同态复仇与当代法律制度

同态复仇与当代法律制度

一、复仇的概念、历史发展和特点（一）同态复藩的故事虽然广义上的复仇没有得到正确的定义，但法律词典中没有对其概念进行严格的定义。例如，在《牛津法词典》中，它被概括为一种“用眼回家，用牙回家”的复仇原则。也有人从这个经典的表述中归纳出了整个同态复仇的过程，这个过程可以压缩成一个故事，故事分为开头、中间部分和结尾。开头：你挖走了我的眼睛；中间：威胁与讨价还价；结尾：我挖走你的眼睛从而我的荣誉和尊严得以恢复。1这个故事非常形象的叙述了同态复仇的整个过程。而狭义的同态复仇，也即曾被法律规定允许具有一定法律价值的同态复仇，一般指当有人遭到外来的凌辱、伤害时，受害人或其亲属可给加害者以同等伤害的一种报复性的惩罚措施。其应当有以下几个基本的要素。（1）起因：有被侵害的事实，即受害人遭受外来的凌辱或伤害。（2）目的：复仇的目的是为了尽忠、尽孝或是尽义，而不能只是为了泄愤而任意侵害他人甚至滥杀无辜。（3）主体：复仇人可以是受害人自己，当受害人死亡或是不能实施复仇时也可由其亲属代其实施，该亲属的范围一般限定为近亲。（4）对象：复仇的对象必是加害人本人，不能扩大到其亲属或是氏族。（5）同态规则：复仇的方式应与其所遭受伤害的方式相当，复仇的程度也不得超出其所遭受伤害的程度。（二）通过同态复藩的身份实现救济原始社会时期，法尚未出现，而部落之中，氏族之间的矛盾终究是要发生的，怎么处理调整呢？最简单、最实用、最易被人接受的便是同态复仇。甲部落今天把乙部落的一个成员杀死了，那么作为报复，乙部落明天就会把甲部落的一个成员杀死。基于原始社会的氏族制度，最早开始出现的复仇往往是一种共同复仇的形式，即当某个氏族成员被伤害或杀死时，全体氏族成员都必须为其报仇；相反当本氏族成员侵犯了其他氏族的人员时，本氏族的所有成员都有义务为其承担责任。这种复仇也叫做血亲复仇，是同态复仇的前身。随着氏族制度的瓦解，血亲复仇也逐渐发展为以个人或者家族为单位的同态复仇。在原始社会还存在有血亲复仇的情况，血亲复仇是一种无节制的原始本能的私力救济行为，其一般指当某一个人的人身遭到伤害，将被认为是对一个家族全体成员的侵害，被害人家族的任何人都可对加害人的家族的任何成员实施报复。同态复仇与血亲复仇相比，有很大的不同：血亲复仇没有主体的限制，家族的任何成员都可以实施复仇行为，而不仅仅局限于受害人本人及近亲属；复仇的对象也不局限于施暴者，往往累及施暴方的家族成员；血亲复仇也不必遵守同态规则，复仇的程度和方式也不以施暴的程度和方式为参照。事实上，同态复仇正是从原始的血亲复仇中发展而来的。同态复仇是该时期的普遍习俗，维持着社会的正义与稳定。氏族、部落成员遭到外来伤害时，受害者给对方以同等的报复，以命偿命，以伤抵伤，加害者氏族或部落则交出惹祸人，以求得整个氏族或者部落的集体安全。执行同态复仇的往往是受害者的近亲属。随着阶级社会的产生，国家与法相伴出现，而此同态复仇的习俗在国家的法典中仍有留存。例如，作为世界第一部比较完整的法典，《汉谟拉比法典》的一个最基本的原则就是“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇原则。基于这一基本原则，其在条文中也作了具体的规定。如果一个人挖出了另一个人的眼睛，他的眼睛也该被挖出来（第196条）。如果他打碎另一个人的骨头，将打碎他的骨头（第197条）。如果一个人击落他的牙齿，他的牙齿也该被同等的打掉（第200条）。