论胎儿的法律地位

.-.提纲一、胎儿的民法保护概述（一）胎儿概念之探析（二）胎儿可得享有的利益范围1、胎儿可得享有的原始利益2、胎儿可得享有的救济利益二、胎儿利益民法保护相关理论学说评析（一）权利能力说（二）生命法益说（三）人身权延伸保护说（四）侵权责任说三、增设故意伤害胎儿罪的必要性（一）故意伤害胎儿行为侵犯了厉害关系人的合法权益（二）故意伤害胎儿行为败坏社会风气（三）助长不法分子的嚣张气焰四、我国胎儿利益民法保护所存在的问题（一）对胎儿利益民法保护进行明确规定的法律条文太少（二）未能形成直接保护和间接保护的系统格局（三）在监护和侵权责任方面的法律法规不健全五、完善胎儿利益保护法保护制度的思考（一）财产方面的利益纳入民法（二）将胎儿财产利益受侵害类型纳入民法（四）准用监护制度六、总结参考文献致谢论胎儿的法律地位摘要胎儿在出生前受到侵害，在出生之后可否请求损害赔偿，民事法律对胎儿利益是否予以保护，如何保护，保护的依据是什么，一直是民法理论界争论不休的问题。本文试图通过对民事权利能力进行分析，对胎儿的社会属性、民事地位进行分析和研究，学习研究世界各国在胎儿利益保护方面的理论、立法和司法实践，吸收借鉴科学合理的理论观点和立法司法实践，并在此基础上结合我国文化伦理、社会人口现状以及计划生育国策等基本国情，提出对改进我国胎儿利益民法保护方面的法律制度思考。在本文思考范围方面，主要考虑从两方面着手：一是结合理论学说的进一步探讨，提出胎儿利益保护的内涵与外延，如人身权、财产权等等；二是结合立法和司法实践的进一步探讨，就侵害胎儿利益的司法救济进行重点阐述，如侵害行为与侵害行为的因果关系、侵害行为人对侵害对象、侵害事实及其违法性以及赔偿权利人、赔偿义务人、赔偿范围等提出思考和设想。本文具体内容如下：第一部分是前言，该部分简略阐述了本文的选题背景和意义，对研究范围作出了界定，并给出本文所想要解决的问题。第二部分是对胎儿概念、胎儿利益范围以及保护胎儿利益的必要性进行分析研究。第三部分主要是对胎儿利益民法保护各种理论进行梳理研究。第四部分是分析我国在胎儿利益民法保护方面存在的问题。第五部分主要是一些关于民法方面保护胎儿利益的建议。第六部分是总结。关键词：胎儿利益；民法保护；理论基础目录TOC\o"1-3"\h\u12337前言25632一、胎儿的民法保护概述 122971（一）胎儿概念之探析 123078（二）胎儿可得享有的利益范围 2135351、胎儿可得享有的原始利益 2209142、胎儿可得享有的救济利益 229043二、胎儿利益民法保护相关理论学说评析 330713（一）权利能力说 36584（二）生命法益说 48308（三）人身权延伸保护说 425733（四）侵权责任说 431477三、增设故意伤害胎儿罪的必要性 53433（一）故意伤害胎儿行为侵犯了厉害关系人的合法权益 57086（二）故意伤害胎儿行为败坏社会风气 52860（三）助长不法分子的嚣张气焰 527709四、我国胎儿利益民法保护所存在的问题 632543（一）对胎儿利益民法保护进行明确规定的法律条文太少 65678（二）未能形成直接保护和间接保护的系统格局 619474（三）在监护和侵权责任方面的法律法规不健全 715008五、完善胎儿利益保护法保护制度的思考 731222（一）财产方面的利益纳入民法 710215（二）将胎儿财产利益受侵害类型纳入民法 829542（三）准用监护制度 81378六、总结 821684参考文献 1028382致谢 11前言传统理论认为法律中的自然人一般是指生物学意义上的人，它既是一种有生命的活体，又是一种始于出生、终于死一亡的过程性的存在。