各国对意思自治的限制1、选择法律的方式：明示、默示2、选择法律的时间3、选择法律内容：对于强制性规那么或关于公共秩序的法律排除选择4、选择法律性质：只能选实体法5、未选择法律的处理：最密切联系原那么〔二〕最密切联系原那么某国的法律与合同存在最密切的联系。“特征履行原那么〞〔二〕最密切联系原那么的补充适用P教材17页本章重点知识小结1、国际商法的概念、渊源2、大陆法系与普通法系的区别3、法律冲突的概念4、国际商事合同的法律适用原那么第二章国际商法的主体【教学目标】通过本章学习，掌握商事组织的概念，掌握个人独资企业的概念、特征；合伙企业的概念、特征；合伙企业的设立；合伙企业的财产；合伙企业的内部关系和外部关系。了解合伙事务的执行，合伙企业的解散和清算。掌握公司概念、特征；有限责任公司的概念、特征、设立条件；股份有限责任公司的概念、特征、设立条件；公司的组织机构；公司资本三原那么、公司资本形成制度；税后利润分配问题了解公司种类、公司股票发行和债券、合并、分立、解散最终目标：能对不同类型商事组织投资的风险作出判断；用法律解决在公司设立过程中出现的问题，了解不同公司类型担负的法律责任本章提要第一节国际商法的主体概述第二节个人独资企业第三节合伙企业第四节公司第一节国际商法的主体概述国家〔特殊情况下〕国际商事组织概念：是指依法成立，具有一定规模，能以自己的名义从事营利活动的经济组织。非法人性质：个人企业合伙企业商事组织的类型法人性质：公司第二节个人独资企业〔individualproprietorship〕一、个人独资企业的概念：又称独资经营企业，指由一人出资兴办，财产完全由出资者个人所有和经营管理，同时出资者以其个人财产对企业债务承当无限责任的企业。二、法律特征：1、只能由一个自然人投资;2、个人独资企业的财产为投资者个人所有;3、成立无注册资金限制4、出资者以其个人财产对企业债务承当无限责任;5、个人独资企业不具有法人资格.6、缴纳个人所得税，而非企业所得税7、投资人死亡，个人单独企业随之消亡〔人格不分〕三、个人独资企业的设立条件１、投资人为一个自然人，且只能是中国公民；不包括外商；２、有合法的企业名称；不得使用有限、有限责任或公司字样；３、自愿申报与其申办企业规模相当的经营资金。申报时候明确出自方式〔个人或家庭〕4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件5、必要的从业人员[练习]潘某是某高校的在职研究生，经济上独立于其家庭。2007年8月在工商行政管理机关注册成立了一家经济咨询的个人独资企业，注册资本为人民币一元。营业头两个月业绩良好，另一家有限责任公司看好该企业，遂与潘协商参与该独资企业的投资经营。投资50万元人民币。后该企业经营不善，负债60万元。[问题]1、潘某企业的注册资本是否合法，为什么？2、潘某的企业负债，债权人可否以其家庭财产求偿？为什么？3、潘某企业允许另一家公司投资，共同经营的行为是否合法？为什么？总结：掌握个人独资企业的概念、特征、设立条件第二节合伙企业一、合伙企业的概念依法设立，由各合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共担风险、共享收益，并对合伙企业债务承当无限连带责任的盈利性组织。二、特征1、合伙企业不具有法人资格。2、合伙协议是合伙企业得以成立的法律根底。3、合伙企业具有人合性4、原那么上各合伙人平等参与管理合伙事务的权利5、责任承当方面，合伙人对合伙企业债务承当无限连带责任。四、合伙企业财产1、合伙企业财产的构成和性质构成：合伙人出资+收益性质：共同共有，但相对独立于各合伙人，合伙清算前，合伙人不得请求分割企业财产，除非退伙。如果转让份额必须经全体合伙人同意。2、合伙企业财产的管理和转让〔1〕合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用；〔2〕合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者局部财产份额时，须经其他合伙人一致同意。〔3〕合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者局部财产份额时，应当通知其他合伙人。[练习]2003年3月，甲、乙、丙开办一合伙企业，同年6月甲与丁结婚。2005年8月，双方协议离婚，约定将合伙企业中甲的财产份额全部转让给丁。以下说法哪些不正确？A合伙企业甲的财产份额属于夫妻共同财产B如乙丙同意，丁依法取得合伙人的地位C如乙丙不同意丁入伙，必须购置该财产份额D合伙企业应清算，丁应分得甲应得财产份额【正确答案】ACD五、合伙企业的事务1、事务执行方式(1)由全体合伙人共同执行。(2)各合伙人分别执行合伙企业事务。(3)委托1名或者数名合伙人执行合伙企业事务。2、事务决定(1)必须经全体合伙人同意的合伙事务；(2)一般的合伙事务。3、合伙企业利润分配与亏损分担合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定比例分配和分担；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人平均分配、分担。4、合伙人义务(1)竞业禁止(2)交易禁止六、合伙企业的内部关系〔一〕合伙人的权利1、事务执行权2、利润分配权3、监督权4、获得补偿权〔二〕义务1、缴纳出资2、承当债务3、不得任意转让出资不得与本企业竞争4、忠实不得擅自与本企业进行交易不得从事损害本企业利益的活动七、合伙企业与第三人的关系〔外部关系〕1.合伙企业与善意第三人的关系合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。合伙人相互代理原那么案例分析甲、乙、丙3人各出资5万元组成合伙企业松美汽车配件厂。合伙协议中规定了对利润分配和亏损分组方法：甲分配或分担3／5，丙、乙各自分配或分担1／5，争议由合伙人通过协商或调解解决。该合伙企业的负责人是甲，对外代表该合伙企业，合伙企业经营汽车配件生产、销售，经营期限为2年。问题：(1)甲在担当合伙企业负责人期间，能否与王某再合作建一个经营汽车配件的门市部，将门市部的货卖给松美汽车配件厂?为什么？

