法益理论在刑法中的困境

法益理论在刑法中的困境

一、现代刑法的画面(一)现代风险社会的特征现代刑法不同于传统刑法法。传统的刑法以处罚真实罪犯为原则。现代刑法以危险犯罪为传统形式。现代刑法为何会出现与传统刑法不同的表现形式,甚至它们的构建基础是否同一等都逐渐引发刑法学界的思考。我们对现代刑法的理解不能脱离于其所存续的时代背景。现代社会也被学者们冠以“风险社会”,这一称谓标志着现代社会已经进入后工业社会阶段。在这一阶段所表现出的社会特征可以概括为以下几个方面。一是风险人为化。人类决策与行为成为风险的主要来源,人为风险超过自然风险成为风险结构中的主导内容。二是风险兼具积极与消极意义。现代风险是中性概念,它会带来不确定性与危险,也具有开辟更多选择自由的效果。三是风险影响后果的延展性。现代风险在空间上超越地理与文化边界的限制呈现全球化态势,在时间上其影响具有持续性,不仅及于当代,也可能影响后代。四是风险影响途径不确定。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测,往往在人类认识能力之外运作。五是风险的建构本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在,也是社会建构的产物,与文化感知及定义密切相关。它不仅通过技术应用被生产出来,而且在赋予意义的过程中由对潜在损害、危险或威胁的技术敏感所制造。1由此可见,风险社会下的风险已经与早期的危险有质的不同,它已经超越了物理上的地域界限,超越了代际之间的隔阂,超出了人类预想能控制的范围,一旦现代意义上的风险转化为现实的损害,这一结果将是不可逆转的,这不仅危及当代社会人类的存续,而且也会决定未来世界的命运。针对一些风险现实化的损害,现代社会下的公众的不安感和恐惧感日渐增强,即使动用最严厉的刑法来消除或减弱公众这种畏惧感,社会也呈现出宽容的态度。诚如德国学者托马斯·魏根特所言:刑法之于现实的关系是何等的敏感:刑法还是否胜任它制裁无法容忍的、此时此地被人们认为是他们共同生活不可放弃的基本准则的行为规范的违反行为的任务、并不取决于永恒的价值或者不变的认知观点,而是取决于具体社会在具体时点(常常是很难探索到的)细致微妙的心理现状。2刑法的演变不能脱离于所存在的时代背景,而现代风险社会呈现出的特征也会潜移默化地影响和决定刑法未来的走向。想要以落伍的刑法来对抗先进的犯罪是做不到的。所谓落伍,指在刑法的领域内拒绝任何一种现代化,而且,虽然社会的互动和造成社会损害的偏差行为的策略长久以来已经无法把现代化动力抛在后面,欲以十九世纪的刑法手段来制裁二十一世纪的犯罪,如果没有事先对后现代社会的重要基础加以改革,保护法益实际上的实现可能性看起来是不可能的,从而保护法益目前应该被理解成一个具体的乌托邦。3(二)抽象法益保护的扩大适用刑法的命运与时代的特征是息息相关的这个命题也恰被德、日的立法实践所证明。在欧洲大陆,二十世纪70年代后出现的不是刑法批判方向上所预期的刑法紧缩,而恰恰相反,是刑法的膨胀。面对以灾难方式所实施的恐怖主义袭击和环境灾难,人们注意到了现代社会的(安全)危险与威胁和无助与无奈。因此,要采取制定新的针对袭击的刑法规范的方法来保护现代社会的功能运转条件。在实体法上表现为这一时期经济刑法和环境刑法以及之后的计算机刑法的膨胀。在此,由于被保护的错综复杂的法益的具体明显的损害是不可或很难证明的,立法者越来越多地依重抽象危险犯的工具,根据经验或者理性分析,只要它的大量出现可能导致机能障碍的,单单行为的实施就可处以刑罚,而不取决于对人的任一具体危险的证据。4同样,日本近年来的刑事实体立法走向也表现为:通过制定一系列的包含有刑罚法则的法律规定,将许多比较抽象的法益列入刑法的保护范围。如《关于规制纠缠等行为的法律》5、《有关器官移植的法律》以及《有关规制克隆人技术的法律》。日本最近的刑事立法当中,大量将内容多少有些模糊不清的抽象法益引入刑法的保护范围,作为刑罚处罚的对象,这是不争的事实。这一立法特点从犯罪类型的角度来看,大多运用了防止公共危险这种形式的抽象危险犯或单纯行为犯,当在以直接改善现状为目的的层面上设定禁止或命令规范的内容时,刑法便会逾越法益保护的领域发挥机能。