民事法律一般规定民事权利能力只能在从出生到死亡这个阶段享有，故胎儿无法像自然人一样享有该权利。大陆法系国家和地区建立在传统民法理论基础上的权利保护学说和制度无法覆盖到尚未出生的胎儿。随着我国改革开放进程的深入推进，工业化、城镇化建设如火如茶展开，经济社会取得了长足发展和进步，与此同时，也带来了环境污染的日益加剧，环保事故和交通事故频发，每年因此造成的死亡和伤害之多让人无法想象，这其中就包括了很多尚未出生、仍孕育在母亲肚子里的胎儿。如此清况下，胎儿遭到侵害概率越来越高(环境污染、交通事故等)，但因其无民事权利能力以及技术上难以认定侵害行为与侵害结果之间的因果关系而得不到救济的情况屡屡发生，这有悖于当今文明社会的进步和发展。现如今，越来越多的案件和事实表明，认定存在于侵害行为和婴儿受伤害的关联关系已不是问题，因为科学技术和医学技术得到了极大的发展。此外，随着法治国家、法治社会建设的不断推进，人们充分认识到通过法律途径尤其是民事法律途径保护胎儿利益的重要意义。随着世界文明和人类社会的不断发展和进步，全世界各个国家和地区都在胎儿利益保护方面做了很多探索和实践，这点应该值得肯定。不容忽视的是，这些探索和实践还不够全面，一是制度还有待进一步完善，与实际发展相适应的相应的理论基础还不是很成熟：二是程度还有待进一步完备，需要不断的探索和实践，从而满足充分保护胎儿利益的现实需要，回应社会公众对此的热切期待。同样的问题，我国在胎儿利益民法保护方面做的也不够，目前直接关于胎儿利益民法保护法律条文只有继承法第28条和《继承法若干意见》第45条，胎儿利益民法保护问题并未受到立法部门、司法部门、行政部门以及广大人民群众的重视，笔者希望通过对此问题的深入研究，推动相关部门的重视，提升全社会保护胎儿利益的意识，推动相关立法和司法实践。-.一、胎儿的民法保护概述（一）胎儿概念之探析就发育角度而言，可以把怀胎十月的婴儿分成三个相对明晰确定的阶段，第一个阶段是精子和卵子结合后的受精卵期，第二个阶段主要是大脑发育的胚胎期，第三个阶段是全身发育的胎儿期，直到出生。一般认为受孕8周(亦有观点认为是12周)后，四肢明显可见、手足等身体构造基本完成、有脑电活动、体长约3cm的人类后代生物体即可称为“胎儿”，在此之前为受精卵或胚胎。生物学家把受精卵的早期发育期并入胚胎期，《不列颠百科全书》认为胎儿是一切脊椎动物未出生的幼儿，胚胎期终止于胎儿的外形开始表现得与该物种的新生儿相似时，以后直至出生是胎儿期。可见，医学和生物学上所谓的(人类)胎儿是指人的精子与卵细胞成功结合为合子8周后，各种器官开始发育，已初具人形、有脑电活动的人类子代。医学和生物学上对胎儿的界定趋于统一，而法学在何谓“胎儿”这个问题上，法律没有明文规定，专家学者们各有各的观点和看法。有学者认为“胎儿是处于母体之子宫中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态。”’也有学者认为“法律保护的胎儿是指出生这一法律事实发生之前尚未出露母体，并且处于孕育中的生命体。”以上定义都或多或少地受到医学和生物学的影响，具有一定的参考价值，但不是本文所要探讨问题的切入点。在寻找胎儿利益民法保护的切入点时，我们不仅要考虑其物质基础，同样其社会属性也应考虑进去，而且必须是主要的切入点，否则就不能为其提供全面的保护。如怀孕7周半的胎儿对遗产享有特留份额利益如何保护，如果把胚胎期排除在“胎儿”之外，那么该例中之遗腹子肯定不是“胎儿”，亦即不能根据我国《继承法》第28条之规定享有特留份额利益，这显然有违立法本意。