非物质文化遗产的保护与开发

非物质文化遗产的保护与开发

一非物质文化遗产的传承非物质文化遗产是指由不同的群体、群体和个人认为的文化遗产的各种实践、表演、表演、知识和技能及其相关设施、实物、图案和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新,同时使他们自己具有一种认同感和历史感,从而促进了文化多样性和人类的创造力。非物质文化遗产包括口头传说和表述(包括作为非物质文化遗产媒介的语言)、表演艺术、社会风俗、礼仪、节庆、有关自然界和宇宙的知识和实践、传统的手工艺技能等。非物质文化遗产正在消亡或面临消亡的危险。如纳西族懂东巴经的歌手,在几年前有6位,2001年剩下3位,2007年只有1位了。纳西古乐、蒙古长调以及各民族民间的织锦、服饰、印染工艺,风筝、彩灯、皮影戏、年画、谚语、歌谣、故事等都在逐渐衰退或消失,民间文化典型器物也流失海外,不少民间技艺缺乏有效传承。文化的力量在于血脉的延续,加强对非物质文化遗产的保护使之永续传承刻不容缓。二非物质文化遗产知识产权保护模式的选择(一)文化和旅游法律体系的保护非物质文化遗产保护手段多样,但法律是力度最大的保护手段。非物质文化遗产的保护,涉及科技、文化、教育、法律等多方面,需要综合运用多种手段进行保护,才能求得最好的效果。而这其中,法律保护手段作为非物质文化遗产保护的最后一道屏障,不能缺失。法律具有强制性,违法要受到法律制裁,犯罪的要受到刑事处罚,法律的效力位阶高,震慑力大,有利于非物质文化遗产的保护。非物质文化遗产的知识产权法保护是理想的选择。在现有的保护非物质文化遗产的政府部门和法律体系中,文物部门和文物法律体系重保存,文化部门和文化法律体系重整理和演示,旅游部门和旅游法律体系重开发。非物质文化遗产的保存、整理和演示、开发都很重要,但非物质文化遗产产生于农业文明时代,适宜于农业文明时代的土壤,现在已经是工业文明时代了,土壤已发生变化,而且是大势所趋和不可阻挡的变化,要想长久保护原生态非物质文化遗产必须有新的思路。中国是历史悠久的大国,地域辽阔,民族众多,非物质文化遗产非常丰富,国家正在投入并将更多投入资金来进行保护,但仅靠国家大规模长期投入大量资金保护既不现实,也不可能,比较现实的保护方式是少数由国家巨资投入保护,多数在开发利用中保护。由于知识产权是一种私权,可以有效地对智力成果和经营信誉进行保护,知识产权为非物质文化遗产的开发性保护提供了理想的选择。不管是专门立法中设立知识产权保护章节来保护非物质文化遗产,还是对现有知识产权制度重新解释或进行改造保护非物质文化遗产,用知识产权来保护非物质文化遗产都是理想的选择。非物质文化遗产是中华民族千百年来创造的知识产品,是其传统的智力劳动的成果产物;现行知识产权法律制度是现代制度文明的重要成果之一,是现代社会保护知识成果的主要制度。非物质文化遗产作为一种传统知识成果,与现行知识产权法律制度必然存在一定的联系和共性。非物质文化遗产和知识产权都具有无形性,地域性、可复制性等,对现有的知识产权法律进行重新解释、重新修订,或者在即将立法的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》中设置专门的知识产权章节,都可以有效地保护非物质文化遗产,运用知识产权法律制度实施对非物质文化遗产的保护是可行的。(二)非物质文化遗产用商标保护的可行性知识产权包括著作权、专利权、商标权等。利用现有的著作权保护非物质文化遗产,主要优势是体现在保护非物质文化遗产的衍生作品上,特别是对民间文学、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺、民间美术等演绎(如改编、翻译、注释、整理)和汇编的著作权的保护,这对非物质文化遗产的保存非常重要,也有利于衍生作品的开发利用,但用著作权对非物质文化遗产本身的保护和开发存在缺陷。第一,著作权保护的时间性使著作权保护非物质文化遗产不能做到永久保护。著作权是有保护期限的,保护作者有生之年及死后50年,而我们希望对非物质文化遗产提供永久保护;第二,对作为衍生作品母体的非物质文化遗产本身无法给予著作权保护。主要是因为作品的作者不明,作品产生的时间久远等。第三,著作权对民间节庆等活的非物质文化遗产难以保护。第四,非物质文化遗产的著作权转让给非物质文化遗产区域外的人将引起争议并激化区域内人的矛盾,不利于社会的发展。非物质文化遗产的专利权保护模式也存在缺陷。第一,非物质文化遗产缺乏新颖性,传统医药和传统产品的制作技艺在当地早已不是秘密,是公知技艺,而新颖性是授予专利的主要条件。