(2)假设合伙协议中明确规定，甲不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同，后来，甲与某机械公司签订了12万元的合同，此合同是否有效?为什么？八、入伙与退伙退伙〔一〕形式协议退伙自愿退伙通知退伙：未约定经营期限当然退伙法定退伙除名退伙(二)退伙的法律后果1．结算，退还退伙人的财产份额2．退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承当连带责任。入伙1、入伙的程序需经其他合伙人一致同意2、入伙的法律后果入伙人对其入伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承当连带责任。九、解散和清算〔一〕合伙企业解散的事由1、合伙约定的经营期限届满2、合伙协议的解散事由出现3、全体合伙人决定解散4、合伙人不具备法定人数5、合伙协议约定的合伙目的无法实现6、被依法撤消营业执照〔二〕清算清算人的选定清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体过半数同意，自解散后15日指定一人或数人或第三人担任清算人。顺序：1、合伙企业所欠职工工资、劳动保险费用2、所欠税款3、合伙企业的债务4、返还合伙人出资对于未能清偿的债务，由合伙人在今后继续承当连带责任〔5年〕课堂讨论题1998年元月，甲，乙，丙共同设立一合伙企业。合伙协议约定：甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利，分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于1998年8月，甲提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，乙丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。1998年9月，丁入伙。丁入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。1999年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产人民币3万元予以分配，但对未到期的银行贷款未予清偿。1999年6月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求归还全部贷款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求归还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求归还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求归还全部贷款，丙表示自己是劳务出资的，不承当归还贷款义务。请根据以上事实，答复以下问题：〔1〕甲、乙、丙、丁各自的主张是否成立？并说明理由。〔2〕合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？【重点知识小结】1、合伙企业的特征2、合伙企业的设立条件3、合伙企业的财产性质、财产转让、利润分配原那么4、合伙企业的内部关系5、合伙企业的外部关系6、入伙、退伙的效果第三节公司〔corporation〕本节提要：一、公司的概念和种类二、有限责任公司三、股份有限责任公司四、公司的组织机构五、公司资本六、公司财务制度七、公司的合并、分立八、公司的解散和清算【案例导入】王某是一个经营服装百货的个人独资企业老板，两年前，他欠了一家服装厂20多万元货款，无力归还，债主向法院起诉。法院判决王某败诉，并将王某商店里的财产和他的轿车以及局部生活用品变卖后用来归还债务。两年来，王某做了充分的市场调研，东山再起，商店的效益与日俱增。但某公司从他这里批发了一批服饰，欠下王某30万元货款迟迟不还，王某几次讨债未果，遂向法院提起诉讼，法院判决王某胜诉。但是该公司因经营不善，严重亏损，无力归还债务，故判决迟迟未得到执行。王某要求法院将该公司法定代表人的私房变卖后抵偿，法院不予支持。王某想不通，为什么他欠下的债要用家产来抵偿，别人欠债就不必用家产来抵偿？法院告诉王某，因为债务人是公司，而当时王某是个人独资企业老板。问：结合本案，想象何谓公司。一、公司的概念与种类〔一〕公司概念与特征1、概念：公司是指依法定程序设立，以盈利为目的的法人组织。2、法律特征：〔1〕公司是以盈利为目的的经济组织；〔2〕公司依法设立；〔3〕公司是具法人资格的企业；〔企业法人〕企业法人的特征：①独立的财产：法人财产权②独立的组织机构③并独立享有民事、商事权利、承当民事、商事责任。〔4〕公司是以股东投资为根底设立的社团法人；社团法人是指由两个以上的成员为共同目的而投资设立的法人，是人的集合体。与财团法人相区别，财团法人是通过设定财产，使其独立取得权利、承当义务的法人。公司是由两个以上的股东进行投资的典型的社团法人。〔5〕公司的存续不受股东变化的影响〔二〕公司的种类人合公司信用根底资合公司本国公司公司注册的国籍外国公司跨国公司有限责任公司股东的责任股份无限责任公司两合公司母公司控股程度子公司总公司依公司管辖系统分公司小思考：子公司和分公司在责任承当方面有何不同二、有限责任公司〔一〕概述：1、有限责任公司的概念——依照《公司法》设立，股东以其出资额为限对公司承当责任，公司以其全部财产对公司债务承当责任的企业法人。2、有限责任公司的主要特征〔1〕股东责任的有限性；〔2〕股东人数的限制性；不得向社会公开发行股票；〔3〕股东出资的非股份性公司全部资产不划分为等额股份；〔4〕公司资本的封闭性〔5〕人资两合性〔二〕有限责任公司设立条件和程序条件：1、股东符合法定人数；(50人以下)2、最低注册资本(20%；两年；五年；3万元)出资形式：货币、实物、无形资产不得出资：劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。3、股东共同制定公司章程；股东应在公司章程上签名、盖章。指公司所必备的，说明公司的名称、设立宗旨、经营范围、注册资金、组织形式、内部机构设置、股东的权利义务等的根本法律文件4、组织条件：公司名称、公司组织机构5、经营场所〔住所〕程序：1．签发协议2、制定公司章程3、缴纳出资〔验资〕4、设立登记〔申请、批准〕5、公告6、签发出资证明书公司设立的原那么1、核准主义：需具备法律条件，并且必须经行政主管机关核准2、准那么主义：只需具备法律条件3、严格准那么主义：在法律条件上进一步严格规定[练习]有限责任公司能否成立？甲乙丙丁欲共同组建一有限责任公司，以商品批发为主。注册资本金为45万元。其中甲乙打算以货币出资，分别出资5万元。丙以房产出资，经评估机构评估为35万元。丁欲以劳务出资。三、股份有限责任公司〔一〕概念及法律特征1、概念——公司全部资本均分为等额股份，股东以其所认购的股份为限对公司债务承当有限责任的公司。公司以其全部资产对公司债务承当责任的企业法人。股份——是公司资本的成分，是均分公司全部资本的最小单位。