胡长清教授认为，“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受孕时起，至出生完成之时止，谓之胎儿。”笔者对此观点表示认同。法律应该为人在出生前的整个孕育阶段提供保护，而不仅仅是在它“四肢明显可见、有脑电活动……”之后才对其进行保护，因为人于出生之前，无论是处于胎儿期、胚胎期还是受精卵期，都是同一个主体，只是表现形式不同而已。为了对出生之前的人进行全面保护，有的学者提出了“未出生者”的概念，包含受精卵、胚胎和胎儿于其内，应是“未出生者”这一概念的题中之义，这一创新值得称道。但是为了遵从习惯，笔者在本文中用“胎儿”指代人于出生前的所有形态。（二）胎儿可得享有的利益范围1、胎儿可得享有的原始利益本文所述之原始利益指胎儿本应享有的原始性的利益，该利益的存在只是基于胎儿这一生命体的存在的现实，即作为人类子代的胎儿一旦成形，其即可享有的利益。原始利益是胎儿利益群中的基础性利益、主体性利益，我们通常所说的“胎儿利益保护”主要是对胎儿原始利益的保护。碍于行文之限，笔者将在后文中加以详细论述。2、胎儿可得享有的救济利益本文所述之救济利益是指，胎儿可得享有的非原始性的刊益，它是基于胎儿原始利益已经或者即将遭受非法侵害的事实，产生的救济性利益，该利益既是对胎儿原始利益的保护，也是对侵权者的惩罚，本文所述之胎儿救济利益主要是指损害赔偿利益。胎儿不具有权利能力、不是民事主体，当然无法获得对加害行为的损害赔偿请求权。杨显滨:《论胎儿利益的民事立法保护》,《法学杂志》,2011年第11期.有些人据此认为，已出生者对其于出生前之所受之损害提起的损害赔偿诉讼是普通的自然人损害赔偿诉讼，并不属于胎儿利益保护的范畴，如德国最高法院在对BGHZ58.48(车祸侵害胎儿案)的判决认为：“本案，探讨胎儿有无受到侵害，何时受到侵害已无意义。因为，这已不是胎儿利益受侵害需得到保护的问题，应该是生来就患有疾病的人的利益如何保护。以此否认此种案件为胎儿利益保护案件，对此种观点，笔者不敢苟同：杨显滨:《论胎儿利益的民事立法保护》,《法学杂志》,2011年第11期.首先，加害行为发生于胎儿期间，而该行为发生之际确实对胎儿的人身利益或者财产利益造成了实际损害，只是由于受损之时胎儿尚在母腹之中，对损害后果以及加害行为与损害后果之间的因果关系无法认定，只能待其出生后方可对这些问题进行认定，故而给人一种已出生者权利遭受损害之假象。正如Selb氏所言，“人与生物体的最大区别是是否具有权利能力，如果有的话，是从何时起享有。人在出生前遭受到了侵害而请求赔偿，必须赋予其权利能力，否则的话，他就无法实现请求。考虑请求赔偿权是否要提前到其出生之前，值得商榷。此要从权利实现和利益保护的双重角度考虑。”其次，司法实践中将其视为已出生者利益遭受侵害之案件，是一种司法技术，是对胎儿利益的转移性保护。陈雨、杨显滨:“论胎儿的民法保护”，载于《牡丹江大学学报》,2012年第7期.在追究侵权者法律责任之时，我们主要面临两个难题：其一，损害后果以及损害后果与加害行为之间的因果关系难以确定；其二，胎儿没有权利能力，无法以胎儿名义提起损害赔偿之诉。为了解决这些难题，学者们采取陈雨、杨显滨:“论胎儿的民法保护”，载于《牡丹江大学学报》,2012年第7期.二、胎儿利益民法保护相关理论学说评析（一）权利能力说权利能力否定说(对应立法模式为绝对主义)。该说是绝对主义立法模式的理论基础。戴中璧:“论对胎儿的民法保护”，载于《江苏科技大学学报(社会科学版)》,2012年第1期.权利能力否定说基于传统民法理论“权利能力始于出生，终于死亡”的铁律，以胎儿尚未出生为由，否认胎儿可得享有权利能力，对胎儿利益采取绝对不保护的态度。