招投标与合同管理知识点

招投标和合同管理的主要题型有选择题、填空题、名词解释、简答题和论述题，视不同年份而定。第一部分建设市场中的各方主体，包括建设单位、勘察设计单位、施工单位、咨询单位、监理单位、材料设备供应单位，都要依靠合同确立相互之间的关系。《招标投标法》是规范建筑市场竞争的主要法律，能够有效的实现建筑市场的公开、公平、公正的竞争。建设工程合同管理的任务：（1）发展和完善建筑市场（2）推进建筑领域的改革（3）提高工程建设的管理水平（4）避免和克服建筑领域的违法和犯罪建设工程合同管理的方法:(1)严格执行建设工程合同管理法律法规（2）普及相关法律知识，培训合同管理人才（3）建设合同管理机构，配备合同管理人员（4）建设合同管理目标制度（5）推行合同示范文本制度合同法律关系：是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个方面。合同法律关系主体：是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。该主体可以是自然人、法人、其他组织。自然人：是指基于出生而成为民事法律关系主体得有生命的人。作为民事法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。法人:是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备的条件：（1）依法成立（2）有必要的财产或者经费（3）有自己的名称、组织机构和场所(4)能够独立承担民事责任10．民事权利能力：民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。11．民事行为能力：民事主体通过自己的行为取的民事权利和履行民事义务的资格。12.法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法律组织章程的规定，代表法人行使职权。13.其他组织：法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系的主体，主要包括：法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。14.合同法律关系的客体：指参加合同法律关系的主体享有的权力和承担的义务所共同指向的对象。该客体主要包括物、行为、智力成果。15.合同法律关系的内容：是指合同约定和法律规定的权利和义务。16.法律事实：能够引起合同法律关系产生、变更和消灭定的客观现象和事实。法律事实包括行为和事件。17.代理：是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。18.代理的特征：（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为（3）代理人在被代理人的授权范围内独立的表达自己的意志（4）被代理人对代理人承担民责任19.以代理权限产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理、和指定代理。20.委托代理：是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。21.授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式。在建设工程中涉及的代理主要是委托代理。详见P7。22．法定代理：是指根据法律的直接规定而产生的代理。主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。23.指定代理：是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。24.无权代理：失职行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。包括以下几种情况：（1）没有代理权而为代理行为（2）超越代理权限而为代理行为（3）代理权终止为代理行为25.代理关系的中止:见P8。26.担保：是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务，实现债权人的权利的法律制度。担保合同是被担保合同的从和同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。担保合同同另有约定的除外。担保合同应遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。27.《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。28.保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。29.保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。一般保证：是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担责任的保证。连带责任保证：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。30.保证人资格:具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。31.不能作为保证人：（1）企业法人的分支机构，职能部门。分支机构有法人书面授权的除外。（2）国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。32.保证担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。33.保证责任：详见P9.34．抵押：是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物用以担保债务履行的担保方式。债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。能够成为抵押物的财产轻易不会灭失，且其所有权的转移应当经过一定的程序。35．可抵押的财产和不可抵押的财产。详见P1036.抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。37.抵押的效力和抵押权的实现详见P1138.质押：是债务人或者第三人将其动产或权力移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。质押可分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是指将权利凭证交付质押人的担保。39.留置:是指债权人按照合同约定占有对方的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。.留置权以债权人合法占有对方财产为前提，并且债务人的的债务已经到了履行期。能够留职的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。40.定金：是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。41.保证在建设工程中的应用：建设工程中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，如担保公司。建设工程中银行出具的保证称作保函，其他保证人出具的书面保证称作保证书。分为施工投标保证、施工合同的履约保证、施工预付款保证。42.施工项目的投标担保应当在投标时提供，担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金，也可以提供第三人的信用担保，一般是由银行或者担保公司向招标人出具投标保函或投标保证书。投标保证的有效期限一般是从投标截止日起到确定中标人止。43.施工合同的履约保证，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。44.施工预付款保证是承包人提供的、为保证返还预付款的担保。担保都是采用由银行出具保函的方式提供。担保金额应当与预付款金额相同。45.保险：是指投保人更具合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年限、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。