合同法及合同管理

合同法及合同管理管理

第一讲我国合同制运行中存在的主要问题及其原因第二讲合同的订立第三讲合同的履行第四讲企业合同管理第一讲我国合同制运行中存在的主要问题及其原因

一、主要问题

1、履约率呈下降的趋势

2、利用合同的违法行为呈上升的趋势

3、无效合同面较大二、产生问题的主要原因1、表面层次的原因（1）企业自身的因素（2）行为人素质的因素（3）合同管理体制的缺陷（4）合同法规不完备2、深层次的原因（1）历史根源（2）传统经济体制的影响（3）干部任用制度在实践中的异化（4）企业经营机制未有效转化第二节

合同的订立

合同的订立是指签约双方依法就合同的各项条款进行协商，达到意思表示一致而确立相互间权利义务关系的法律行为。一、什么是合同

1、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（1)合同是双方或多方当事人的法律行为；（2）合同是当事人意思表示一致的法律行为；（3）合同以产生民事上的权利义务为目的。

2、合同的主要分类：（1）单务合同与双务合同；（2）有偿合同与无偿合同；（3）诺成合同与实践合同；（4）主合同与从合同；（5）要式合同与非要式合同；（6）有名合同与无名合同。

二、合同订立的形式当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式三、合同订立的条款

1、一般条款①当事人的名称或者姓名和住所；

②标的；

③数量；

④质量；

⑤价款或者报酬；

⑥履行期限、地点和方式；

⑦违约责任；

⑧解决争议的方式。

2、特殊条款①依据合同性质必须具备的条款；

②根据法律规定必须具备的条款；

③当事人一方要求必须具备的条款。

3、格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方商议的条款。（1）提供方应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按对方的要求，对该条款予以说明。（2）格式条款有合同法规定的“合同无效”或“免责条款无效”情形的，或提供方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。

（3）对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对其有两种以上解释的，应当作出不利于提供方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

四、合同订立的基本步骤

1、要约——希望和他人订立合同的意思表示（1）明确作出希望与他人订立合同的意思表示；（2）明确提出该合同的各项条款；（3）等待对方答复的期限（要约有效期、承诺期限）要约可以撤回；要约可以撤销。

2、承诺——受要约人同意要约的意思表示。（1）承诺的意思表示应在规定的承诺期限内作出；（2）承诺的内容应与要约内容相一致。承诺可以撤回。承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约.

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准.3、缔约过失责任和保密义务（1）缔约过失责任（2）保密义务五、代订合同

1、什么是代订合同代订合同是指代理人以被代理人的名义订立合同而直接对被代理人产生权利义务后果的法律行为。（1）代理人事前取得被代理人的授权委托书（委托代理）。（2）代理人以被代理人的名义订立合同；（3）代理人在被代理人的授权范围和委托期限内订立合同。（4）代理人不得以被代理人的名义同自已或自已代理的其他人订立合同。

2、代订合同中应注意的问题（1）被代理人应注意的问题（2）代理人应注意的问题

3、代订合同中的连带责任（1）代订合同中连带责任的形式

a．委托书授权不产生的连带责任；

b．恶意串通产生的连带责任；

c．无权代理产生的连带责任；

d．代订合同中的违法行为产生的连带责任（2）连带责任的特征六、合同的效力

1、合同有效的要件（1）行为人主体资格合法；（2）内容确定并可行；（3）不违反法律或社会公共利益；（4）合同形式符合法律规定或当事人约定。

2、有效要件的欠缺欠缺有效要件的合同是指不具备或不完全具备合同有效的条件，因而对当事人预期的目的会产生消极后果的合同.

（1）无效合同无效合同是指虽经当事人双方协商订立，但因违反法律要求，因而国家不承认其效力的合同。

a．一方以欺作、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;b．恶意串通，损害国家，集体或第三人的利益；

c．以合法形式掩盖非法目的；

d．损害社会公共利益；

e．违反法律，行政法规的强制性规定。（2）可撤销的合同（可变更或可撤销的合同）可（变更或）撤销的合同是指当事人有权提请人民法院或仲裁机构（变更或）撤销的合同。

a．因重大误解订立合同的；

b．订立合同时显失公平；

c．一方以欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第三讲合同的履行

合同的履行是指签约双方按照合同的约定而完成自已义务的行为。一、合同履行中应注意的问题

1、履约能力的理解履约能力是指当事人履行所签合同必须具备的能力或条件。一般是指当事人所拥有的资金或物资情况。（1）当事人订立合同时，即已具备履行合同所需的资金或物资；（2）当事人订立合同时，不具有上述条件，但在履行期限内能合法地筹集到所需的资金或生产出所需的物资；（3）当事人订立合同时，不具有上述条件，但在履行期限内能通过正当的商品交易取得履行合同所需要的物资；（4）当事人自始自终能提供足够的担保。

