论抵押房屋使用权及房地产开发贷款的财产保全

论抵押房屋使用权及房地产开发贷款的财产保全

a银行向新明房地产开发有限公司提供房地产开发贷款，贷款期限为两年。贷款资金由新明公司用于新明项目的开发建设。就该笔贷款,借款人新明公司以新明项目所占用土地的土地使用权及在建工程作为抵押物向A银行提供抵押担保,双方就此签订了抵押合同,并就土地使用权及在建工程抵押办理了抵押登记手续。贷款到期后,新明公司未能按时还款,A银行就此向甲法院提起诉讼并申请诉讼财产保全。但在采取保全措施时发现,抵押物新明项目所占用土地的土地使用权及在建工程已经由乙法院根据新明公司另一债权人的申请先行采取了整体备案查封的财产保全措施,并且新明公司尚欠新明项目建设工程承包商一建公司建设工程款人民币5000万元。在该等情形下,对于A银行而言,其实现债权面临下述障碍:(1)由于抵押物新明项目已被乙法院现行采取财产保全措施,在程序上A银行应怎样处理?(2)在抵押物已被查封的情况下,A银行的抵押权是否能够得到保障?(3)一建的建设工程款如何处理?法律分析《民事诉讼法》第九十四条第四款的规定:“财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。”根据该条规定,由于乙法院已经对新明项目先行采取了整体备案查封的财产保全措施,因此,甲法院不得再对新明项目进行重复查封。但是,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条规定:“被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。第91条第一款规定:“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押、冻结的法院主持进行”。根据上述规定,由于乙法院先行就新明项目采取了查封措施,因此,对新明项目的具体分配应由乙法院主持进行。A银行为维护自己的权益,应当在甲法院的判决生效后,立即向乙法院提出参与执行分配申请。在乙法院已对新明项目先行采取备案查封措施的情况下,A银行是否仍然能对新明项目行使抵押权?最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条规定:“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”根据该条规定,如果A银行以新月项目所占用土地的土地使用权及在建工程设定的抵押担保合法有效,则乙法院的先行查封行为本身并不妨碍A银行行使抵押权。但是,在执行过程中,甲法院经查明:新明项目作为经济适用住房项目,其所占用的土地为国有划拨土地。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条规定:“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权,以该土地使用权为标的物设定抵押,除依法办理抵押登记手续外,还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则,应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时,履行了法定的审批手续,并依法办理了抵押登记,应认定抵押有效。”在该案中,由于A银行就新月项目所占用土地的土地使用权及在建工程抵押仅办理了抵押登记手续,未办理相应的批准手续,因此,A银行就新明项目所设定抵押应为无效。这样,A银行对新明公司的债权即为无担保的普通债权。在这种情形下,A银行与B银行对新明公司的债权应如何处理?最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条规定:“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”根据该条规定,在A银行与B银行对新月公司的债权均为无担保债权的情况下,由于B银行采取执行措施在先,则B银行将优先于A银行而优先受偿。《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条以法律的形式确定建设工程承包商对建设工程享有优先受偿权。在该案中,一建作为新明项目的承包商,根据法律规定对新明项目享有建设工程价款优先受偿权。但是,一建对新明公司享有的总额为人民币5000万元的建设工程款是否全部享有优先受偿权?最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。该条规定确定了享有优先受偿权的建设工程价款范围“仅限于承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”,因此一建享有优先有偿权的范围并非为人民币5000万元,而仅限于其实际支出的人工费及材料款。在目前的司法实践中,一般由主持执行工作的法院指定有工程造价审价资质的工程造价审价咨询机构,客观、合理、公正地对一建公司的工程结算价格予以审价,依法确认工程价款法定优先受偿的范围。综上,在该案中,A银行、B银行及一建就处置新明项目所得价款的受偿顺序为:一建享有优先权的建设工程价款——B银行的债权——A银行的债权,A银行只能在一建享有优先权的建设工程价款及B银行债权获得清偿后受偿。法律建议该案中,对于A银行而言,其已就新明项目的土地使用权及在建工程抵押办理了抵押登记,但因为上述各种原因,其只能在一建享有优先权的建设工程价款及B银行债权获得清偿后受偿。针对商业银行发放的抵押贷款中,大多以房地产抵押担保为贷款担保方式的情况,我们有如下法律建议:第一,关于以划拨方式取得土地使用权设定抵押:在设定土地使用权抵押担保时,应对抵押人取得土地使用权的方式进行充分调查。如果抵押人以划拨方式取得土地使用权的,那么商业银行以该等土地使用权设定抵押担保,除应办理抵押登记手续外,还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则,应认定抵押无效。第二:关于建设工程价款优先受偿权:合同法第二百八十六条以法律形式确定建设工程承包人对建设工程享有法定优先受偿权。在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》发布以后,该条规定更引起了建设工程承包商及相关当事人的重视。我们认为,商业银行在发放房地产抵押贷款时,尤其在发放房地产开发贷款时,应将优先受偿权作为衡量贷款风险的一项指标,并应引起足够的重视。在贷款发放之前,应当采取必要的措施对工程建设合同的