保险合同是指投保人与保险人约定权利义务关系的协议。保险合同一般是以保险单的形式订立的。保险合同一般分为财产保险合同和人身保险合同。财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。建筑工程一切险和安装工程一切险即为财产保险合同。人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。详见P1446.合同公证：指国家公证机关根据当事人双方的申请，依据合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。合同公证一般实行自愿公正原则。公证员对申请公证的合同，经审查认为符合公正原则后应当制作公证书发给当事人。公证处对不真实、不合法的合同应当拒绝公正。47.合同鉴证：是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。合同鉴证实行的是自愿原则。48.合同鉴证应当审查的内容：（1）不真实不合法的合同（2）有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的合同（3）当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的合同（4）不能及时鉴证而当事人又不能等待的（5）其他依法不能鉴证的。49.合同鉴证的作用：（1）经过鉴证审查可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠正违法合同。（2）经过鉴证审查可以使合同的内容更加完备预防和减少合同纠纷。（3）经过鉴证审查，便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率。50.合同公证与鉴证的相同点与区别：相同点：(1)除另有规定外，都实行自愿申请原则（2）合同鉴证与公正的内容与范围相同（3）合同鉴证与公正的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。不同点：（1）合同公证与鉴证的性质不同。合同鉴证是工商行政管理机关依据《合同鉴证办法》行使的行政管理行为。而合同公证则是司法行政管理机关领导下的公证机关依据《公证暂行条条例》行使公正权所做出的司法行政行为。（2）合同公证与鉴证效力不同。经过公证的合同其法律效力高于经过鉴证的合同。（3）法律效力的适用范围不同。公正作为司法行政行为，按照国际惯例，在我国域内和域外都有法律效力。而鉴证作为行政管理行为其效力只能限于我国国内。第二部分合同:是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种协议，其本质是一种合意，必须是两个以上意思表示一致的民事法律行为。合同所确立的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务，这是合同具有法律效力的前提。《合同法》的基本原则：（1）平等原则（2）公平原则（3）自愿原则（4）诚实信用原则（5）遵守法律法规和公序良俗原则。《合同法》是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称。《合同法》由总则、分则和附则三部分组成。详见P23《合同法》分则部分将合同分为15类：买卖合同；使用电水气热合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。其他分类：计划与非计划合同、双务合同与单务合同、诺成合同与实践合同、主合同与从合同、有偿合同与无偿合同、要式合同与不要式合同。合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他行式。合同法在合同形式上的要求是以不要式为原则的，但是法律规定的除外。合同法采用合同形式的不要式原则的原因：（1）合同本质对合同形式不作要求（2）市场经济要求不应对合同形式进行限制（3）国际公约要求不应对合同形式进行限制(4)电子技术对合同形式的影响合同的内容：（1）当事人的名称或者姓名和住所（2）标的（3）数量（4）质量（5）价款或者报酬（6）履行的期限地点和方式（7）违约责任（8）解决争议的方法要约：是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。要约应当具备的条件：（1）内容具体确定(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约撤回：是指邀约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消该项要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。要约撤销：是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。邀约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人在发出承诺通知之前到达受要约人。承诺:是受要约人作出的同意要约的意思表示。承诺具有以下条件：（1）承诺必须由受要约人作出（2）承诺只能向要约人作出（3）承诺的内容应当与要约的内容一致（4）承诺必须在承诺期限内发出。承诺的期限和迟到的承诺详见P28承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。我国要约和承诺的生效以到达主义为准。其他还有邮投主义、了解主义。合同的成立：合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。不要式合同的成立:如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。合同成立的地点：在一般情况下，要约生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。要式合同的成立：当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。双方签字或者盖章的地点为合同成立的地点。格式条款：是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。缔约过失责任:是指合同在缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任成立的要件：（1）缔约一方有损失（2）缔约当事人有过错（3）合同尚未成立（4）缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系承担缔约过失责任的情形：（1）假借订立合同，恶意进行磋商（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。（3）有其他违背诚实信用原则的行为（4）违反缔约中的保密义务合同生效的条件：（1）当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力（2）意思表示真实（3）不违反法律或者社会公共利益合同生效的时间详见P32合同效力与仲裁条款：合同成立后合同中的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止不影响仲裁协议的效力。效力待定的合同：有些合同的效力较为复杂，不能直接判定是否生效，而与合同的一些后续行为有关，这类和同即为效力待定合同。如（1）限制民事行为能力人订立的合同。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追人后合同有效。（2）无权代理人订立的合同（3）表见代理人订立的合同。“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。基于此项信赖该代理行为有效。（4）法定代表人、负责人越权订立的合同（5）无处分权人处分他人财产订立的合同。一般情况下这种合同是无效的。但是在以下两种情况下合同有效：a.无处分权人处分他人财产经权利人追认，订立的合同有效b.无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效。