权利能力部分说(对应立法模式为个别主义)。其认同“权利能力始于出生，终于死亡”的传统理论，但认为在胎儿利益保护方面不应过多的限于传统理论之束缚，应根据实际需要权变行事。故提出：在承认“权利能力始于出生，终于死亡”的一前提下，于胎儿利益保护之特定情形，承认其可得享有某些特定的权利。权利能力完全说(对应立法模式为总括主义)。其从现实需要和社会认同的角度出发，认为应以活着出生为条件，平等地对待胎儿和自然人，对两者都要进行保护，而且是全面的保护。“戴中璧:“论对胎儿的民法保护”，载于《江苏科技大学学报(社会科学版)》,2012年第1期.（二）生命法益说与权利能力说不同，该学说从生命角度出发，而非停留在是否具有权利能力上，主张生命从存在那一刻起就应该得到保护，无论其处于何种状态，其来源于西方宗教中的上帝造人论，并从其中不断发展，总结出了生命法益这一概念，并主张通过法律途径对其进行保护。该学说在德国得到学者们的广泛认可，台湾“民法’夕专家王泽鉴教授对此亦深有研究，认为“任何人对生命及身体之完整，皆享有权利”。生命法益不同于我们平常所理解之绝对权，“生命法益概念与绝对权概念存在本质区别，绝对权因法律而存在，并且有明确的定义和范围，而有学者认为生命法益超越了绝对权，容易造成法律保护未能存在的权利的误区，此说切不可取。生命法益不能从这个维度去理解，其学说的核心在于生命从存在时起就应理所当然地受到保护，不需要从先后顺序去考虑此等问题。胎儿利益遭受损害应认为其内部生命过程受到妨碍，无法接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。总而言之，生命法益说认为，胎儿虽不具有权利能力，但其具有自然所赋予的生命法益，人类生命体均可享有此项法益。任何对胎儿正常生命发展过程之妨碍或剥夺都是侵害胎儿生命法益之行为，都应受到追究。（三）人身权延伸保护说一是未出生的胎儿和死亡后的死者，两者在时间几与自然人存在紧密的后联系，在人身权上也存在衔接联系，可将其称为延伸人身权益。该权益的性质、内容与自然人有很多区别，但加强保护将有利于自然人的人身权保护。二是人身权保护作为一个整体，三个存在形态的人身权都要有所保护，否则我们就难以说人身权得到了全面保护，必须要强调三个存在形态的连贯性，一起构筑人身权保护的完整平台。三是人身权保护的重点和中心虽然都在自然人的人身权利保护，但是从人身权的系统性和完整性来看，往前延伸到未出生的胎儿，往后延伸到死亡后一定时期的死者，都需要得到保护。人身权如果得到全面保护，那人的基本人格也就得到了全面保护，如果人身权未能得到全面保护，那么人的基本人格权将受到侵害。（四）侵权责任说在胎儿损害赔偿诉讼案件中，首先要解决的问题便是如何认定侵权行为与损害结果的因果关系，因为涉及的是胎儿这一未出生体，所以认定难度尤其大，特别是在时间跨度长的情况下，无法认定的情况比比皆是。杨志祥:《论胎儿利益的民法保护》,《法学杂志》2010年第9期.甚至有学者依据侵权责任法规则，从因果关系出发，对侵害行为与侵害结果的时问是否需一致抱有不同的观点和看法。该学说主张，胎儿在其出生以后，仍然可以对其在母体内所受到的侵害提出赔偿请求，而且应该得到支持。至于侵害行为与损害结果是否需要同时发生才可以得到认定，笔者认同台湾“民法”专家王泽鉴教授的观点，他认为“侵害行为”与“损害”在时间上无须同时发生，如有瑕疵之房屋于其建造之时，被害人尚未受胎，被害人出生之后，因该房屋之倒塌而受损害时，仍得请求损害赔偿，亦属此理。