在大多情况下,通过(抽象危险犯及单纯危险犯的处罚形式中的)法益保护之前置化所要保护的实体是一般的安全感或信赖感。这实际上是把事态发展的预测可能性或所依赖之社会系统发挥正当机能以一般的信赖利益之形式进行了法益化。在现代社会中,保证各种社会系统基本规范或规则被遵守的安全感或信赖感是极其重要的,其只要与包括个人精神上或心理上的内容在内的生活利益相关,便可以基本上允许刑事法的干预。6在日本,近期刑事立法活性化的趋势也体现了对抽象危险犯的扩大适用。从日本刑法学的发展看,犯罪论吸收了新派的科学主义理论,根据分析科学主义“效果”的规范评价构筑日本人的意识是必要的。解释国民规范意识的基准是与民主主义相对应的,实务者应从防止犯罪的角度来强化国民的规范意识。7由上可见,德、日刑法在应对时代挑战之际都做出了较大的调整,主要表现为抽象危险犯以及模糊、抽象的法益概念的扩大适用,从立法的初衷来看,应该是为了维系社会的正常运作,然而这一变革却带来了对传统刑法体系的巨大冲击。其中最重要的一点,就是现代刑法对构建刑法基础的法益理论能否维系展开了旷日持久的争论。恰如德国法兰克福学派学者哈斯默尔(Hassemer)对受时代挑战的刑法的理解:(1)对“普遍的法益”(Allegemeinrechtsg)难以界定,刑法保护范围扩大;(2)刑法用抽象危险犯将处罚时间提前。8二、危险犯类型的规制目的被弱化为了保障刑法能够维系社会的有效运作和社会功能的正常化,刑法对特定的领域进行了早期化的介入,主要通过对抽象危险犯类型的规制来防止特定危险实害化。但是,这样做的结果就是对作为传统刑法基石的法益理论造成了强烈的冲击,导致法益概念的日渐抽象化、模糊化,有背于法益理论创设之初的宗旨,也使法益的某些重要机能被弱化,甚至有逐渐丧失其核心机能的趋向。这也为主张法益保护不是刑法构建基础的学者9提供了一个契机,使之成为学术争鸣的一个砝码。(一)刑法的法益边界法益具有限制刑罚处罚范围的机能,它被认为是刑罚正当化的根据。然而,随着法益内涵不断丰富,法益却有成为政策化工具的倾向,致使其限制刑罚处罚范围的功能也日益弱化。按照传统刑法理论的观点,法益论是检验刑事立法的正当性及其界限的基准,具有立法批判机能,即将其理解为检验刑罚规范保护法益的正当性,制约不当的刑事立法的泛滥。但是对于现代的刑事立法而言,对这一法益论的批判机能的效果则存在颇多的质疑声。作为解决社会问题的手段而频繁使用的刑事立法是非常复杂的现代社会的产物。11为了满足社会的发展和安抚公众的恐惧感,一个不争的事实就是刑法处罚范围的扩大化,面临过度扩展刑罚范围的现实,法益理念的丧失被指责为导致其发生的根本原因。由此,试图用法益理论来限制刑事立法边界的尝试以失败告终。刑法不断早期化介入的倾向致使很多新增罪名的法益保护内容并不明确,甚至变得抽象、模糊。确定新增罪名的法益内容是为了对之适用刑罚具有正当性,但是这种抽象、模糊的法益能否维系刑罚适用的正当性是存在疑问的。可将其视为一对悖论:一方面如果新增罪名无法说明其保护法益的内容,就会被批判处罚具有非正当性;另一方面如果对新增罪名用模糊、抽象的法益去做解释又会导致对法益本身的质疑。换言之,法益具有限定刑罚范围的功能,所以处罚的根据必须是侵犯了法益,然而,抽象、模糊的法益的出现却不知不觉扩大了刑罚的处罚范围,这与法益设立的初衷是相背离的。尤其是现代刑法赋予了法益越来越宽泛的内容,法益不断的膨胀,使它限制刑罚发动的功能日渐萎缩,并逐渐成为刑事政策的工具。这一点可以从现代法益的表述中窥见一斑(法益包含刑事政策的内容,而刑事政策却是受时代及社会不断影响的变量因素)。(二)法益保护原则的引入和补充法益论解释机能是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益,从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。12刑法将侵犯法益的行为规定为犯罪,规定的方式是将侵犯法益的行为具体化、特征化为犯罪构成。