股票是股份的表现形式。２、法律特征〔1〕公司资本总额划分为等额股份；(同股同权)〔2〕资合性；〔3〕股东人数不限；〔4〕资本募集的公开性与股票的流通性；〔5〕生产经营及财务公开【练习】中国建设银行股份属于哪种设立方式？2004年9月15日，中央汇金投资有限责任公司、中国建银投资有限责任公司、国家电网公司、上海宝钢集团公司和中国长江电力股份在京召开会议，决议共同发起设立中国建设银行股份。中国建设银行由国有独资商业银行改制为国家控股的股份制商业银行。5家发起人出资合计人民币1942.3025亿元，按1∶1比例折股为1942.3025亿股。2、设立条件〔1〕发起人符合法定人数2－200人，其中过半数以上在中国境内有住所。第95条发起人应当承当以下责任：A、公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；B、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。C、过失致损——赔偿责任2、发起人认购和募集的股本到达法定资本最低限额法定最低注册资本金〔500万元〕，特殊从规定。分期缴付制度〔20％、2年、5年〕3、发起人制订公司章程，采用募集设立的经创立大会通过4、组织条件：有公司名称、组织机构5、经营条件：有公司住所[思考：1、本案的股份公司成立过程是否有违法之处？]南京4家生产经营纺织品的集体企业，拟设立一股份，总注册资本为400万元，每个发起人各认购50万元，其余的向其他企业募集。并规定，不管公司成立与否，只要支付购置股票的资金，即时就交付股票。为了吸引其他企业购置，可将每股优惠到每股0.9元。后在创立大会上发起人意见不和，宣布不成立公司。但在设立过程中以公司名义所欠债务已达10万元。加上被退回股本的发起人以外的股东要求赔偿利息损失2万元，合计12万元的债务。1、本案股份公司成立过程中有哪些违法之处？2、本案4个发起人是否应当承当公司不能成立时所产生的债务？如需要，应承当哪些债务？〔五〕股份〔票〕的发行1、股票股票是股份签发的证明股东所持股份的凭证。〔股份的表现形式〕同股同权;同股同利[相关法条]第130条公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名。2、股份的发行〔1〕概念——股份为公司资本或股东权利的等值份额。〔2〕分类[相关法条]《公司法》128条股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。《公司法》第133条股份成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。[思考复习题]关于公司发行股票采取的形式说法正确的选项是〔〕A、公司向发起人发行的股票应当为记名股票B、公司向法人发行的股票应当为记载该法人名称的记名股票C、公司向社会公众可以发行记名股票D、公司向社会公众只能发行不记名股票2〕投资收益和风险不同1、股东会〔1〕性质公司的最高权力机构，由全体股东组成，决定公司的一切重大事务。〔2〕股东会的职权〔一〕决定公司的经营方针和投资方案；〔二〕选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；〔三〕审议批准董事会、监事会的报告；〔五〕审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，，利润分配方案和弥补亏损方案；〔六〕对公司增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；〔八〕对发行公司债券作出决议；〔十〕修改公司章程；〔3〕股东会会议种类定期会议临时会议〔4〕投票方式本人投票和委托投票〔股份实施委托投票〕直接投票和累计投票〔股份实施累计投票〕累积投票制——是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。〔持有股份决定的表决权ⅹ所选人数〕〔5〕股东会决议股东会决议由股东按照出资比例行使表决权。但是，公司章程另有规定的除外。一般决议，经出席会议代表1/2以上表决权的股东通过涉及增加注册资本、减少注册资本、公司的合并与分立、公司的解散与清算或变更公司形式、修改公司章程等事项的，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。2、董事会〔1〕性质：执行机构〔2〕组成：全体董事组成，我国有限责任公司为3-13人，股东人数较少或者规模较小的，可以设一名执行董事；股份有限责任公司为5-19人〔3〕职权〔一〕召集股东会会议，并向股东会报告工作；〔二〕执行股东会的决议；〔三〕决定公司的经营方案和投资方案；〔四〕制订公司的年度财务预算、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案；〔五〕制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；〔六〕制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；〔七〕决定公司内部管理机构的设置、根本管理制度；〔八〕决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；〔4〕董事会决议董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议实行一人一票3、监事会〔1〕性质由股东会选举产生，监督机构〔2〕职权①检查公司财务；②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；③当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；④提议召开临时股东会；经理性质：公司日常经营管理执行机构由董事会聘任或者解聘,对董事会负责。二者的区别：董事会宏观执业，即负责公司经营事项的宏观决策；经理微观执业，即负责公司日常事务的管理。五、公司资本1、公司资本的构成货币、实物、无形资产〔产权、使用权、技术〕2、公司资本三原那么A、资本确定原那么〔又称“资本法定原那么〞〕含义：公司的资本额必须在公司章程中明确，由股东全部认足或募足，公司才能成立作用：旨在强调公司资本确实定性、真实性与可靠性，防止滥设公司及设立公司中的欺诈与投机资本确定原那么在我国公司法中的表达：1、资本实缴制；2、差额连带补缴制B、资本维持原那么〔又称“资本充实原那么〕含义：公司在运营过程中，公司资本额应与公司资产保持一定的平衡关系作用：公司资本是对债权人的信用担保。