德国学者梅迪库斯也认为，受害人在损害行为发生之际是否已经出生，从侵权法的角度而言是毫无意义的，即使胎儿受到的损害是立即发生的，而损害的后果是在其出生后才显现出来的，山已出生的受害人对加害者主张损害赔偿之权利也不存在任何障碍。杨志祥:《论胎儿利益的民法保护》,《法学杂志》2010年第9期.三、增设故意伤害胎儿罪的必要性（一）故意伤害胎儿行为侵犯了厉害关系人的合法权益首先，对胎儿的伤害行为导致口后胎儿出生伤残的，无疑侵犯了出生后的人的健康权。这种对健康权的侵害不会因为他被侵害时不是“人”而阻断因果关系。其次，对胎儿的伤害行为导致胎儿死亡的，无疑侵犯了父母的生育权，这是对父母、家庭的合法权益的一种挑衅。当然，这只是残害胎儿行为的危害表现之一，并非绝对，因为不排除父母残害胎儿的情形。（二）故意伤害胎儿行为败坏社会风气我国素有礼仪之邦的美誉，无论是在道德层面，还是立法层面，都强调对妇女、儿童的特殊保护。不管行为人是否通过伤害母体来达到伤害胎儿的目的，行为一经实施，便会造成对孕妇和胎儿生命健康的威胁。这都是不为社会公众所接受的行为，行为严重者甚至有伤风化。（三）助长不法分子的嚣张气焰行为人利用法律空白而实施不被容忍的行为，行为的可罚性与法律空白形成冲突，而这种冲突没有公权力出面解决。因而会导致这种局面：行为人利用法律空白，钻法律漏洞，名目张胆地挑战公众的法感情而不必为自已的行为“买单”。这势必助长不法分子的嚣张气焰。衡量犯罪的真正别标尺，即犯罪对社会的危害。社会危害性是犯罪最基本的属性。如果仅将故意伤害胎儿的行为定性为违法行为，显然会导致行为定性与其社会危害性不相适应，因而有必要将其纳入刑法的调整范畴。四、我国胎儿利益民法保护所存在的问题（一）对胎儿利益民法保护进行明确规定的法律条文太少虽然2010年全国人大常委会宣布中国特色社会主义法律体系已基本建成，但中国的法治进程还有很长的路要走，从对胎儿利益民法保护进行明确规定的条文屈指可数就能得到印证。张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社2009年版.目前只有继承法和关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见的两个条文对胎儿的特留份额进行了明确规定，而在《民法通则》等其他民法法律法规中根本找不到条文规定，虽然杨立新教授提出了人身权延伸保护说，但是也仅仅停留在理论学说，并没有付诸于实践。也难怪各地法院在处理有关胎儿利益方面的案件中各显其通，因为没有统一的法律规定，导致了类似的案件出现五花八门的结果，这对我国的法律形象和威严也造成不小的冲击。前些年一直备受关注的民法典起草中，已有学者将其列入其中，但是时间过去了，民法典目前尚未引起全国立法机关的关注，只能说这些东西还停留在理论学者的一些构想当中，要成为立法和司法指导实践还有很长的路要走，还需要各个方面的共同努力和不懈研究才有可能实现突破。张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社2009年版.（二）未能形成直接保护和间接保护的系统格局在明确规定保护胎儿利益的法律条文欠缺的情况下，如果能够通过其他一些间接的法律条文对胎儿利益进行保护，那么只要能够真正发挥作用，从一定程度__L来讲也可以说保护措施是完善的。但是，目前的法律法规还没有提供很好的间接保护支撑。