表见代理一般应具备以下条件：（1）表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是无权代理。（2）客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由（3）相对人善意且无过失无效合同：是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。合同无效的情形的：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同（2）恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同(3)以合法形式掩盖非法目的的合同（4）损害社会公共利益（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。合同免责条款：是指合同当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。可变更或可撤销的合同：是指欠缺生效条件，但一方当事人可按照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。可变更或可撤销的合同不同与无效合同，当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同的情形：（1）因重大误解而订立的合同（2）在订立合同时显失公平的合同（3）以欺诈胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。合同撤销权的消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。合同被撤消后的法律后果与合同无效的法律效果相同，也是返还财产，赔偿损失，追缴财产、收缴国有三种。当事人合并或分立后对合同效力的影响：订立合同后当事人与其他法人或组织合并，合同的权利和义务由合并后的新法人或组织继承，合同仍然有效。订立合同后分立的，分立的当事人应及时通知对方，并告知权利和义务的继承人双方可重新协商合同的履行方式。合同履行：是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。合同履行的原则：（1）全面履行的原则（2）诚实信用原则。合同履行中的抗辩权：抗辩权是指在双务合同履行过程中双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。（1）同时履行抗辩权。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行抗辩权。同时履行抗辩权包括：一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。（2）后履行抗辩权。分两种：a.当事人互负债务，有先后履行顺序的，应当先履行的一方未履行时，后履行的一方有权拒绝其对本方的履行要求b.应当先履行的一方履行债务不符合规定的，后履行的一方也有权拒绝其相应的履行要求。（3）先履行抗辩权。又称不安抗辩权：是指合同中约定了履行的顺序，合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况，应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。应当先履行的一方有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:（1）经营状况严重恶化（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的（3）丧失商业信誉（4）有丧失或者可能丧失债务能力的其他行为。合同不当履行的处理详见P39合同变更：是指当事人对已发生法律效力但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。合同法规定当事人协商一致可以变更合同。合同的变更一般不涉及已履行的合同。如果当事人对合同的变更约定不明确，视为没有变更。合同履行过程中的债权转让和债务转移：合同内可以约定，履行过程中由债务人向第三人履行债务或有第三人向债权人履行债务，但合同当事人之间的债权和债务关系并不因此而改变。详见P40合同的转让:是指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同一方将合同的权力、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，须经原批准机关批准，但是法律另有规定的除外。合同的转让：包括债权转让（下列情形债权不得转让a.根据合同性质不得转让b.根据当事人约定不得转让c.依照法律规定不得转让）、债务承担和权利和义务同时转让。合同终止：是指当事人之间根据合同确立的权利义务在客观上不复存在，据此合同不再对对方具有约束力。有下列情形之一的合同的权利义务终止;（1）债务已经按照合同约定履行（2）合同解除（3）债务相互抵销（4）债务人依法将标的物提存（5）债权人免除债务（6）债权债务同归于一人（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除：是指对已经发生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提前归于消灭的行为。合同解除可分为约定解除和法定解除两类。约定解除：是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。合同的协商解除必然会导致合同的解除;而合同约定解除权的解除因为解除合同的条件不一定成就，所以它不一定导致合同的真正解除。法定解除：是解除条件直接由法律规定的合同解除。当事人可以解除合同的条件详见P43债务相互抵销：是指两个人彼此互负债务，各以其债权充当债务的清偿，使双方的债务在等额范围内归于消灭。债务抵销可分为约定债务抵销和法定债务抵销两类。法定债务抵销：是指当事人互负到期债务，该债务标的物的种类、品质相同的，任何一方可将自己的债务与对方的债务抵销。抵消不得附条件或者期限。约定债务抵销：是指当事人经协商一致而发生的抵销。唯一条件是当事人双方必须协商一致。违约责任：是指当事人任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应当承担的法律责任。违约行为的表现形式包括不履行和不适当履行。违约责任制度的作用和意义：（1）加强合同当事人履行合同的责任心（2）保护当事人的合法权益（3）预防和减少违反合同现象的发生。承担违约责任的条件和原则：承担违约责任的条件采用严格责任原则，即当事人不履行合同或履行合同不符合约定的条件，就应当承担违约责任。当事人承担违约责任的前提必须是违反了有效的合同或合同条款的有效部分。承担违约责任的原则是以补偿性为原则。承担违约责任的方式：（1）继续履行（2）采取补救措施（3）赔偿损失（4）支付违约金（5）定金罚则。详见P45合同争议也称合同纠纷：是指合同当事人对合同规定的权利和义务产生了不同的理解。合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁、诉讼四种。和解和调节的结果要靠当事人自觉履行，这种和解和调节不包括仲裁和诉讼程序中在仲裁庭和法院的主持下的和解和调节。和解:是指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通互相谅解，从而解决纠纷的一种方式。调解：是指合同当事人对合同所约定的权利、义务发生争执，不能达成和解协议时在经济合同管理机关或有关机关、团体等的主持下，通过对当事人进行说服教育，促使双方互相做出适当的让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决经济合同纠纷的方法。仲裁：亦称“公断”是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，资源将争议交给第三方裁决，并附有自动履行义务的一种解决争议的方式。诉讼：是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方发生的合同争议做出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。仲裁的原则：（1）自愿原则（2）公平合理原则（3）仲裁依法独立进行原则（4）一裁终局原则仲裁委员会：不按行政区划层层设置