防止公司在运营时，公司资本的减少危害债权人利益，防止股东过高分配盈利，影响公司本身业务活动。资本维持原那么在我国公司法中的表达：〔1〕股东抽逃出资的禁止〔2〕转投资的数额限制〔累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十〕〔3〕法定公积金的提取与使用制度〔4〕发行股票票面金额的限制C、资本不变原那么含义：公司存续期间，应保持注册资本的相对稳定，非经法定程序不得增加或者减少。作用：防止公司在运营时，公司资本的减少危害债权人利益。资本不变原那么在我国公司法上的表达：增资、减资的严格程序：股东会议决定，2/3以上表决权股东通过六、公司财务会计制度1、公司财务会计制度的建立有限责任公司--公司章程规定期限送至各股东;股份--股东大会召开前20日备查阅2、税后利润分配顺序：弥补亏损--提取公积金--股东分红法定公积金任意公积金法定公积金是强制提取，提取比例为税后利润〔盈余〕的10%。法定公积金累计额超过公司注册资本的50%的，可不再提取。法定公积金的3项用途：①弥补亏损；②扩大公司生产经营；③增加公司注册资本七、公司的合并、分立：1公司合并分类：吸收合并、新设合并债权债务的承当2公司的分立债务承当〔连带；协议〕八、公司的解散和清算〔一〕解散的原因：1、章程规定期限届满或其他解散事由；2、股东会决议；3、因合并或分立；4、违法。重点知识小结：1、公司的概念、公司的种类2、公司的法律特征3、有限责任公司的概念、特征、设立条件4、股份有限责任公司的概念、特征、设立条件5、公司的组织机构6、公司资本三原那么7、税后利润分配问题【课后作业】2006年8月，某市4家企业拟发起成立一家从事高新技术开发的大新股份，资本总额为400万元，4家发起企业认购125万元〔每股1元〕，其余局部向社会公开募股。2006年10月，发起人中的3家企业以现金认购了70万元的股份，另一家企业那么以其非专利技术入股，作价55万元。请问：依据我国《公司法》，大新股份公司的成立有哪些不合法之处？第三章国际商事代理法【教学目标】：通过本章学习，掌握代理制度的相关知识，进行代理事务并能够处理在代理过程中代理人与被代理人的关系，代理人与第三人的关系。【本章重点】1、代理的概念、特征2、大陆法系与英美法系对代理产生根据的规定3、表见代理4、代理人与第三人的关系【本章难点】1、大陆法系与英美法系分别对代理产生根据的规定2、代理人与被代理人的关系3、代理人与第三人的关系案例导入甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户普及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是在遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司那么以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。问：1〕按照国际商法的代理法原那么，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？〔2〕甲是否也要承当责任？第一节代理法概述二、调整国际商事代理关系的法律标准〔一〕国际法标准《国际货物销售代理公约》、欧盟《指令》、《代理法律适用公约》《商业代理合同起草指南》〔二〕国内法标准第二节代理权的产生与代理关系的终止一、代理权的产生〔原因、根据〕(一)大陆法系的规定1．法定代理〔statutory〕－－不是由于本人的意思表示而产生的代理权法律规定、法院选任、私人选任2．意定代理〔委托代理〕〔voluntary〕－－由本人的意思表示产生的代理权〔口头、书面〕(二)英美法的规定明示代理：口头或书面形式1、实际授权代理默示代理：通过其行为或言词推断2、表见授权代理：虽然被代理人没有对代理人加以明示委托，但通过其言行使第三人有理由相信某人是其代理人时，视为已向被代理人授权。3、职业或惯常代理：如律师、代理商、不动产代理商等4、客观必须的代理：是指一个人受托照管另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的代理权。5、追认的代理：如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或成认这个合同观念应用：案情简介：A公司授权B公司自波兰购置一批皮货，由于发生了战争，在无法与A联系的情况下，B将该批货物出售，将货款以A的名义存入银行。战争结束后，皮货的价格飚升，A指控B未经授权出售其货物，构成了侵权。问题：B公司是否可以以客观必需代理全进行抗辩？分析提示：皮货并不是不易保存的，或者经储存即会大大地降低其原有的价值，因此，不能认为被告B公司具有客观必需代理权应当赔偿A公司因其行为而遭受的损失。二、代理关系的终止〔一〕代理关系的终止原因1．根据当事人的行为终止代理关系2．根据法律终止代理关系(1)本人死亡、破产或丧失行为能力(2)代理人的死亡、破产或丧失行为能力〔二〕代理关系终止后的法律效果1、当事人之间的效果：代理人不得以本人的名义进行代理行为2、对于第三人的效果：对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情。终止代理关系时，必须通知第三人。表见代理一种特殊的无权代理1、特征：A.符合一般的有权代理的外表特征B.第三人有理由相信行为人有权代理案例1：A公司业务员甲常年负责A公司与B公司的业务往来。7月1日，A公司开除了甲，但未及时告知B公司。7月11日，甲又以A公司名义与B公司签订了一份业务合同，该合同对A公司是否有效？案例2：甲公司委托乙负责购置几种原材料，后甲撤销了对乙的授权委托，但未收回乙手中的数份盖有甲公司公章的空白合同书。一年后，乙凭着几张空白合同以甲公司的名义与丙、丁、戊分别签订了原材料购销合同。问：这三份合同的效力？无权代理〔狭义〕：指欠缺代理权的人所作的代理行为。没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为表见代理与狭义无权代理的区别〔1〕表见代理——具有代理权的外观狭义无权代理——不具有代理权的外观〔2〕表见代理的相对人是善意相对人一、代理的内部关系〔一〕代理人的义务1、亲自履行2、谨慎义务3、服从义务4、报帐目义务5、忠实义务：及时通知信息；不得私自以被代理人名义与自己订立合同，不得同时兼任合同双方代理人；不得接受贿赂或谋取私利，与第三人恶意串通〔二〕被代理人的义务1、支付佣金2、归还代理人因履行代理义务而产生的费用3、本人有义务让代理人检查核对其帐册二、代理的外部关系(一)大陆法的区别论---看代理人是以代表的身份同第三人订立合同，还是以他自己的身份①直接代理－－以被代理人的名义同第三人订立合同，其效力直接及于被代理人。