法学-关于“代孕”背后隐藏的道德风险与法律问题

关于“代孕”背后隐藏的道德风险与法律问题摘要：随着国家二胎政策的放开，越来越多的夫妻都渴望获得属于他们自己的孩子，但不幸的是，不孕不育却成为了困扰在他们面前的一大问题。在此大环境下，慢慢的也就催生出了很多地下“代孕”产业。当前我国地下“代孕”市场鱼龙混杂，乱象丛生，急需出台相关法律法规进行限制和引导，才能较好地解决问题。但因为代孕所产生的争议过大，我国在立法方面只能保持单一程度维持的趋势。“代孕”作为人工生殖辅助技术的一种，是生育科学技术的进步和发展，同时也是不孕不育家庭的生育福音。目前，代孕技术的应用并非一路通畅，“代孕”不仅在技术上存在缺陷和弊端，而且还牵涉到多方当事人，使社会关系错综复杂，而且会破坏当前社会伦理秩序，冲击现行法律制度。本文将对“代孕”现象进行深入的探讨，分为多个部分进行论述。主要包括法律概念界定、世界各国和地区有关“代孕”的法律规定及其司法实践经验、“代孕”技术是否合乎法律合乎人情、“代孕”产生的亲子关系认定问题以及对我国目前“代孕”技术的立法规范建议等。关键词：代孕合法性，有限开放，社会伦理OnMoralHazardsandLegalIssuesBehind"Surrogacy"Abstract:Atthebeginningofthesecondpolicy,moreandmorecouplesstarttheirownchildren.Infertilityhasbecomeamajorproblembeforethem.Thereisanundergroundrentalindustryinthisenvironment.China's"surrogate"undergroundmarketisfishandelephantCAOS.AnditneedstobefilledbytheChinesecommunity.ThedisputewithtemporaryproductionissogreatthatChinacanprotectasinglelaw.Infertilityisthegospelofthedevelopmentofscienceandtechnologyinthegrowthandinfertilityproduction.Atpresent,theapplicationoftheagentproductiontechnologyisregrettable,andtheproxypregnancyisrelatedtothepartywithtechnicaldefectanddefect.Ifthe"prescriptionpregnancy"technologyissuitableforlegal,cognitiveandplacentalpregnancies,the"alternativePregnancyAct"isalegislativenormfor"agencypregnancy"technology,includingcurrentproposals,includingproposals.Keywords:surrogacylegitimacy,limitedopening,socialethics目录第1章绪论 第1章绪论1.1研究的背景和意义1.1.1研究背景众所周知，我国是一个人口大国，但是在2000年之后，我国逐渐步入老龄化社会和低速人口增长期。