除了前段中提及的两条明确规定条文以外，我们能够找到的间接保护条文也是寥寥无几，而且主要分布在刑法(怀孕妇女不判死刑)、劳动法以及女职工劳动保护特别规定(不安排重体力劳动、减轻劳动量)、妇女权益保护法(经期、孕期、产期、喃乳期享受特殊保护)、婚姻法(孕期、产后一年或中指妊娠后六个月内男方不得离婚)，而且这些条文基本都是出于保护妇女权益的初衷，特别要提到刚实施不久的《女职工劳动保护特别规定》，以上所提到条文基本上在这个国务院出台的规定里都有提及，可见，我们的立法机构对胎儿利益保护的不看重已到何种程度。（三）在监护和侵权责任方面的法律法规不健全在侵权责任法立法过程中，有许多学者提出要将胎儿利益保护列入其中，以便通过请求停止侵害、赔偿损害等手段措施对胎儿利益进行保护，但最终全国人大通过的法律中丝毫看不到这些方面的规定，不免让人失望。杨立新著:《侵权法论》(第四版)，人民法院出版社2009年版.而在现存制度中，监护制度是最有可能为胎儿提供利益保护的制度，但是从民法通则制定以来到现在几十年了，根本没有对此进行完善的迹象，亦让人望眼欲穿。值得肯定得是，最高人民法院贯彻民法通则的相关意见将损害赔偿扩大到受侵害赔偿，应是一些安慰，但相关规定也不是特别明确和完善，希望能够得到进一步的明晰，以便实务操作。但是，从目前来看，因为有了新的侵权责任法，导致最高人民法院在出台新的有关司法解释的时候必须要与该法不发生冲突，这就必然要等待一段时间，待新的侵权责任法在实施过程中发现新的问题、出现新的情况后，才一能予以统一考虑。杨立新著:《侵权法论》(第四版)，人民法院出版社2009年版.五、完善胎儿利益保护法保护制度的思考（一）财产方面的利益纳入民法人身权延伸保护说只要将财产方面的利益纳入其中，完全可以承担起作为胎儿原始利益保护理论基础的重担。前文已作分析，人身权延伸保护说将胎儿和死者与自然人连贯起来，认同其享有人身权利，但该学说最大的问题在于其将财产方面的利益置之不理，从而无法实现对胎儿利益的全方位保护。杨立新教授在创设该学说时，可能觉得将其限定在人身权这一比较小的范畴内，有利于学说的论证和推广，这也是严谨的专家学者在论述问题的通常做法，可以理解。但笔者以为，财产权与人身权相比，更具有融入该学说的特性。因为财产权相比人身权更加明确，可以用具体数据或者表现展现出来；其对人的依附性没有人身权那么迫切，按照传统民法理论，人身权必须依附于活着的人，随着时代的发展，逐步发展到了死亡一定时间后的死者，从很多针对死者的名誉权等案件中可以得到印证。笔者认为，将财产权纳入该学说使得胎儿能够享受相应的权利，也不是没有任何条件的，首先，该财产权利是可以明确实现的；其次，要确保胎儿要活体出生，如果未出生或出生时是死体的话，其不应享有财产权。（二）将胎儿财产利益受侵害类型纳入民法侵权责任说只要将胎儿财产利益受侵害类型纳入其中，完全可以承担其作为胎儿救济利益保护理论墓础的重担。前文已述，侵权责任说针对的对象主要是生而健康受损者对其未出生时期遭受侵害而提起的人身损害赔偿请求案件，其对胎儿的财产利益遭受侵害无法提供救济保护。胎儿的则一产利益与自然人的财产利益的最大区别在于，自然人的财产利益是非常明确的，而且可以实际占有、使用、处分、收益，而胎儿尚未出生，不可能实现现实中的占有、使用、处分、收益，其财产利益应该参照合同事务中的期待利益，认为是一种对未来的财产期待利益。现实中，财产期待利益也有可能受到侵害，如继承资格的丧失、保险利益的取代等等，而当发生财产期待利益遭受侵害时，如不及时为其提供保护，那胎儿的财产利益保护就无从谈起。此外，根据现有的法律制度，就算赋予胎儿权利能力，但其未出生的事实导致其无法行驶相关权利，此时完全有必要更加明确相关的权利义务，待胎儿出生后及时主张权利，最大程度地对利益进行保护。（三）准用监护制度胎儿存在形态的特殊性决定了其没有能力维护自身利益，则其利益的保护就必然要借助于外力，借助于相应