2、约定不明条款的履行（1）质量约定不明确的；（2）价款或报酬约定不明确的；（3）履行地点约定不明确的；（4）履行期限约定不明确的；（5）履行方式约定不明确的；（6）履行费用的负担约定不明确的。

3、履行中的抗辩权抗辩权又称为异议权，是指对抗请求权或否认他人权利主张的权利。（1）同时履行抗辩权；（2）后履行抗辩权；（3）不安抗辩权（先履行抗辩权）

4、履行中的保全措施保全措施是指权力部门根据债权人的申请，对有关其权利实现的财产所采取的一种保护性措施。（1）代位权（代位请求权）——债权人以自已的名义（代位）行使债务人对第三人权利的权利。（2）撤销权——债权人在债务人与他人实施处分财产或权利的行为危害债权的实现时，可以请求法院对该行为予以撤销的权利。

5、财产所有权的转移时间以合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。法律另有规定或当事人另有约定的除外。（1）财产交付时起转移（2）法定特别规定时间转移（3）当事人约定时间转移二、合同的变更与转让

1、合同的变更合同的变更是指当事人双方在合同未履行或未完全履行时，就修改原合同的权利义务而实施的法律行为。（1）协议变更（2）裁定变更

2、合同的转让合同的转让是指在合同内容不改变的前提下，享受权利或承相义务的当事人的变动。（1）合同权利的转让；（2）合同义务的转让；（3）合同的概括转让三、合同的终止合同的终止是指基于一定的法律事实，合同当事人之间权利义务关系的消灭。

1、合同履行

2、合同解除合同解除是指合同未履行或未完全履行时，签约双方提前终止合同的权利义务关系而实施的法律行为。（1）合意解除

a．协商解除

b．约定解除（2）法定解除

a．因不可抗力不能实现合同目的；

b．履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；

c．当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

d．当事人一方迟延履行债务或有其他行为致使不能实现合同目的；

e．法律规定的其他情形。

3、抵销抵销是指合同当事人互负债权债务时，各以其债权抵所负债务的行为。（1）法定抵销

a．双方互负债务，互享债权；

b．双方债务的给付为同一种类；

c．双方的债务均届清偿期；

d．双方的债务均为可抵销债务。（2）约定抵销当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可抵销。

4、提存提存是指因债权人的原因，致使债务人难以履行债务时，债务人将该标的物提交提存机关，从而终止合同关系的行为。

5、免除免除是指债权人向债务人表示放其债权，从而消灭合同关系的行为。免除行为不得损害第三人的合法权益。

6、混同混同是指债权与债务同归于一人而使合同关系消灭的法律事实。四、违反合同的责任（违约责任）

1、什么是违反合同的责任违反合同的责任，简称违约责任，是指当事人不履行合同或履行合同不符合约定时而应承担的法律责任。（1）违约责任以有效合同的存在为前提；（2）违约责任以违约行为的存在为根据；（3）违约责任适用严格责任原则；（4）违约责任是一种赔偿性责任；（5）违约责任具有一定的任意性。

2、违约行为的表现形式（1）预期违约与届时违约

a．预期违约——又称先期违约，指合同履行期限到来之前，当事人表示将不履行合同的行为明示预期违约默示预期违约

b.届时违约——又称届期违约，指合同履行期届至时未履行合同的行为（2）根本（性）违约与非根本（性）违约

a.根本性违约——指行为将导致订立合同的目的完全落空的违约责任。

b.非根本性违约——指部分违背缔约目的的违约行为。（3）完全不履行——是指责债务人对自已所负义务根本没有履行的行为。

a．拒绝履行；

b．履行不能。（4）不适当履行——也称为瑕疵履行，是指债务人未按合同约定的内容而履行义务的行为。

a．广义的瑕庇履行；

b．狭义的瑕疵履行；（5）迟延履行——是指债务人在合同约定的履行期限届满后才履行合同义务的行为。

a．债务人迟延（给付迟延）；

b．债权人迟延（受领迟延）

3、违约责任的免除违约责任的免除，是指在合同履行过程中，因出现了法定免责事由而导致合同不能履行的，债务人将不承担违约责任。（1）法定免责条件——指法律明文规定的对于当事人的不履行合同免除其违约责任的条件。