2020年1月，国家统计局发布了一项我国人口统计调查数据，数据显示，中国大陆总人口在2019年末达到14亿人,但我国人口老龄化问题日益严重，适龄劳动人口总量不断下滑。我们可以从国家统计局公布的人口数据中很容易得出以下结论：人口出生率持续降低，人口死亡率持续上升。从计划生育再到全面开放二胎，我国出生人口并未出现增长，反而出现逐年减少的趋势，不难看出人口问题的严峻性。2020年新出生人口是否可能持续下降，本人不敢妄下断语，但大概率应该是继续呈现下降的趋势。1.1.2课题研究意义代孕涉及到社会伦理、道德秩序及其法律问题。根据代孕所涉及的社会伦理问题与法律问题，以及在当前国情下，我国是否能够有限放开代孕，本文将从伦理和法律的角度出发，尝试对此进行一些讨论与分析。1.2文献综述1.2.1国内研究任汝平（2009）在《福建论坛》2009年第7期发表《代孕的法律困境及其破解》，研究和探讨了台湾地区和英国关于代孕的相关法律现状，并对代孕的特点进行了详细的描述，然后对大陆在代孕方面的立法规范提出了自己的意见。吴国平（2013）在《天津法学》2013年第3期发表《局部代孕之法律禁止初探》中认为，在立法上应该禁止局部代孕。局部代孕（委托方提供精子，受孕方提供卵子）的性质和传统代孕相似，若不加以禁止则容易引发伦理问题，而只有完全代孕才具备无偿性质。1.3课题研究方法及其研究内容1.3.1研究方法本篇论文使用的研究方法：比较分析法，比较分析法是指对客观事物进行比较，目的是为了正确认识事物。本论文将运用比较分析方法，在充分比较后，寻找世界各地关于代孕的相同之处和不同之处点，进行充分比较分析后，探讨我国代孕立法之路。价值分析法，本论文将运用价值分析对亲权认定进行分析，探究每个理论及其观点背后所蕴含的思想，分析每个理论和观点所产生的利益影响。在权衡利弊后，选择一个切实可行的理论和方法。经验分析法，对法学学习和研究来说是一个非常重要的方法，经验分析法所采用的方法可以让具体个案的分析变得更加深入，从而实现对案件事实精准认识。经验分析法的实质是把逻辑三段论灵活地运用到实践之中。1.3.2研究内容本论文一共分为5个部分，具体内容安排如下：第1章：绪论。主要介绍本篇论文的研究背景。分析代孕为什么会在中国如此盛行的背景，同时，对代孕的相关文献材料进行综合叙述，释明本论文的研究意义。第2章：代孕概述。此章节主要介绍代孕的概念和特征，同时分析代孕的产生和发展的原因。第3章：代孕是否应当合法。此章节将围绕代孕是否合法进行研究和探讨，本论文将从社会伦理、道德秩序、法律问题、权利与义务等多角度进行分析和探究。第4章：国内外关于代孕立法现况及对比评析。此章节将世界各国及其地区与代孕有关的法律法规，学理研究进行对比分析。主要可以分为大陆法系国家和英美法系国家之间的对比，在对比分析中寻找各自的相同点与不同之处。同时分析台湾地区的立法规范和学理分说，从中挑选出符合中国大陆的学理研究以及如何设计立法规范的启示。分析我国当前立法规范空白的问题。第5章：代孕立法规范建议。此章节讲述代孕所带来的道德风险，提出规避此风险的方法以及提出完善我国代孕立法空白的建议。第2章代孕概述随着社会的发展和科学的进步，人工代孕生殖科学技术应际而生，此技术的诞生成为对于不孕不育家庭来说，有如沙漠中的清泉，黑夜里的明灯，是上帝给他们的生育希望。不过，人工代孕生殖科学技术的实际临床应用并非畅通无阻和风平浪静的，该项技术不仅存在着自身技术上的不足和实际运用的困难，而且因为涉及到多方当事人的利益，不仅会导致社会关系变得错综复杂，同时也会冲击当前的社会伦理和道德秩序，对当前的法律制度也是一场严峻的挑战。