②间接代理－－代理人以他自己的名义，但是为了被代理人的利益而与第三人订立合同，以后再将其权利义务通过另一个合同移转给被代理人。(二)英美法的等同论①显名代理：代理人在同第三人订约时具体指出被代理人的姓名；或代理人表示出自己的代理身份，但不指出被代理人的姓名的代理，代理责任由被代理人承当②隐名代理：代理人事实上有代理权但他在订约时不披露代理关系的存在，代理责任有2种被代理人介入权、第三人选择权英美法系的显名代理和大陆法系的直接代理法律责任同问：英美法系的隐名代理和大陆法系的间接代理的法律责任一样吗？我国法律成认显名代理〔直接代理〕和隐名代理《合同法》402条的规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《合同法》403条的规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。【案例思考】：1996年9月，上海L厂向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海A公司要求合作，约定由A公司代理出口该批货物。11月初，澳洲R公司与上海A公司签定了进出口合同。合同上写明卖方为上海A公司，买方为澳洲R公司；装运期为96年11月；付款方式为船运后60天电汇，质量以R公司代表在工厂验货为准。货到后，R公司认为，货物存在质量问题，造成其经济上的损失，故拒不付款，并要求A公司予以赔偿；A公司那么认为质量问题与己无关，是由R公司代表在工厂验货。应由厂方与R公司解决，坚持要求R公司依约付款。1997年6月3日由中国进出口商品检验总公司澳大利亚对货物进行了检验，认为确实存在质量问题，R公司遂向A公司寄发检验报告，并以防止进一步损失为由低价处理了该批货物。随后向A公司提出索赔。1998年2月，R公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁，8月，仲裁庭开庭对本案进行审理，A公司从这笔业务中非但没有得到任何货款，还为此成为被申请人的位置，面临R公司经济赔偿的要求。思考：依据中国法律，该案如何判决？第四章国际货物买卖法【教学目标】本章是国际商法课程的重要内容，是合同法的根本原理在国际贸易中的应用，也是在从事国际贸易活动中解决国际贸易纠纷时所遵循的法律依据。通过本章的学习，使学生掌握国际货物买卖合同的概念、特征；80公约的适用范围；掌握国际贸易术语中当事人相互间的权利义务；国际货物买卖合同的成立；国际货物买卖合同双方的权利和义务；对违反买卖合同的补救方法，国际贸易中货物所有权与风险的转移等有关法律规定。为今后从事国际贸易工作，运用国际商法解决国际贸易纠纷作好知识储藏。【本章重点】1、国际货物买卖合同的概念、特征；2、《80公约》的适用范围；3、国际贸易术语中当事人相互间的权利义务，尤其是FOB、CIF、CFR；4、国际货物买卖合同的成立；5、国际货物买卖合同双方的权利和义务；6、对违反买卖合同的补救方法；7、国际贸易中货物所有权与风险的转移。【本章难点】1、国际贸易术语中当事人相互间的权利义务，尤其是FOB、CIF、CFR2、国际贸易中货物所有权与风险的转移二、国际货物买卖法的渊源〔一〕各国有关货物买卖的法律英国《1979年货物买卖法》美国《美国统一商法典》我国《合同法》《民法通那么》〔二〕有关国际货物买卖的国际公约1、1964年《国际货物买卖统一法公约》与《国际货物买卖合同成立统一法公约》只有9个国家参与前者主要内容是买卖双方的义务与风险的转移。后者主要内容是合同成立中的要约与承诺。2、《联合国国际货物买卖合同公约》〔1980年公约〕TheUnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSalesofGoods〔1〕背景：1980年公约在维也纳会议上通过；1988年到2006年12月〔2〕公约的适用范围：A、缔约国中营业地位于不同国家的当事人之间的货物买卖；〔缔约国双方也可约定不适用公约〕B、营业地位于不同国家的当事人之间的货物买卖合同，这些国家和其中一个国家非缔约国，但根据国际私法规那么导致适用某一缔约国法律；〔我国保存此条〕[排除]：6种标的物提供私人、家庭或家人使用的货物的买卖；经由拍卖的买卖；根据法律执行令状或其他令状的买卖；公债、股票、投资证券、流通票据或货币的买卖；船只、船舶、气垫船或飞机的买卖；电力的买卖【知识运用】：中国南方航空公司向美国通用机器公司北京分公司订购8架波音747飞机。合同约定，中方先付50％的货款，付款后10日内美方交货，货到后30日内中方付另50％的货款。美方交货后，中方未能按期付款，美方向北京市高级人民法院提起诉讼，要求中方赔偿损失。问题：该合同是否适用《国际货物买卖合同公约》，试述其法律适用《公约》的效力《公约》没有适用的强制性：1、允许排除2、也可以删减或变更《公约》采取了合同约定优先的原那么，包括合同中约定的国际贸易惯例。即约定的国际惯例优先于《公约》。结论：《公约》属于可以自动执行的公约，即如果双方的营业地分别处于不同缔约国的当事人，且在合同中没有排除《公约》的使用，那么《公约》就适用于它们订立的买卖合同。〔三〕有关货物买卖的国际贸易惯例2000年国际贸易术语解释通那么〔国际通用〕〔INCOTERMS2000〕1932年华沙---牛津规那么〔被前项取代〕〔Warsaw-OxfordRules1932〕1941年美国对外贸易定义修订本〔对南北美州影响大〕〔四〕《国际商事合同通那么》1994年国际统一私法协会通过，继《1980年公约》后国际贸易法统一的一大成果，是对《1980年公约》的补充，但它不具有国际法律拘束力。第二节国际贸易术语