第二,非物质文化遗产产生年代久远,并且大多数已经公开,为民间喜闻乐见,多数并不复杂,不具有独创性。第三,非物质文化遗产要长久保护,但专利对的保护具有时间性,发明专利保护期为20年,实用新型与外观设计的保护期为10年,现有的专利制度不能提供长久的保护期。非物质文化遗产的商标保护是适宜的,而理想的非物质文化保护模式是地理保护模式。商标具有区别商品和服务来源、保证品质、保护商誉的作用,商标的注册不要求新颖性和创造性,商标的保护期虽然只有十年,但可以无限续展,有注册商标可以合法经营,容易合法地排除非法使用者,这些特点都适宜用商标保护模式来保护非物质文化遗产,但因用普通商标保护非物质文化遗产也有不足。第一,对非物质文化遗产区域以外的他人注册非物质文化遗产有关的商标难以排除。第二,对非物质文化遗产区域内的与非物质文化遗产有关的个人注册相关商标难以排除。第三,如商标权利人不同意,对非物质文化遗产区域内的个人或其它组织无权使用,这对于非物质文化遗产区域内的其它个人和组织缺乏合理性。但普通商标保护的此项不足,用地理标志模式来保护可以有效化解。地理标志的保护模式有商标法保护模式和专门法保护模式,在中国,两种模式并存。地理标志的商标法保护主要体现在集体商标和证明商标保护,由国家工商行政管理总局商标局管理;而专门法保护模式由国家质量检验检验总局管理。商标法第十六条规定:商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用。这里的商品包括服务。如用非物质文化遗产的区域名称申请注册地理标志相关商标,非物质文化遗产区域外的组织或个人注册以某区域内的非物质文化遗产不予注册,恶意注册的可以申请撤销。商标法中所称的地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。《商标法实施条例》第五条规定:“以地理标志作为证明商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标,控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织,可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织,该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员;不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的,也可以正当使用该地理标志,该团体、协会或者其他组织无权禁止。”地理标志的商标法保护在法律法规中多以集体商标和证明商标来保护。地理标志除具有一般商标的区别来源、保证品质、保护商誉、不要求新颖性和创造性、保护期可以无限期等的适宜非物质文化遗产保护的优点外,地理标志的地域性、群体性与非物质文化遗产相同,地理标志保护具有的优点正好可以用来保护非物质文化遗产,地理标志保护模式是非物质文化遗产知识产权保护的理想模式。三非物质文化遗产的地理标志保护模式的建设1.地理标志注册在服务类非物质文化遗产方面存在困难,需要重新立法世界贸易组织的《TRIPS》第二十二条第一款规定:“本协议的地理标志,系指下列标志:其标示出某商品来源于某成员地域内,或来源于该地域中的某地区或某地方,该商品的特定质量、信誉或其他特征,主要与该地理来源相关联。”因此,地理标志主要用于鉴别某一产品的产地,即是该产品的产地标志。地理标志权也属于知识产权,中国在商标法中将地理标志注册成集体商标和证明商标,多数注册了证明商标。我国自1994年开始即将地理标志纳入了商标法律体系予以保护。根据商标法,地理标志作为证明商标或者集体商标予以注册,注册人享有商标专用权,受法律保护。根据2007年2月9日官方中国商标网公布的“我国地理标志注册名录”统计,商标局已注册商标的地理标志219件,其中已注册的中国地理标志198件,已注册的外国地理标志21件。以商标形式已注册地理标志保护的商品有香梨、芦柑、蜜桔、柚、橙、茶叶、大米、活鸡、黄酒、葡萄酒等农副产品,还有瓷器、煤、石雕等手工艺品和矿产品。非物质文化遗产具有是某一个地区人民长期实践活动形成的,具有群体性和地区性;集体商标和证明商标分别为集体和组织所控制,它们来源于某一地区,符合非物质文化遗产的特点,用含有地理标志的集体商标和证明商标来保护非物质文化遗产,非常合适,如江西有非物质文化遗产赣南采茶戏,赣南地区可以用含有“赣南采茶戏”申请集体商标或证明商标保护,正如江西景德镇瓷器申请保护一样。