因此,刑法理论和司法实践在解释犯罪构成时,应该以法益为指导对构成要件做实质的解释。针对现代刑法早期化介入的表现样态:首先是抽象危险犯的多用化;其次是法益本身的早期化、前置化。从法益论本身来看,一般的法益概念很难定义,因此判断犯罪化当否的标准也很难做出。13与现代刑法(ModerneStrafrecht)的法益早期化保护与法益系统的保护及针对系统信赖的保护有关,抽象危险犯增多,无疑对现代刑法的思想及其诸原则而言具有重大的影响和历史意义。这两种表现样态是相互关联的,现代法益保护早期化的方式就是扩大抽象危险犯运用,而抽象危险犯创设的正当性也需要通过法益理论的解释来获得确认。根据传统刑法理论的观点,犯罪是对法益的侵害或威胁,然而抽象危险犯却是在行为对法益是否具有侵害或威胁还尚不明确之时就予以制裁,就法益保护的观点而言,抽象危险犯的构成要件,可以说是一种对法益做提前且更周延保护的机制,是一种对法益保护的前置化措施。14但是,这种法益论对抽象危险犯的解释显得过于牵强,有以下两个问题值得提及:其一,法益是不是一个可以无限延展的实体,从对侵害法益的实害犯的处罚扩展到对法益构成威胁的危险犯的处罚,以及今日的对法益构成模糊危险的抽象危险犯进行处罚,是否就可以由此为抽象危险犯的处罚寻求到正当化的根据。其二,对于抽象危险犯所侵犯的法益内容的解释过于抽象和模糊,很难像以往一样对一般法益概念作出明确的表述,导致对法益的轮廓范围在认定上存在困难,说服力明显不足。在现代社会中,群体法益15极其重要,抽象危险犯概念就是保护群体法益的工具。但是,抽象危险犯概念可能是难以把握的,它的存在与法益侵害说多少有些矛盾———究竟是保护法益,还是保护社会的规范关系,难以说清。16虽然目前还难以判断抽象危险犯是应该以传统法益保护原则(法益功能化)还是应该以功能主义/规范主义观点来说明其正当化根据更为有力,但从实际效果来看,法益保护原则为了说明抽象危险犯类型的正当性已经使其内涵逐渐抽象化、模糊化,很难把握其内涵的实质,这也是法益保护原则目前备受质疑以及功能主义刑法学“企图”颠覆传统法益保护刑法的突破口。日本学者甲斐克则从法益理论的角度对此种倾向提出了保留意见。他认为,近年来的刑事立法是强调保护法益原则的体现,但是,过度强调法益保护,有瓦解行为原则、罪刑法定原则、罪责原则的危险,因此,在保护法益的时候,不能忽视和上述原则之间的协调。法益概念和法益论,不是解决所有问题的“王牌”。在值得刑法保护的存在当中寻求实体存在的法益,赋予其刑法法益的地位,是防止法益概念的扩大或者精神化,使法益论再生的途径,也是其使命。17法益范围的日趋扩大,内容愈加抽象和模糊已经使法益理论陷入了维系自身机能的困境,由此也招来功能主义刑法学派的质疑和批判。然而历经百年考验的法益理论也在困境中寻求新的发展,力保法益理论能够适应时代的要求和公众的需求,不断地充实法益内容,使法益能够体现出时代精神。三、法律与正义理论的发展法益的内涵需结合刑事政策内容,将法益从“核心刑法”18中解放出来,赋予法益时代精神。(一)法益的功能主义化与精神化从学说史上看,自中世纪以来,在理论上以法益来限定犯罪概念,防止其过分扩张,并使其暧昧之观念臻于明确起见,乃将法益概念导入刑法学理论之中。19法益在创设之初是从物质角度来加以把握的,鲍曼将法益的Gut理解为财(物)20,亦即将法益理解为一种具体的对象物。后受到新康德学派的价值哲学方法论的影响,自李斯特的理论开始,法益理论逐渐表露出去实体的倾向,法益从具体的事物逐渐转变为价值(Wert)的载体。李斯特认为法益与财的理念是分离的,财应被视为行为客体或行为侵害的对象,因而建立起区分保护客体(法益)与行为客体的传统,也由此使法益概念开始脱离自然主义的建构模式,而朝着精神化法益(法益转变为一种价值)的倾向发展。李斯特指出:法益仅能作为一种概念而存在,不受因果法则所支配,只有行为客体才属于自然因果流程下受影响的对象。法益从应该受保护之物,转为应受保护的利益。这一转变已宣告尝试以心理主义解决法益理论的方向失败,法益无法建立在实然世界的实体(Substanz)的理念上,仅能于应然世界的价值体系中寻求其特定内涵。