InternationalTradeTerms一、国际贸易术语的概念在国际货物买卖中普遍适用的，确定买卖双方在交货方面的责任、费用、风险的一种英文缩写表示的专门术语。也称“价格术语〞“价格条件〞三、三个常用的贸易术语〔一〕FOBFreeOnBoard装运港船上交货指卖方必须在合同规定的装运期内在指定装运港将货物交至买方指定的船上，并负担货物越过船舷〔Vessel’srail)为止的一切费用和货物灭失、损坏的风险。FOB术语卖方主要义务1、负责在合同规定的日期或期间内，在指定装运港，将符合合同的货物按港口惯常方式交至买方指定的船上，并给予买方充分的通知。2、负责办理货物出口手续，取得出口许可证或其他核准书。3、负责货物在装运港越过船舷为止的一切费用和风险。4、负责提供商业发票和证明货物已交至船上的通常单据。FOB买方主要义务1、负责按合同规定支付价款。2、负责租船或订舱，支付运费，并给予卖方关于船名、装船地点和要求交货时间的充分通知。3、自负风险和费用取得进口许可证或其他核准书，并办理货物进口以及必要时经由另一国过境运输的一切海关手续。4、负担货物在装运港越过船舷后的一切费用和风险。5、收取卖方按合同规定交付的货物，接受与合同相符的单据。FOB术语应注意的问题1、只适用于海运和内河运输2、买方办理运输，在FOB后应注明装运港名称。如FOB〔青岛〕3、风险转移点：“越过船舷〞〔装船作业是一个连续的过程，它包括货物从岸上起吊，越过船舷，装入船舱。〕【实例演练】：FOB运输途中的风险承当。某公司以FOB条件向境外出售一级大米300吨，装船时经公证人检验，货物符合合同规定的品质要求，卖方在货物装船后及时发出装船通知，但由于运输途中海浪过大，大米被海水浸泡，当货物到达目的港后，只能按三级大米的价格出售，故买方要求买方赔偿大米质量下降造成的差价损失。问题：卖方是否对该项损失负责，为什么？〔二〕CIFCOST，INSURANCEANDFREIGHT——本钱加保险费、运费〔•••指定目的港〕指卖方必须在合同规定的装运期内在装运港将货物交至运往指定目的港的船上，负担货物越过船舷为止的一切费用和货物灭失或损坏的风险，并负责办理货运保险，支付保险费，以及负责租船或定舱，支付从装运港到目的港的运费。CIF术语中卖方主要义务1.负责在合同规定的日期或期间内，在装运港将符合合同货物交至运往指定目的港的船上，并给予买方充分的通知；2.负责办理货物出口手续，取得出口许可证或其他核准书；3.负责租船或定舱，并支付至目的港的运费；4.负责办理货物运输保险，支付保险费5.负责货物在装运港越过船舷为止的一切费用和风险；6.负责提供商业发票和证明货物已交至船上通常单据。CIF术语中买方主要义务1、负责按合同规定支付价款。2、负责办理货物进口手续，取得进口许可证或其他核准书。3、负担货物在装运港越过船舷后的一切费用和风险。4、收取卖方按合同规定交付的货物，接受与合同相符的单据。【实战演练】CIF合同货物运输的风险承当案。我国某公司与韩国某公司签定了一份CIF合同，进口电子零部件。合同订立后，韩国公司按时发货。我公司收到货物后，经检验发现，货物外包装破裂，货物严重受损。韩国公司出具离岸证明，证明货物损失发生在运输途中。对于该批货物的运输风险双方均未投保。问题：上述风险损失由谁承当？简析：在CIF术语中，货物在装运港越过船舷之后的风险由买方承当。本案中，货物外包装破裂的损失发生在运输途中，该风险属于货物在装运港越过船舷之后的风险，因此，应该由买方承当。但是，卖方韩国公司负有按照《国际贸易术语解释通那么》规定，投保货物在海运中的风险的责任，但事实上，卖方违反了该规定，没有投保，使得买方不能取得保险单据，进而不能就上述损失向保险公司索赔，因此，货物外包装破裂风险不由买方承当，应由卖方韩国国内公司承当。〔三〕CFRCOSTANDFREIGHT——本钱加运费〔•••指定目的港〕卖方必须在合同规定的装运期内，在装运港将货物交至运往指定目的港的船上，负担货物越过船舷为止的一切费用和货物灭失或损坏的风险，并负责租船或定舱，支付抵达目的港的正常运费。问：CFR与CIF的区别何在？CFR术语注意的问题通知买方充分通知交货卖方必须在装运港，在约定的日期或期限内，将货物交至船上。CFR装船通知的重要性：运输和保险别离第三节国际货物买卖合同的成立国际货物买卖合同订立的程序同国内合同订立程序要约offer承诺acceptance〔二〕要约应具备的条件〔案例〕〔1〕由特定人作出的意思表示〔2〕向一个或者一个以上受要约人发出〔3〕要约内容具体、确定。表达出订立合同的意思〔如标的名称、数量、价格等〕〔4〕说明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束中国甲公司向美国乙公司发出函件：我公司现出售10000吨菜籽，质量标准为：油蛋白在38%以上，水分在12.5%以下，单价FOB中国张家港78美元/吨。如贵公司需要，立即回复我公司。不同于要约邀请又称要约引诱，指希望他人向自己发出要约的意思表示。是订立合同的准备行为。贸易实践中，报价单、价目表、商品目录、商业广告、招股说明书等都是要约邀请。但，如果商业广告的内容确定、具体，也视为要约，悬赏广告属于要约。要约与要约邀请的区别：要约邀请内容笼统宽泛，并不含有当事人表示愿意承受拘束的意旨；〔如有的要约邀请内容中有“仅供参考〞、“须以我方最后确认为准〞“须以我方货物售出为准〞等字样〕要约内容具体、确定，包含使合同成立的根本条件，受约人能直接根据要约内容决定是否接受〔三〕要约的生效时间到达主义〔四〕要约的撤回和撤销撤回——指在要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。撤回通知必须先于或至少与要约同时到达受要约人处，才发生撤回的效力。各国买卖法和《1980年公约》都规定要约可以撤回。撤销——指要约生效后，将该项要约取消，使要约的效力归于消灭的意思表示。撤销通知须在受要约人发出承诺前送达受要约人。其他法律的规定中国合同法——一项原那么、两个例外原那么：要约可撤销，撤销通知应于受要约人发出承诺通知前到达受要约人。例外：〔1〕要约中规定了承诺期间或以其他形式明示要约不可撤销；〔2〕受要约人有理由相信该项要约是不可撤销的，而且已经为履行合同作了准备。英美法系和大陆法系，日本、意大利、《1980年公约》《国际商事合同通那么》等与我国相似。〔五〕要约的失效①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。〔新要约〕实质性变更：合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更【案例】：加拿大某公司与英国某公司洽谈出售某初级产品2000公吨。加方公司发出电报称：“确认售与你方……200公吨，……请汇5000英镑。〞英方公司复电：“确认你方电报的规定……已汇交你方银行5000英镑，该款在交货前由银行代你方保管……请确认在本电日期30天内交货。〞加方未回电，以高价将该产品售与第三方。问：加方公司是否违约？为什么？二、承诺〔一〕概念承诺——又称“接受〞，是指受要约人对要约的内容表示同意的意思表示。〔二〕承诺的方式明示通知的方式：〔口头、书面〕行为方式：〔发送货物、支付货款〕〔三〕承诺的构成要件〔1〕由受要约人或代理人作出〔2〕在规定期限内作出对话方式：当即作出非对话方式：合理期限内到达〔迟延承诺〕〔3〕承诺的内容与要约的内容一致，否那么为新要约迟到的承诺〔合同法28、29〕超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受约人在承诺期限内发出承诺，按常情能及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人不接受该承诺的以外，该承诺有效。〔四〕承诺的生效时间到达主义大陆法系－－到达主义英美法系－－投邮主义《1980年公约》《国际商事合同通那么》、我国《合同法》都规定为到达主义〔五〕承诺的撤回在生效之前可以撤回撤回承诺通知在承诺通知到达要约人之前或同时到达。只存在于大陆法系国家问：承诺能否撤销案例分析中国XX进出口公司：