a．不可抗力——当事人不能预见、不能避免、并且不能克服的客观情况。一般包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等三类.b．行使抗辩权

c．符合可变更、可撤销合同要件而提出协商或申请的.d．债权人的过错

e．货物本身的自然性质或合理损耗。（2）约定免责条件——指当事人自行约定的不履行合同免除其违约责任的条件。约定免责不得违背法律、不损害社会公共利益和公序良俗。

4、违约责任的形式（1）继续履行——指违约方在能够履行的条件下，对其应负的合同义务仍须继续履行。

a．当事人须有违约行为

b．债权人在合理期限内请求；

c．继续履行具有必要性；

d．继续履行具有可能性；（2）采取补救措施——指违约事件发生后，为防止损失发生或扩大，而由违约方承担的修理、重作、更换等措施。

a．仅适用于质量不符合约定的合同；

b．采取补救措施有可能；

c．采取补救措施；并不免除承担违约金、赔偿金等责任（3）赔偿损失——指当事人对于因自已的违约行为而给对方造成的财产损失予以赔偿的责任形式。

a．当事人须有违约行为；

b．当事人一方须有损失；

c．违约行为与损失之间有因果联系。（4）违约金——指当事人违约后，依法律规定或合同约定而支付给对方的一定数额的货币。

a．法定违约金；

b．约定违约金。（5）定金——当事人为担保合同的履行，依约定由一方预先给付对方的一定数额的货币。违约金与定金不能同时并用。五、合同的担保

1、什么是担保合同的担保是指当事人在订立合同时，为确保合同的履行，根据法律规定或双方约定而采取的具有法律效力的方式或措施。担保的方式有：保证、抵押、质押、留置和定金五种。担保的特征有：从属性，自愿性、目的性和预防性。（1）法定担保与约定担保；（2）人的担保与物的担保；（3）债务人的担保与第三人的担保

2、担保的形式

1）保证担保（1）什么是保证保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行或承担责任的行为。

a．保证担保是一种人的担保；

b．保证人须具有清偿债务的能力；

c．保证人承担的保证责任以债务人在主合同中的债务为最高限额；

d．保证人承担保证责任后，取得权利人的地位，有权向被保证人追偿；

（2）保证人的资格

a．保证人具有代为清偿的能力；

b．保证人具有相应的行为能力；

c．保证人是债务人之外的第三人。

保证人包括自然人、法人和其他组织三类。*国家机关不能为保证人；*学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社团不得为保证人；*企业法人分支机构、职能部门不能为保证人。（3）保证方式——保证人承担保证责任的方式。

a．一般保证——凡是当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，是一般保证.

在一般保证下，债权人要求保证人承担保证责任须有一法定前提：债权人须依法通过一定的法律措施后，确证债务人不能履行债务。在一般保证下，债务人履行债务是第一顺序，保证人承担保证责任是第二顺序。因此，一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。

b．连带责任保证——凡在保证合同中约定，由保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。其适用条件为：债务履行期届满，债务人未履行债务。（4）保证责任——指保证人依据保证合同所承担的义务。

a．保证责任的范围——主债权、利息违约金、赔偿金、实现债权的费用等。保证合同对其范围未约定或约定不明确的，推定为保证人对债务人在主合同中的全部债务承担保证责任。

b．保证责任期间——又称保证期间，指保证人承担保证责任的时间界限。*约定保证期间*法定保证期间——主债务履行期届满之日起6个月。

c．保证责任承担中的一些特殊问题*主合同变更对保证责任承担的影响；*主合同转让对保证责任承担的影响；

2）抵押担保（1）什么是抵押——指债务人或第三人在不转移对特定财产的占有而以该财产作为债权的担保。当履行期限届满债务人不履行债务时，债权人有权依法对该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