21以价值理解法益的方式,伴随而来的是法益的功能主义化(Funktionalisierung)。就法益概念内容而言,立法目的或是立法者的价值判断才是填充法益内涵的主要元素。然而,新康德主义法益理念同样受到了批判,威尔泽尔指出,认识客体无法直接被认识,仅能依其认识的方法而认识其特定对象。无论如何,这就形成了认识与对象(事实)之间的鸿沟,因此,认识对象仅是对认识客体进行实证主义的补充。受黑格尔与现象学派的影响,威尔泽尔试图恢复法益理论的部分传统,即将Gut作为财(物)的传统,将法益限定在实然的保护客体,以限缩新康德主义者对于法益概念的不当扩张。不过他所采取的并非实证主义、自然主义的观点,而是以人的不法理论为中心,在社会伦理性上赋予法益物质上的基础。威尔泽尔认为,法益只能是物质或观念的行为客体,这使法益再度从价值回到实体。威尔泽尔的行为客体包含精神性、观念性的事物,并不以有体物为限。但是如果将行为客体与保护客体趋同的话,那么必定要通过扩张行为客体的概念,才能将法益概念包含其中。威尔泽尔尝试将法益的内涵重返物质的努力并没有成功。随着社会的变迁与日益复杂,法律所涉范围日益扩大,仅将法益限制在财(物)上,无法解释不断出现的非物质化的法律保护客体,尤其是在法益与行为客体并非同一时,如何从物质角度把握法益都陷入了窘境,难以自拔。事实上,当人类进入到风险社会后,刑事立法和解释都已经远远突破了法益的物质化的限制,尽管指责、质疑声不断,但仍然无法阻挡法益日益精神化、抽象化的趋势。其原因可能诚如我国台湾地区学者陈朴生先生所言:“法益概念之内容,从其发展过程而言,始由物质化,进而精神化。法益,是保障法律理论固有领域与受因果法则支配之自然科学的实在之内的关联性,具有抽象化22之法律理论之界限观念之性格。”23但是,这种法益精神化的现象与解读、论证也受到颇多质疑。如罗克辛教授指出:许多情况下法益被理解为一种单纯的抽象(概念)、思想的产物或者观念中的价值。法益是“受法律保护的社会秩序的抽象价值”,“观念中的社会价值”,不是“外在世界可以把握的东西,而是……思想的产物……”,法益是“一种被精神化了的观念上的价值”等。要摒弃“观念上的法益概念”,因为,如果把刑法的任务看作是保护法益不受损害或面临危险,那么,这就与作为观念上的价值是不可能损害的法益观点相矛盾。此外,观念上的法益概念助长了没有现实内容的总体概念假冒法益的趋势。由此,就会瓦解法益概念的刑法界定力量,进而贬低其效能。24而且,纵观历史的教训,早先迈耶(M.E.Mayer)提出的“刑法不应保护自然主义所理解的法益而应保护文化价值”的命题,后被德国纳粹用作对自由主义进行全面批判的藉口。“法益仅仅被理解为从民族的公正直觉中推导出的文化利益或价值”,这成为纳粹的理论基础。(二)超个人法益仅指行为的独立性,而非外部组合何谓超个人法益?它是相对于个人法益而言,与其并立为法益的下位概念。古典法益理念建立在核心刑法的基础上,即以个人主义、自然主义的观点建立起法益理念。对超个人法益概念的承认建立在国家与市民社会二分的近代架构之上。对个人法益的承认,源于市民社会的生活利益;对超个人法益的承认,则以超个人体制独立于个人利益之外为前提。超个人法益与个人法益是一种描述性的分类,无论持何种法益观的学派都不否认超个人法益的存在。在德国,“核心刑法”的倡导者仍然追求以个人法益侵害为核心的结构,力求以个人法益所呈现的特色去理解超个人法益的概念内涵,并且所有的超个人法益均必须得以还原为个人法益的侵害为限,才能受到保护。换言之,本来是不承认超个人结构的独立性的,即使承认超个人法益,也仅仅基于法益持有者的多寡不同而做出描述,超个人法益仅为个人法益的集合,并非独立的概念内涵。这种观点被视为法益一元观25(一切的法益均为个人法益,两者只有量的差异)。相反的,法益的二元观(个人法益与超个人法益有质的差异)认为,超个人法益概念,无法视为纯粹依附于个人法益上的非独立概念,而是一种“社会本位”的思考模式,有着由社会决定超个人法益的内涵。