贵公司2005年11月20日第XX号电传收到。我公司愿意接受，但履行期限提前到2005年中国天津XX进出口公司：

贵公司2003年10月21日第XX号电传收悉。愿意依贵方电传中所提条件接受XX化工原料100公吨。另再加中国XX公司：

贵公司2002年6月荷兰XX公司

2002三、合同的成立⒈合同成立时间---承诺生效时合同书形式：签字或盖章时⒉合同成立的地点------承诺生效的地点、签字或盖章的地点案例分析2001年II月25日，德国A公司向香港B发出如下要约:Jettish彩色复印机2000台，每台汉堡船上交货价(FOB)4000美元，即期装运，要约的有效期截止到12月30日。A公司发出要约后，又收到了巴黎某公司购置该种型号复印机的要约，报价高于A公司发给香港B的要约价格。由于当时香港B尚未对该要约作出承诺，故而A公司于12月15日向香港B公司发出撤销11月25日要约的通知，而后与巴黎方面的公司签约。但是，12月22日，A公司收到了香港B的承诺，同意德国A公司的要约条件，并随之向A公司开出了不可撤销的信用证，要求A公司履行合同。后因A公司末履约，香港B公司诉诸瑞典斯德哥尔摩仲裁庭，要求A公司赔偿损失。A公司的律师辩称，该公司于2001年11月25日发出的要约已于12月15日被该公司撤销，该要约已失去效力，因而B公司12月22目的承诺没有效力，购销合同没有成立。问题：(I)A公司的辩称是否成立，A公司11月25日发出的要约能否被撤销。(2)A公司与B公司之间是否存在有效的买卖合同。四、国际货物买卖合同的形式⒈口头形式⒉书面形式：合同书；保险单；数据电文形式等3、其他：推定、默示案例讨论2005年，中国某出口公司向马来西亚公司预订一批原材料。中方电：“兹发价10万吨一级木材，每吨单价为1500美元CIF吉隆坡，装运期5/6月，即期信用证支付，须以货物尚未售出为准。〞4月9日，接马来西亚回电，“你3月2日电接受。〞此时，因国际市场木材涨价，原发价的价格明显对出口公司不利，因此，出口公司与日本一公司签订木材买卖合同，按国际市场价售出木材。问某出口公司是否违约？为什么？课后作业中国A公司向美国旧金山B公司电报发价出售某商品100公吨，每公吨2400美元CIF旧金山，收到信用证后二个月内交货，以不可撤销即期信用证支付，限三天内答复。第二天收到B公司回电，称“Acceptyouroffershipmentimmdeiately〞〔接受你方发盘，立即装运〕，A公司未作答复。又过了两天，B公司由旧金山花旗银行开来即期信用证，注明“shipmentimmediately〞。当时该货国际市场价格上涨20%，A公司拒绝交货，并立即退回信用证。试问：A公司的做法有无道理？为什么？第四节卖方和买方的义务【案例导入】甲公司与乙公司签订国际货物买卖合同。合同约定：甲公司于7月10日向乙公司交付优质铁矿砂10万吨，乙公司于7月1日预付货款的50%，余款于交付货物后10日内付清。7月1日，乙公司得悉，由于丙公司出价优惠，甲公司又与丙公司订立铁矿砂买卖合同，并已将确定给乙公司的10万吨铁矿砂中的(2)7月1一、卖方的义务根据1980公约的规定，卖方的主要义务有以下三项：〔一〕交付货物；〔二〕移交一切有关货物的单据；(三〕品质担保义务；〔四〕权利担保义务。(一)交货：时间与地点1、交货的地点①涉及货物运输的，货交第一承运人的地点②货物所在地：如果合同指的是特定货物从特定存货中提取的或还在生产中未经特定化，而双方当事人在订立合同时已经知道这些货物的特定地点，那么卖方应在该地点交货③卖方营业地在其他的情况下，卖方应在订立合同时的营业地点把货物交给买方处置。〔2〕交货是时间①如合同中有规定，或从合同中可以确定交货的日期，那么卖方应在该日期交货。②如合同中规定了一段交货的期间或从合同中可以确定一段时间，那么除情况说明买方有权选定一个具体日期外，卖方有权决定在这段期间内的任何一天交货。③在其它情况下，卖方应在订立合同后的一段合理的时间内交货。〔二〕提交有关货物的单据装运单据包括：——提单、保险单、商业发票、领事发票、原产地证书、重量证书、品质检验证书等。〔三〕品质担保义务公约第35条：卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。没有规定的，必须符合以下要求：①符合同一规格货物通常使用目的；②符合特定用途的要求；③符合样品或式样的要求；④货物应按同类货物通用的方式装入容器或包装，如无通用方式，那么按足以保全和保护货物的方式。卖方免责条款：买方在订立合同时已经知道或不可能不知道货物与合同不符的除外通常使用目的：例如购置商品通产是为了消费和转卖，购置机器通常是用于生产，购置粮食一般是既用于人来人类消费又能喂牲畜，如卖方提供的货物只能用于喂牲畜，那么没有到达适合于一般用途。特定目的：如卖方告知其需要购置的是专门用于钻碳钢板的某个尺寸的钻头，那么卖方提供的钻头就应能到达钻碳钢板的硬度要求〔四〕权利担保义务案例导入2006年，我某机械进出口公司向一法国商人出售一批机床。法国又将该机床转售美国及一些欧洲国家。机床进入美国后，美国的进出口商被起诉侵权了美国有效的专利权，法院判令被告赔偿专利人损失，随后美国进口商向法国出口商追索，法国商人又向我方索赔。问题：我方是否应该承当责任，为什么？1、权利担保的概念指卖方应保证对其所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。知识产权担保的限制性条件地域限制和主观限制地域限制：①依货物销售目的国法律，即第三人的请求必须是依货物使用地或转售国法律提出，如双方在订立合同时，没有规定货物的最终使用地或者转卖地，那么卖方对卖方不承转卖地知识产权担保②依买方营业地所在国法律，在任何其他情况下，卖方对第三方根据买方营业地所在国法律所提出的有关侵犯工业产权或知识产权的请求，应对买方承当责任。知识产权担保责任的主观限制/排除条件①如果买方在订立合同时，已经知道或不可能不知道第三方对货物会提出有关侵犯工业产权或知识产权的权利或请求，那么卖方对由此而引起的后果不承当责任。