又如，《十二铜表法》第八表对于私犯的明确规定：毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇而“毁伤其形体”。再如，古代中国，《周礼》记载西周时，朝廷司寇处有一个叫“朝士”的机构，如果自己的父兄为人所杀，就可以到这个机构登记仇人的姓名，以后就可以杀死仇人而无罪。在朝廷的司徒处又有一个“调人”的机构，凡发生杀伤行为，就要把仇人互相调开来“避仇”。不愿离开的就要抓起来，防止冤冤相报。已经发生了复仇，就以一次为限，不许双方再行复仇。可见，在中国为家族成员复仇不仅是一项权利，而且也是一项责无旁贷的义务。官方法律并不完全禁止复仇，而是对复仇的条件施加了一些限制。2随着社会生产力的发展以及社会文明的进步，直接的同态复仇显然过于血腥，法律开始明文禁止同态复仇，并逐渐令“赎罪金”和“赔偿”形式取而代之，刑罚制度等更加完善的法律制度也应运而生。例如，中世纪在中欧地区长期通行的《撒利克法典》规定，杀死一个自由的法兰克人，赔偿200个金币；杀死一个替国王服务的自由人，要赔偿600个金币；杀死与国王同桌的罗马人，要赔300个金币；杀死一个罗马的农夫，赔100个金币；杀死负有纳税责任的罗马人，赔65个金币。当然，这些法律也都规定，接受了赔偿金后，受害人家族不得再进行任何的复仇行动，否则就要受到死刑处罚。日尔曼时期的查理大帝就曾颁布禁令严禁对杀人者实行同态复仇，要求急速进行和解，并急速向被害者的家属给予适当的赔偿，实行“赎罪金”制，同时要求向国王或领主缴纳罚金，叫做“和平金”。古代中国，由于同态复仇极易导致社会不稳定，威胁安定统治，政府的官方法律中也开始明令禁止同态复仇。曹魏时，曾明令禁止复仇，魏文帝黄初四年下诏:“丧乱以来，兵革未敢，天下之人互相残杀，今海内初定，敢有私复仇者，皆族之。”3但曹魏律允许有条件的复仇，《晋书·刑法志》载:“贼斗杀人，以勃而亡，许依古义，听子弟得追杀之。会赦及过误相杀，不得报仇，所以止杀害也。”北魏对复仇处罚更严，魏太武帝下诏：“民相杀害，牧守依法平决。不听，私辄杀者，诛及宗族，邻伍相助问罪。”4（三）“一命还一命”技术根据同态复仇的概念要素，以及相关的历史文献的分析，笔者总结出其具备以下几个特征。其特征一是对等性。同态复仇最首要的特征就是复仇的对等性，如果一个人挖出了另一个人的眼睛，他的眼睛也该被挖出来；如果一个人砍断了另一个人的手，另一个人就有权将他的手砍断；如果一个人打碎了另一个人的骨头，将打碎他的骨头；如果一个人击落他的牙齿，他的牙齿也该被同等的打掉；等等。这就是所谓的“以眼还眼，以牙还牙，以手还手”。无论加害者实施了什么样的加害行为，受害者都可以对等地对其实施相同的复仇。其特征二是限制性。同态复仇与残忍而粗俗的原始复仇和血亲复仇最显著的区别特征就是具有明确的限制性，“你只能一眼还一眼、一命还一命，而不能两眼/命还一眼/命”1。具体的限制体现在以下四方面。首先，对于复仇主体和对象的限制。对于复仇的主体，上文已经有所阐述，一般只限于受害人自己，当受害人死亡或是不能实施复仇时也可由其亲属代其实施，该亲属的范围一般限定为近亲。而复仇的对象，一般也限于侵害人本人。其次，对于复仇原因的限制。并非所有侵害都被允许进行同态复仇。例如，“如果被害人死因是在于过失，那么复仇就被认为是多余的”。5也就是说，如果被害人自己有过错，则不能简单地强行要求加害人以牙还牙，以眼还眼了，这似乎有一点类似于我们现今的过失相抵的原则。再次，对于复仇方式和程度的限制。同态复仇的方式和手段要限制在同态规则内，即必须是与受损害的程度相当。另外，往往除了同态复仇的方式以外，通过双方的协商，也允许用复仇以外的方式使损害得到补偿，例如支付赔偿金等方式。