2.1代孕的概念及特征代孕，是指运用人工代孕生殖科学技术，将男方的精子与女方的卵子进行受精，使其成为受精卵，然后将其植入代孕女方的子宫内，由代孕方来进行怀孕的完整过程。根据以上概念，本人认为，代孕应具备如下特征：首先，禁止商业性代孕。代孕作为一项人工代孕生殖科学技术，只是一种医学辅助手段，它不能作为人工生殖的替代。此项技术应当用来实现因为生理原因或其他问题想要生育小孩却无法生育的家庭，所以对于商业类型的代孕是必须排除的。其次，禁止局部代孕和传统代孕。代孕可分为两种：①完全代孕：精子提供方为委托方合法丈夫，卵子提供方为委托方合法妻子，经由代孕女方的子宫进行怀孕过程。②局部代孕：精子由委托方合法丈夫提供，卵子由第三方女性提供；又或者精子由第三方男性提供，卵子由委托方合法妻子提供，在完成受精后，将受精卵植入代孕一方的子宫，由代孕方进行怀孕过程。由此我们可以得出一个结论，受精卵至少应当包含委托一方的精子或者卵子，若精子或卵子的来源并非来自委托一方，那样则会与想要获得跟自己有血缘关系上的后代的代孕制度相冲突。而且考虑到当前社会的伦理道德，代孕一方应禁止向委托一方提供卵子，否则将会导致后续的亲子关系认定困难，破坏委托一方的夫妻关系。再次，代孕的受精方式选择应当限定。代孕行为只能选择体外受精的医学方式，然后再将受精卵植入代孕方的子宫内。倘若使用体内受精的方式进行代孕，是对社会伦理道德的极大破坏，产生不良的社会影响。所以体内受精的代孕方式应当绝对禁止。最后，代孕应当完全自愿。代孕应当出于双方的合意，双方就代孕达成一致意见，代孕不得违背双方真实意思表示，不得违反公序良俗。若代孕一方并非根据自身的意志进行代孕，则可能涉及刑事犯罪。2.2代孕产生之因在我国，最早的代孕产生可以追溯到周朝，在当时，就有男性将自己的妻子“租借”给其他男性，然后为其生下子嗣。此代孕行为在古代被称之为“典妻”，借腹生子这一成语则生动形象地介绍了这种代孕行为。现代代孕的产生则是在1978年，在英国诞生了世界首个试管婴儿路易丝。反对者认为路易丝的诞生违反了人类伦理，违反了上帝的旨意，人类打开了潘多拉魔盒，从试管出来的婴儿不是天使而是怪物；赞成者认为，此项技术的革新是对生育权的另一种实现方式。此项技术鼓舞了不孕不育人群的生育信心，让原本触不可及的生育梦想得以实现。随着路易丝的逐渐长大，人们发现她的成长与普通小孩并无差别，而且聪明活泼，慢慢地人们逐渐接受了这一新兴的人工生殖科学技术。试管婴儿技术得到世人的认可后发展迅速，并由此衍生出了多种生殖辅助技术，但代孕作为其中一种，从诞生到现在争议一直从未停歇，当前世界允许合法代孕的国家只有少数。代孕争议如此之大，但却又能如此蓬勃发展，本人分析原因如下：2.2.1不孕不育人群的迫切需求。随着时代的发展，不孕不育已经成为21世纪以来的世界性医学难题。在我国，根据国家卫生部门调查研究发布的数据显示，我国的不孕不育率从1998年的3%增长到2018年的12~15%。而且随着社会生活压力，环境污染等多方面因素影响，不孕不育率还会持续上升。不孕不育人群有着迫切的生育需求和传宗接代的想法，而且因为生理或病理原因，子宫不能孕育胎儿的女性占了绝大数比例，受传统血缘家庭伦理观念影响，她们希望诞下与自身有着血缘关系的子女，对此，只有借助第三人的子宫为其怀孕生子才能实现这一愿望。2.2.2高额的利益诱惑，代孕市场乱象丛生。因为庞大的不孕不育人群所形成的市场需求不断扩大，而当前法律对代孕方面的详细规定却是一片空白，这导致了地下代孕现象的泛滥。