劳务派遣的法理学思考

劳务派遣的法理学思考法理学思考劳务派遣最早见于美国、西欧及日本，20世纪70年代引入中国，劳务派遣涉及三方主体关系，即派遣机构、用工企业及派遣劳工。涉及三者之间的法律关系，即被派遣劳动者与劳务派遣单位的关系，劳务派遣单位与用工单位的关系，用工单位与被派遣劳动者之间的关系，根据劳动法的规定，在实际的业务操作过程中，由于法律规定的不明确，有较多被用工单位或劳动派遣单位可以利用的空子，给劳动者的正当权益实现即保护带来不良影响。一、劳动派遣在实务中存在的问题

随着劳务派遣的不断发展，在发挥巨大经济正面效用的同时，即为下岗职工及失业者提供了诸多工作就业的机会，解决了企事业单位的临时用工需求，但是其存在的负面作用也还是相当明显的。

第一，成为某些企业转移风险、逃避责任的工具之一。如一些企业常使用劳务派遣员工，将应该给员工所缴纳的社会保险、工伤保险等转嫁给劳务派遣公司，一旦出现问题，部分劳务派遣企业可以利用破产等手段逃避法律责任，用工企业也因此成功转嫁风险、逃避责任，造成劳动者合法权益受到侵害。

第二，执行时缺乏实际规范力度。《劳动合同法》规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。在实务操作中，很难实现。

第三，劳务关系及劳动者的待遇问题。在实际运行中，多数劳动者的工资由劳务公司支付，但是如果劳务公司携款潜逃怎么办，劳动者工资被克扣怎么办。劳动者劳动伤害应该谁负责，发生劳动纠纷时，各方的权利及义务如何划分等问题，这些法律中还没有具体规定，还有待完善和解决。

第四，用工单位与被派遣者之间，法律并没有规格明确的法律关系，没有规定用工单位必须与被派遣者签订劳动合同或某种协议，两者不存在劳动法律关系，为确保劳动者利益只是规定用工单位和派遣单位共同承担责任，但对于具体的责任划分并没有具体的规定。二、对劳务派遣的法理学思考

要想在实务操作中根除劳务派遣所产生的负面影响，需要完善相关的法律规定，以实现其所要实现的正面作用。为此，本文认为可以从以下几个方面着手法律完善。（一）限定劳务派遣的适用范围

劳动法第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这种规定的范围太广，在执行中很难切实执行，带有很大的随意性，很容易被用工企业钻空子，因此我国可以借鉴国外的经验，在派遣工作范围上进行界定，对于特殊的岗位及外围的工种应该缩短劳务派遣的使用期限，并根据我国不同的地区需求，进行不同的限制和规定。这对于保护我国数量巨大的就业者市场，维护劳动者的正当权益有着重要的作用。（二）加强对派遣机构的资格审查及管理

虽然我国的劳动法中规定了劳务派遣单位的注册资本不得少于五十万元，形式为有限责任公司或股份有限公司，但是在实际的管理过程中，各地设立的方式还存在较大差异，对劳务公司的管理相对缺乏，因此对其所需的条件还需要进一步明确。不但要符合法律规定的企业法人设立的条件，还要有一定数量的专业从业人员，风险担保金的数额标准及财务管理也应符合规定。在劳务公司审批时，严格把关，在经劳动保障部门特许后，并在获得许可证后，经过工商行政部门的登记注册才可经营，并对其营利性进行限制。（三）明确划分派遣机构与用工企业之间的义务划分

虽然新的劳动合同法对派遣机构及用工企业所要履行的义务进行了明确规定，但对于二者之间的义务划分却不是很明确，这种状况会使得在双方发生纠纷时很难进行划分。因此，应该根据具体情况对法律责任的承担进行具体划分：第一，在有担保责任情况下，可以分清义务的主次来划分。通常派遣机构作为第一责任人有权负责被派遣人员的工资发放，用工企业作为第二负责人；如果用工企业没有履行工资负责义务时，用工企业为第一负责人，派遣机构为第二负责人。第二，在派遣机构和用工单位共同谋划侵害被派遣人员利益时，双方都作为共同侵权的第一责任人承担连带责任。第三，不存在上述两种情况的条件下，如果责任为派遣机构的，则由派遣机构单独承担责任。（四）正确处理派遣员工的待遇及地位问题

从经济角度来说，被派遣人员解决了用工单位的急需，同时不需要用工单位承担因为储备常用人才所需的工资付出、保险费用付出等费用的支出，因此应该有着高于用工单位常用人才的劳动力存在价值，其工资收入应该高于用工单位的常用储备人才，但是在实际的用工支付中，不管是在地位及工资待遇方面都低于用工企业的常用正式员工，处于一种受到歧视的地位。因此应尽可能的避免这种歧视行为，在同一岗位上使得受派员工与企业正规员工有着同样的工资和待遇。同时在加入工会方面，不管派遣机构是否与工会有着相应的组织对应关系，都应该让受派人员加入工会，让工会发挥保护受派人员正当权益和义务的作用，不断提高受派人员的工资待遇及地位。三、结语

对于劳务派遣，