如果将法益论限于“个人在集体里的生存及发展条件”或者“他人外部自由的特殊条件”,就会忽略一个事实,即人类的每个群体都有被自己打上了多种文化烙印的行为规范,而这些规范并不涉及多少比较具体的“利益”。26那么,在肯定超个人法益存在必要性的基础上,如何界定超个人法益的概念范围呢?基于现代刑法的立场,无法回避的事实是,一切想要与法益概念接轨的主张将被描述为超个人法益形式,即放弃了个体主义为基础的法益概念,否则就必须放弃以法益概念为核心的刑法体系。具体而言,刑法所新归入的保护利益如果无法还原于个人法益,通常就被视为超个人法益,如环境犯罪、生态犯罪27等。尤其在现有刑法体系下,超个人法益往往与抽象危险犯有着某种紧密地联系,抽象危险犯类型的出现成为超个人法益理论确立的实证基础。(三)刑法的法益目的在于保护人本身的利益,而不是保护环境环境法学对生态哲学的思考是启发刑法学界思考非人本法益观的思想来源。生态哲学作为一种生态主义的哲学观的出现,则源于人类已经意识到日益深重的生态危机,人不能离开自然界而独立存在;人只是生态族群中的一员。28非人本思维法益观是相对于人本思维法益观而言的,非人本思维不再以人类为唯一的利益归属主体,也不再以人类利益作为唯一的直接保护对象。而承认脱离了人类也有应被保护的对象,或侵害非人类的利益也可能被入罪化。29法益以人本思维为模式在法益理论发展过程中向来未受争议,而犯罪侵害的对象,也一直是以人的利益作为观察的基点。在大部分犯罪类型中解释法益的内容,以人本主义为基础的思维并不存在问题。然而,随着人类在思考重新定位自己在世界中的角色过程中,非人本思维开始潜移默化地颠覆着原有的法益观,它的突破口就是环境的刑事立法。30德国、日本近年来的入罪化状况似乎越来越难找出明确的法益归属主体与利益范围,似乎渐趋符合非人本法益的思维,尤以环境刑法为代表。起初,德、日刑法学界对环境法益、生态法益的解读也多限于人本的思维法益观。那时,德国、日本的环境刑事立法与理论中人本思维的法益观处支配地位。人本主义思维的法益观始终坚持:环境只受到规范间接的保护,只受到规范反射性的保护,因为环境的保护是规范手段,不是规范的目的,环境不是利益的归属主体,不能反映利益,对于“环境”的利益,只有透过人才能表现出来,只有反映在人本身的利益才有刑法上的意义,因此对环境的保护,目的在于保护人本身的利益,如果人本身利益没有受到损害或威胁,就没有刑事制裁可言。在人本思维的法益思想之下,没有处罚破坏环境媒介,如水、空气、土壤等行为的规定,只有在透过对环境媒介的破坏,而侵害到人本身的生命、身体、财产等等利益的时候,才有刑事制裁规定。31近来,德国学者施特拉腾韦特倡导生态(kologie)作为独立法益保护对象引发刑法学界的重视和讨论,逐渐得到很多学者的赞同。如德国弗莱堡马普外国刑法与国际刑法研究所的所长艾瑟尔教授指出,“长期以来,环境保护是以一种人类为中心的自私的短浅目光并且只以为人类服务或保障自然资源为目的的”。32现在,传统的以人为中心建立的思维模式已受到挑战,尤其是在风险社会下,以防卫未来为思考的新型刑法,必须重新评估人本观对刑法所产生的影响力,人类与自然已是不可分割的整体,人文世界也不应再是刑法解释的唯一理由,刑法思维应对新社会背景下引发的新问题做全面的反思。一反法兰克福学派哈塞默(Hassemer)为代表的人的法益(personaleRechtsgüter)的主张,施特拉腾韦特倡导有条件地承认“非人本”为中心的法益理念。施特拉腾韦特列举环境破坏与遗传基因学的问题。为了现在与未来的人类存续,刑法应采取怎样的姿态来面对呢?要从以人为本的法益概念的古典刑法学中脱离出来。33随着对一种显著区别于刑法迄今为止所对付的所有危险和威胁的认识的不断增加,将刑法限制于保护可衡量的(fassbar)法益成为一种毫无希望的做法,因为这种威胁是由人类实施的,并对现实生活基础不间断地加以摧毁。这种环境不是包含在它的土壤、空气和水等基本元素里的利益,也不是形成环境的利益,如气候,植物和动物的生长因素里的利益。对此,还不能援引人本主义的理由,即使可以,也不能据此解决一个重要问题,即允许人类对自己一直以来剥夺、榨取的自然界进行哪些或哪种程度的侵犯;如果不允许,则还须进行刑