各种代孕网站鱼龙混杂，更有代孕机构为了赚取高额的中介费用，打着“包生男孩，百分百成功，选择性别，选择龙凤胎”等口号，向委托代孕一方收取高额的代孕费用。而代孕一方为了赚取代孕机构提供的巨额代孕费用，不惜铤而走险，出租自己的子宫进行代孕行为赚钱。第3章代孕是否应当合法3.1代孕制度合法性论争伴随科学的进步和时代的发展，法律界、医学界等都对代孕有着较大的争议，但可以总结归类为禁止说和支持说。当前国内主流观点认为对代孕应当禁止，因为自古以来，我国的社会伦理秩序深受父系家长制的影响，传宗接代和宗族思想对伦理秩序有着根深蒂固的影响。而代孕这一新兴现象的出现对我国当前的法律制度和社会伦理秩序产生了不小的波动。如何正确面对代孕这一新兴事物的挑战，成为了我们不得不面对的一大现实问题。3.2禁止说3.2.1代孕会给当前伦理秩序带来破坏，人格尊严将会被贬抑代孕的出现，打破了传统孕育模式，而且代孕所生下的孩子可能会有三种母亲：委托一方的女性，提供子宫进行代孕的女性，提供卵子的女性。代孕将原本以血缘为纽带的家族关系割裂开来，使原本的血亲关系变得复杂和确定困难。而且可能会出现代孕一方不愿放弃对孩子的亲权而选择与委托一方对簿公堂，抢夺对孩子的亲权的现象。商业代孕不仅会损害人格尊严，而且对产生不良的社会影响，即使是无偿、自愿代孕，也容易引发一系列的伦理问题。3.2.2代孕是对女性尊严的一种损害代孕一方将自己的子宫作为商品出租给委托方，为其怀孕生子，然后收取报酬，此种行为与出租、买卖人体器官十分相似，是对法律的挑战和对女性尊严的迫害。生儿育女是天赋人权，关乎人的身份价值和人格尊严，是不能用金钱来衡量其价值的。而代孕却将生殖行为和孩子变成可以用金钱进行买卖的商品，破坏了父母与孩子之间的血缘纽带，生命的价值可以被金钱用来确定和买卖，女性的子宫被视为可以被用来自由交易。3.2.3代孕是对公序良俗的破坏代孕使得传统自然生育观念被颠覆，人们可以凭借医学技术任意将精子和卵子结合，然后凭此技术委托代孕一方生育自己想要的孩子，这样孕育出的孩子不仅会给亲子关系认定带来困难，而且是对公序良俗的破坏，造成伦理秩序被冲击和破坏。甚至有可能会造成道德滑坡，出现“借腹生子”等陋习。3.3支持说3.3.1代孕是实现生育权的另一种方式生育权作为一项基本人权，是与生俱来的权利，它不能被任何人或理由给剥夺。生育权不但包含选择是否生育的权利，而且还包含选择生育的方式，不能因为行为人丧失了生育的能力而剥夺其选择生育方式的权利。代孕的出现，有利于实现不孕不育人群的生育权，对待代孕不应当一昧禁止，而是有条件进行开放。3.3.2化解家庭矛盾，保障不孕不育人群追求生育的权利受传统生育观念影响，外界给不孕不育人群施加了一种无形的生育压力，不能生育的人群更容易遭受旁人的非议和指责，这无疑会给不孕不育人群带来巨大的精神折磨，甚至可能造成家庭关系紧张，婚姻关系破裂的风险。合理使用代孕技术，可以实现不孕不育人群的生育希望，保障他们的生育权。根据上述观点，本人更偏向有限开放代孕说。代孕作为一种新兴事物，若我们只是一味禁止而不去引导和规范，那么根本无益于问题的解决。当前我国有着庞大的不孕不育人群，应当充分考虑到他们的生育需求，而不能置之不理。虽然我国宪法并没有明确写明生育权，但宪法明确规定了“夫妻双方有实行计划生育的义务”的条款，根据权利义务相一致原则，我们可以推定公民是享有生育权的，所以公民的生育自由，生育方式应当得到保障和尊重。第4章国内外代孕立法的现况4.1英国英国在代孕方面的立法是位于世界的前列。