a．物权性；

b．特定性；

c．不可分性；

d．物上代位性；

e．优先受偿性；

f．不转移抵押物。（2）抵押物的范围：包括不动产、动产和权利三类。但下列财产不得为抵押物:a．土地所有权。

b．耕地、宅基地，自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得单独设定抵押。

c．学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社团的教育设施、医院卫生设施和其他社会公益设施。

d．所有权、使用权不明或有争议的财产。

e．依法被查封、抵押、监管的财产。

f．依法不得抵押的其他财产。（3）抵押合同

a．抵押合同的内容：*被担保的主债权种类、数额；*债务人履行债务的期限；*抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地，所有权权属或使用权权属；*担保的范围；*当事人认为需要约定的其他事项。

b．抵押合同的生效*签字之日起生效；*登记之日起生效。在我国，强制抵押登记的范围是：*以无地上定作物的土地使用权进行抵押的；*以城市房地产或乡、村办企业的厂房等建筑物作为抵押的；*以林木作抵押物的；*以航空器、船舶、车辆等运输工具为抵押物的；*以企业的设备和其他动产为抵押物的。（3）抵押人的权利

a．抵押物的占有权；

b．抵押物的出租权；

c．用益物权的设定权；

d．抵押物的再抵押权；

e．抵押物的处分权。（4）抵押权人的权利

a．抵押权人的优先受偿权；

b．抵押权人的请求权；

c．抵押权人的处分权；

3）质押担保（1）什么是质押——指债务人或第三人将其动产或某种权利移交债权人占有，而以该财产作为债权的担保。

a．质押的标的为动产或某种权利；

b．质物须由出质人交质权人占有；

c．代位性和优先受偿性；

d．质押合同是实践合同。（2）质押合同的内容

a．被担保的主债权种类、数额；

b．债务人履行债务的期限；

c．质物的名称、数量、质量、状况；

d．质押担保的范围；

e．质物移交的时间；

f．当事人认为需要约定的其他事项。注意：与抵押合同一样，当事人不得约定：在债务履行期届满债权人未受请偿时，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有。（3）质押的种类

a．动产质押

b．权利质押——债务人或第三人将代表特定财产权利的凭证交付债权人占有，而以该凭证所代表的财产权利作为质权标的的担保。

*汇票、支票、本票、存款单、仓单、提单。*依法可以转让的股份、股票。*依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权*后二种权利质押需登记，其合同方能有效成立。

4）留置担保（1）什么是留置——指一方当事人因合同关系占有对方的动产，在对方不按合同约定的期限履行义务时，占有人有权依照法律规定，留置该财产，并以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

a．留置担保属于法定担保。

b．留置的财产是债权人以合法方式占有的债务人的财产。

c．留置权的成立是以债务已届清偿期而债务人未履行（付款）义务为前提。

d．留置权的行使须经一定的宽限期。（2）留置权人的权利与义务

权利：a．占有留置物的权利。b．费用偿还请求权。c．收取孳息的权利。d．在留置物折价或拍卖，变卖的价教中优先受偿的权利。义务：a．留置物的保管义务。b．返还留置物的义务。

5）定金担保（1）什么是定金——指为确保合同的履行，当事人双方约定一方预先给付对方的一定数额的货币

a．定金是一种货币担保。

b．定金的担保作用通过“定金罚则”实现。

c．定金担保具有双向性。

d．定金合同是实践性合同。

e．定金的数额不得超过主合同标额的20%。（2）定金与相关制度的关系。

a．定金与违约金*二者目的不同。*二者产生依据不同。*二者不能同时并用。

b、定金与预付款*二者的性质和作用不同。*二者发生的依据不同。*违约的法律后果不同。第四节

企业合同管理

一、合同管理在企业经营管理中的地位和作用企业合同管理是企业的合同管理机构与管理人员运用一定的管理方法和手段，对自身订立与履行的合同所进行的组织、计划、协调和监督等一系列活动的总称。合同管理是企业经营管理的主线。

1.合同管理是企业适应我国经济改革发展的客观需要。（1）我国企业由生产型向生产经营型的经济组织转变。（2）国民经济管理体制的深刻变化。（3）市场竞争日益激烈。

2.合同管理是企业加强经营管理，提高经济效益的必然要求。

3.合同管理是企业行为法制化的重要表现。

二、企业合同