②如果第三方所提出的有关侵犯工业产权或知识产权的权利或请求，是由于卖方按照买方提供的技术图纸、图案或其它规格为其制造产品而引起的，那么应由买方对此负责，卖方对此不承当责任。二、买方的义务公约的有关规定：〔一〕支付货款〔二〕接受货物〔acceptanceofgoods〕〔一〕支付货款公约规定：1、支付货款的地点有约定的按约定，无约定的，①卖方营业地，卖方有几个营业地的，支付地为卖方与合同及合同的履行关系最密切的营业地；②如果是凭移交货物或单据支付货款，那么在移交货物或单据的地点支付货款。〔二〕接收货物〔acceptanceofgoods〕〔1〕采取一切理应采取的行动，以便卖方能交付货物〔2〕提取货物实例演练我国某外贸公司向英国出口一批大豆，合同规定水分最高为14%，杂质不超过2.5%，在成交前我方曾向买方寄过样品，订约时我方又电告买方成交货物与样品相似。此外，在洽谈时，谈妥供货量为2000公吨，但在合同上只笼统写2000吨。当货物运到英国后，英方认为：〔1〕货物与样品不符，并出示相关检验书证明货物的质量比样品低7%，据此要求中方赔偿损失；〔2〕认为合同中的吨系指长吨，而非中方所认为的公吨，因此，中方应按长吨供货。〔长吨为英制单位，1长吨=1.016公吨，短吨为美制单位，1短吨=0.9072公吨〕问：在〔1〕情况下，我方可否拒赔？在〔2〕情况下，英商要求是否合理？第五节违约的救济方法二、违约的救济方法〔一〕卖方违约时，买方可采取的补救方法1、实际履行〔specificperformance〕〔不以金钱或其他方式代替〕〔给予合理的宽限期〕2、交付替代物：货物与合同不符，构成根本违约情况下3、修理：适用于货物不符合同的情况并不严重，尚未构成根本性违约的情况。〔有瑕疵〕4、卖方迟延交货时，给卖方一段合理的额外时间〔宽限期〕〔非根本违约〕5、要求减价适用于卖方所交货物与合同不符，买方仍愿意接受货物的情况。如卖方已对其不符之处做出补救，或买方拒绝接受补救，那么买方不得减低价格。6、损害赔偿最广泛的救济方法，可与其他方法并存使用，核心内容是赔偿金额的计算原那么全额赔偿原那么：预期利润在内赔偿原那么限额赔偿原那么：但这种预期利润是违约方在订立合同时可以预见的损失买方有防止损害扩大的义务损害赔偿应扣除由于受损方未采取合理措施有可能减轻而未减轻的损失。例如：卖方违反合同期间，某种商品在买方所在国市场上脱销，价格猛涨，如果卖方不违约的话，买方可获得比正常利润高的多的利益。这种损失是卖方在订立合同时无法预料到的。7、撤销合同/解除合同适用情形：①根本违约②发生不交货情形，卖方在宽限期内仍不交货，或卖方声明不在买方规定的宽限期内交货案例分析2003年11月，美国S公司与北京A公司签订了购进“100吨钼铁的买卖合同，交货条件是天津FOB每吨3000美金，于2004年2月前交货。合同签订后，A公司立即与各生产厂家联系，但由于当时钼铁市场需求量很大，各厂家供货成问题，A公司向S公司要求推迟交货期，遭到S公司拒绝。2004年开始，国际市场钼铁价格暴涨，A公司要求S公司抬高合同价格，也遭到拒绝。2月前，A公司未能履行交货义务，4月份，国际市场钼铁价格已涨到合同签订时的近2倍。6月5日，S公司根据合同中仲裁条款向中国贸易仲裁委员会提请仲裁，要求A公司赔偿S公司于6月初补进的100吨钼铁与合同价格的差额货款。〞问题：S公司的要求是否合法?应由哪家公司对末能及时补进货物而产生的额外损失负责？〔二〕买方违约时卖方可采取的补救措施1、实际履行2、撤销合同〔1〕买方不履行合同义务或公约义务已构成根本性违约;〔2〕买方不在卖方给予的宽限期内履行合同;〔3〕买方声明他将不履行合同。如果买方已支付了货款，一般卖方就不得采取解除合同的救济方法。3、损害赔偿不受已采取补救措施的影响4、要求支付利息支付价款的同时支付利息违约方的免责不可抗力：当事人不能预见、不能防止并不能克服的客观情况。如地震、风暴、火灾、战争、政府禁令等天灾人祸可免除责任。但当事人在迟延履行后发生不可抗力的除外。第六节货物所有权与风险的转移一、货物所有权的移转〔一〕确定转移时间的三种主要情况交货时间合同成立时间货物特定化时间〔二〕各国法律的有关规定1、大陆法系

法国：合同成立时

德国：货物交付时中国：财产所有权从财产交付时转移2、英美法系英国：①特定物买卖(SaleofSpecificGoods)——在双方当事人意图移转时转移，如该特定物已处于可交付状态(Deliverablestate)，那么货物所有权在合同订立时即移转于买方。如卖方还要对特定物实施某种行为，完成此行为且为买方所知晓时。②非特定物的买卖(SaleOfUnascertainedGoods)美国：货物特定化后〔indentify)—在交货时所有权转移所谓货物特定化，就是把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为，说明这局部货物就是买卖双方所要交易的标的。举个例子：比方某服装厂生产某型号的服装1000件，其中800件是给A客户生产的，另200件是给B客户生产的。在货物未特定化之前，这1000件服装哪800件是A客户的、哪200件是B客户的都不确定，工厂可以随便分配。但工厂现在把800件服装装进了有A客户唛头〔mark，进出口货物包装上的标记〕的外箱里并封了箱，就把这800件服装特定化了：这就是A客户的货了，就不能再从中拿出几件算做B客户的货了。这就是货物特定化。意义：是货物风险转移的前提，是所有权转移的前提3、《1980年公约》无规定4、《国际贸易惯例》关于CIF合同的《华沙—牛津规那么》规定：卖方将有关单据交给买方掌握的时刻；卖方没有提供提单义务的合同，为在卖方将货物交由买方支配的时候3、中国财产交付时间决定风险转移，例外情况，运输途中的货物从合同成立时〔二〕80年公约的规定1、允许双方当事人在合同中约定2、以交货时间确定风险转移为原那么3、当买卖合同涉及运输时风险何时转移〔公约67条〕〔1〕如卖方没有义务在某一特定地点交付货物，那么自货物按照合同交付给第一承运人时起，风险就移转给买方承当。〔2〕如卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人时，风险就移转给买方承当。但卖方有权保存控制货物处分权的单据，并不影响风险的移转。中国A公司以到岸价格(CIF)销售一批货物给美国B公司，结算方式为即期付款交单(D/psight)。合同货物由A公司委托韩国C船公司承运。货物于约定的时间在中国大连港装船后，A公司按约定向中国某保险公司投保了海上货物运输一切险。此后，A公司也收取了全额合同货款。当船驶至韩国港口时，因C船公司在韩国涉及债务纠纷，该船被韩国法院扣押。近两个月后，因C船公司向法院提供了担保，该船才继续驶往美国，但货物晚到目的港两个月。B公司提货时发现货物缺少30%，因