其中，沃诺克委员会发表的《沃诺克报告》，对往后的英国代孕立法有着不可磨灭影响。该报告提出：政府应当建立相关代孕法律，对代孕相关研究进行规范和引导，并建立专门的政府监督代孕职能机构，禁止盈利性和营业性的代孕机构，对进行盈利性的代孕行为的医疗机构或个人进行刑事处罚。英国据此于1985年颁布了《代孕协议法》，此法的条文很少，但内容却令人耳目一新。金凌.论代孕的合理限制[J].重庆理工大学学报(社会科学),2011(06).68-72.分析该部法律，大致可以分为4个内容：（1）第1条和第3条对代孕所衍生的相关术语进行法律界定。（2金凌.论代孕的合理限制[J].重庆理工大学学报(社会科学),2011(06).68-72.英国随后在1990年发布的《人类受精与胚胎学法》则是代孕进行更为细致的法律规定，《人类受精与胚胎学法》有以下5大全新的制度：（1）进行代孕必须经过人类受精与胚胎研究管理局的许可，否则不能进行。此规定避免了“非法代孕”、“私下交易”等带来的风险隐患。（2）明确代孕合同的法律地位。该法36条明确了代孕合同仅作为双方代孕关系的证明，而非权利义务的依据，代孕合同不可诉而且不具有申请强制执行的效力。（3）代孕不得支付报酬，但合理费用除外。（4）坚定传统母亲定义，即分娩者为母。杨芳.人工生殖模式下亲子法的反思与重建[J杨芳.人工生殖模式下亲子法的反思与重建[J].河北法学,2009(1).12-13.潘荣华.杨芳.英国“代孕”合法化二十年历史回顾[J].医学与哲学,2006(11).53-55.4.2美国美国是一个联邦制国家，所以在美国不同的州，关于代孕是否合法的规定并不统一，所以美国各州认定代孕合法的程度各不相同。当前，美国允许代孕的州有26个，有19个州禁止商业性代孕，不过对自愿代孕却没有禁止。由此可得知，在美国，绝大多数的州是允许自愿、无偿性的代孕。美国在1973年通过了《统一亲子法》，为更好适应时代的发展和弥补法律的滞后性，美国在随后的20多年内，对《统一亲子法》进行了多次修订，新增了关于代孕合同和代孕子女法律地位的内容。该部法律有以下特点:代孕合同的效力和强制执行力由法院判定，爱伦·艾德曼,卡洛琳·肯尼迪.隐私的权利[M].北京：当代世界出版社爱伦·艾德曼,卡洛琳·肯尼迪.隐私的权利[M].北京：当代世界出版社,2003.36-374.3德国1989年，德国依据代孕专门修改《收养介绍法》，修改后该部法律后，德国境内完全禁止代孕。《收养介绍法》中明确规定，从事代孕中介或因为代孕行为获益的，发展代孕中介从事商业性活动的，判处罚金并处以3年以下的监禁。1991年1月1日，德国又颁布了《胚胎保护法》，此部法律对非法人工授精与胚胎移植的行为进行严厉打击，防止滥用人工生殖技术，对受精卵与胚胎进行最严格的保护。刘长秋刘长秋.代孕的合法化之争及其立法规制研究[J].伦理学研究,2016(1).20-214.4法国1991年．法国最高法院依据“不能随意支配人体”原则，出台了禁止代孕的条例。1994年法国通过了《生命伦理法》，对代孕进行了全面禁止。从事任何代孕行为将会判处有期徒刑并处罚金。同时规定，法国公民从外国进行合法代孕所生下的孩子无法获得法国国籍。于晶.于晶.代孕技术使用合理之探究[J].河北法学,2013(01).127-1324.5台湾地区代孕立法现况对待代孕的态度，台湾经历了从完全禁止再到逐步开放的漫长过程。因为代孕而产生的伦理道德问题与法律问题一直是台湾各界争议的焦点，台湾从1986年至1994年间，都曾出台相关代孕法律，明令禁止代孕行为。