但在中国以非物质文化遗产注册证明商标和集体商标还存在困难,主要是现有的已注册集体商标和证明商标的地理标志还仅局限于酒类、农副产品、手工艺品、矿产品、原料,至多是狭义的商品,还没有把地理标志扩展到服务类,没有扩展至急需保护的非物质文化遗产,而非物质文化遗产作为地理标志保护主要还是在服务方面,如演出、旅游等。把地理标志商标注册扩展至服务类不存在很大的立法难题,甚至不需要修改《商标法》、《商标法实施条例》、《集体商标证明商标注册和管理办法》等。商标法第二条规定:经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。服务商标在商标法保护之内。对集体商标和证明商标,也没有排除服务,商标法对集体商标的定义表述为“本法所称集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。”这个定义中商事活动没有排除服务;商标法对证明商标的定义表述为“本法所称证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”这里服务也属保护范围,但操作中,地理标志注册只是酒类、农副产品、手工艺品、矿产品、原料这些东西了。非物质文化遗产以注册集体商标和证明商标的地理标志保护,现阶段可不需要重新立法,只需要实际执行相关的法律。它的最大阻力在于官方的重视程度和观念。只要商标管理部门把非物质文化遗产纳入地理标志的集体商标和证明商标的保护范围,并制定一套可操作的审查指南,就可以注册地理标志,并给予商标专用权的保护。或者出台《非物质文化遗产的集体商标、证明商标注册和管理办法》之类的部门规章,使操作办法法制化,使之可以像保护商品云南普洱茶一样保护非物质文化遗产云南木鼓舞。。中国已经在地理标志的商标保护作出了努力,将地理标志商标扩展到农产品的做法引起世界知识产权组织的重视。现在非物质文化遗产是急需保护的领域,需要地理标志保护,中国可以在此作出更大的贡献。2.非物质文化遗产保护立法国际上对地理标志的保护主要是以美国、德国、英国为代表的利用商标法体系进行保护;另一种是以法国、意大利为主要代表的专门法保护,国家制定专门的地理标志法进行保护。但在中国地理标志的商标法和专门法两种保护并存,其一是工商行政机关依据商标法律制度,将地理标志纳入到证明商标、集体商标体系之中进行保护,仿效美国;其二是国家质量监督检验检疫总局依据原产地域产品及原产地标记管理规定对地理标志实施保护,仿效法国。我国加入WTO后,国内对地理标志越来越重视,两个部门的争执也越来越激烈。2005年7月15日,国家质检总局率先颁布《地理标志产品保护规定》,废止了原国家质量技术监督局公布的《原产地域产品保护规定》,并相应推出了质检版的地理标志产品专用标志,现在,国家质检总局已批准了670个地理标志保护产品,比地理标志商标保护的产品多近3倍;2007年2月1日,国家工商行政管理总局正式对外公布工商版的地理标志产品专用标志,并同时发布《地理标志产品专用标志管理办法》。两大部门围绕地理标志产品注册保护职能归属之争由此全面升级,不管是商标法保护还是专门法保护,只要有利于用地理标志保护非物质文化遗产都是可以的。地理标志专门法保护同样可以用来保护非物质文化遗产。当然最好是全国人大常委会制订《地理标志法》,但立法有个较长的过程。在立法之前,现阶段,质检总局要实现对非物质文化遗产的保护只需要修订《地理标志产品保护规定》,并制订出操作性的办法。国家质检总局的《地理标志产品保护规定》第二条:“本规定所称地理标志产品,是指产自特定地域,所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素,经审核批准以地理名称进行命名的产品。地理标志产品包括:(一)来自本地区的种植、养殖产品。(二)原材料全部来自本地区或部分来自其他地区,并在本地区按照特定工艺生产和加工的产品。”可见,质检版的地理标志只保护农产品和相关的加工产品。只需把地理标志产品的范围扩大到服务产品,可明确规定包括非物质文化遗产,这样就可将非物质文化遗产纳入质检系统的地理标志保护。3.规范地理标志保护制度,将环境纳入评估,由协会对各相关部门非物质文化遗产的地理标志的申请人,应当是经政府同意的组织(包括团体、协会等组织),由组织申请地理标志保护。非物质文化遗产涉及的利益的关系人有:保有人、传承人、改编人、采风人、记录人、商业化利用人等,这些利益关系人均重要,但申报人应为组织,多数应为已经成立或为此而成立的协会,由协会申请地理标志保护,至于利益关系人之间的关系,可以由协会根据不同的情况自行处理。鉴于中国行政力量的强大,为组织方便并有利于管理,而且成立社团要有一个挂靠的政府部门,申请人最好为