但随着经济的发展和人工生殖辅助技术的日益成熟，台湾人民对代孕有了更迫切的现实需求。杨芳.张昕.潘荣华.台湾地区“代孕”立法最新进展及其启示[J].医学与哲学,2008(2).31-322005杨芳.张昕.潘荣华.台湾地区“代孕”立法最新进展及其启示[J].医学与哲学,2008(2).31-324.6我国大陆地区关于代孕，我国法律目前对此尚为空白。但可以从2001年卫生部门发布的《人类辅助生殖技术管理办法》中寻找相关规定。此法第3条规定：禁止以任何形式买卖精子、卵子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。第22条则规定了医疗机构和医务人员违反规定实施代孕技术的，处以罚款，并对主要负责人进行行政处分；造成严重后果构成刑事犯罪的，依法追究其刑事责任。杨晓慧.林鹏程.我国代孕法律问题及制度之构建[J].法制与社会,2014(1).20-21在此后2003杨晓慧.林鹏程.我国代孕法律问题及制度之构建[J].法制与社会,2014(1).20-21李光明.范天娇.“爱心代孕”游走在道德与法律的边缘[N].法制日报,2009-7-214.7我国与上述国家及其地区代孕立法现况和对比(1)英国代孕立法现状和我国对比。英国有着研究代孕现象并对此提出法律建议的专门委员会：沃诺克委员会。我国并无与代孕研究相关的委员会或社团；英国出台了《代孕协议法》和《人类受精与胚胎学法》，此2部法律对代孕进行了详细的规定，而且规定了与此相关的刑罚；我国对代孕并无详细的法律规定，而是仅是在《人类辅助生殖技术管理办法》这一行政规章中进行非常简单的规定。(2)美国代孕立法现状和我国对比。美国针对代孕出台了《统一亲子法》，各州必须以《统一亲子法》为核心，根据自己州的情况，制定符合州情的法律；我国暂时未对代孕进行专项立法，存在巨大的立法空白。(3)德国代孕立法现状和我国对比。德国通过修改《收养介绍法》，完全禁止代孕，并对营利性代孕行为规定了刑罚，通过颁布《胚胎保护法》，对人工生殖技术进行严厉的监督和管理，打击非法人工授精与胚胎移植的行为；虽然我国对待代孕是禁止态度，但随着地下代孕的普遍出现，代孕中介也如雨后春笋涌现出来，但我国只规定了违法进行代孕技术的医疗机构和医务人员的法律责任，却没有对营利性代孕行为及其代孕中介进行相关的法律规范。(4)法国代孕立法现状和我国对比。法国对待代孕持完全否定态度，在法国，代孕是完全禁止的，并且规定了相关的刑罚，同时规定法国公民通过代孕所生下的孩子无法获得法国国籍；我国虽禁止代孕，但对于代孕所生下的孩子，我国并未限制其获得国籍，只要符合我国国籍法相关规定，就能取得我国国籍。根据我国和上述国家及其地区进行对比和分析，我们不难发现，因为历史影响、经济发展、社会发展等因素影响，每个国家和地区对代孕在立法规制、肯定态度和具体法律规范内容上都截然不同。英美法系国家对代孕虽然没有完全开放，但对待代孕的态度是包容和肯定的，并未表现出抵制和禁止。并且根据现实需要和社会发展水平制定了符合自己国家国情的代孕政策和法律。英国实行以政府为中心的有限代孕模式，让代孕在政府的引导和协助下安全顺利地进行；美国则以意思自治为原则，联邦法律只对代孕的基本原则作出要求，其他州法律在不违反联邦法律的原则下，可以根据自己州的情况制定相关代孕的法律。而大陆法系国家出于对社会秩序和道德伦理维护的考虑，对代孕的态度是否定和完全禁止的。以德国、法国为例，不仅禁止代孕行为，而且对进行任何代孕活动的人或机构都将处以刑事处罚。由此我们可以看出，不管禁止与否，随着经济发展和社会需求的逐渐扩大，代孕这一现象将会是摆在法律面前的一道难题。第5章代孕立法规范化建议5.1代孕所带来的道德风险代孕这一新兴事物的出现，不仅是对法律的挑战，也是对伦理道德的冲击，若不加以规范和引导，则容易引起道德风险。5.1.1金钱观和价值观的扭曲当前我国并没有法律对营利性代孕进行规定，因此有很多代孕中介机构打着高额代孕费用的噱头，引诱年轻女性从事地下代孕这一黑色产业。根据调查显示，只因代孕“来钱多”而从事代孕的女性不在少数，其中不乏高学历的女大学生。如果不对代孕进行规制的引导，容易扭曲人的价值观和金钱观，让人认为女性是可以进行生育交易的，只要有钱就可以租借一个子宫来生育，让怀孕这一神圣的事情沦为金钱的交易，造成社会风气败坏。5.1.2造成伦理秩序混乱代孕可分为现代代孕和传统代孕，而传统代孕包含“借腹生子”“典妻”等方式。有别于现代代孕，传统代孕方式主要通过发生性关系进而怀孕，性关系的对象却非法定的配偶，传统代孕有着浓厚的封建色彩以及金钱有偿交易性质。在现代社会，传统代孕有违伦理道德，是无法被大众所接受的，它不仅会破坏一夫一妻制度，而且会造成伦理秩序混乱，性道德滑坡，不利于社会和谐稳定。所以根据上述的风险，应当对代孕进行法律规制和道德引导，防范于未然。5.2我国代孕立法规范建议代孕作为一项人工生殖技术的创新，自出现以来就饱受争议，但随着社会的发展和人类繁衍后代的需求，代孕成为了法律不得不面对的一道难题，对此，本人有以下立法规范建议：5.2.1加快建立关于代孕的法律制度当前，我国关于代孕的法律规定为一片空白，为了更好解决代孕带来的社会问题和伦理问题，对代孕行为进行更好的规范和引导，应当尽快建立关于代孕的法律制度。可以仿效英国，结合我国国情，出台一部专门规定代孕的法律，对代孕的性质、监管等方面进行详细规定。同时对《人类辅助生殖技术管理办法》进行修改，对实施代孕的医疗人员和医疗机构资质进行限制，加大非法实施代孕的处罚力度；修改《合同法》，将非营利性的自愿代孕合同写入条款，保障代孕双方的意思自治，同时添加代孕合同无效条款；修改《婚姻法》，对代孕所产生的亲子关系认定进行规范和确定，保障代孕而出生的孩子的合法权益；同时确定监护权的归属问题。5.2.2禁止营利性代孕和代孕中介机构代孕有着庞大的社会需求和高额的利益，许多人或代孕机构为了赚取高额的代孕利益，不惜铤而走险，违反法律，无视他人生命安全，容易造成恶劣的社会影响。但我国刑法并未对非法代孕行为进行规定，造成了非法代孕在刑法方面的空白。例如2013年北京卓越医疗美容门诊部非法进行代孕被依法查处，该机构由香港福臣集团创办，非法经营已达6年，代孕收费高达数百万元；再如2013年深圳首宗买卖卵子进行非法人工生殖技术案等。因代孕法律空白所造成的刑事案件屡见不鲜，但涉案的代孕机构和医疗人员却没有受到应有的惩罚。对此，可以仿效德国，将禁止营利性代孕和代孕中介机构的相关内容写入刑法，通过刑法来规制和打击营利性代孕行为和代孕中介机构。5.2.3有条件开放代孕对待代孕，如果一昧禁止，并不能很好的解决问题。可以尝试有条件代孕，允许自愿性的无偿代孕，打击和禁止营利性代孕。对此，可以学习台湾关于有条件开放代孕的立法精神和理论，明确无偿自愿性代孕的合法性，对实施代孕技术的夫妻一方进行人工生殖辅助技术的检测，夫妻至少有一方能够提供健康的生殖细胞；代孕者及其配偶需要通过社会评测和身体检查，确保代孕者的身体和心理健康，代孕者必须为成年女性，具备生育经验。女性已成年但未生育过的，不能成为代孕者。代孕应当为无偿且自