“在近亲属进行血亲复仇时，也可以通过支付偿命的办法使其血亲复仇的举动消失”。5最后，对于世仇的限制。同态复仇并不是一代一代无休止地报复下去，对于复仇规定有明确的延续限制。例如在一些地区的原始法中就规定复仇只针对原告，它不会导致世仇，仅仅是杀人者一人被处死，然后一切报复停止。6其特征三是程序性。同态复仇不是肆意的复仇，其要求遵守一定的程序和要求，即使是在原始社会，各个部族之间进行复仇也必须遵循互相都认可的习惯法则，否则，复仇将不被氏族和法律所承认。不同历史阶段对于同态复仇的程序设置不尽相同，但是有一些典型的程序要求是必须遵守的。例如，复仇必须具备公开性、透明性。在原始社会时期，人们以氏族、部落为单位生活，一个部落的人想进行同态复仇往往需要告知对方部落，并且要求对方部落将实施侵害行为的人交出，复仇的方式和过程也经常是公开透明的，以防止复仇的肆意性。而在法律出现后，在法律规定下的同态复仇对于程序性要求更加严格，比如设置专门的机构对复仇进行登记，如西周时的“朝士”，只有登记了仇人的姓名以后，杀仇人才被视为无罪。也有法律规定复仇必须是在官府的主持下，公开进行。二、同态重复的原因和原因同态复仇这种极具特色的现象从原始社会自发地产生，并对社会关系的调节起过不可替代的作用，其产生、发展和存在是有一定的根源和原因的。（一）．同态复藩原始社会最明显的标识，也是一种根深蒂固的文化，即一种从交易往来发展中形成的原始的互惠制度，或者可称为原始的对等原则。原始渔村在两个村舍之间就有双向的义务，迫使渔民无论何时收到内陆伙伴的礼物必须予以相应的回报，反之亦然。5倘使以前有人因一时疏忽而犯有过错，无论何时，他们都知道自己将要受到何种形式的严厉处罚。5根据这种经济文化传统，当一个人对另外一个人实施了某种行为，那么，基于“互惠”和对等，另一个人就应该对实施行为的人给予相同的行为，这就是最典型的同态复仇形式了。德国柏林杰出的人类学家瓦尔德教授基于这种原始的经济文化现象明确提出了“相应行为对称性”理论，他认为：“行为的对称性是报复的原则，该原则深植于人们的意识中———作为公正的反应———他在社会生活中具有重要的价值。”7（二）身体和身体部位在铸币出现以前，各种各样的东西被用来承担各种类似货币的功能，即使在铸币出现以后，因其也经常处于短缺状态而由其他物品予以替代。由于没有货币作为一般等价物进行衡量，当一个人受到身体伤害时，往往没有办法很好地用其他的东西作为价值衡量标准，因此身体和身体部位本身就成了一种价值衡量标准，甚至可以被用作一种履行义务的支付手段。例如，爱尔兰早期法律以女奴为单位来衡量价值，而且人们有理由相信有时候女奴也被用作一种支付手段。8除了以整个身体作为支付方式，身体的某个部位同样可以作为偿付手段。例如，阿尔弗雷德国王制定的法律对于交付身体部位作为赔偿有详细的描述，它规定如果有人被判公开诽谤罪，“他就要为此受到至少被割掉舌头的惩罚，且他不得以低于根据自身偿命金所估来做出赔偿”。阿尔弗雷德法律明确规定了舌头的价格等同于一只眼睛的价格，而眼睛又等同于一个完整人价格的三分之一。1这种将身体或者身体部位作为偿付手段恰恰为同态复仇提供了很好的量化依据。（三）原始人的集体责任原则原始社会一个非常显著的特征就是实行氏族制度，人们生产生活都是以氏族为单位的，每一个氏族的所有成员都是同一个始祖的子孙，具有同一血统、崇拜同一图腾。这样的原始的血缘团体有一个统一体的强烈感觉，同伴的死自然使他们遭受沉重的情感打击。总之，他们简直就是同一精神的多个肉身。他们长期相依为命，共同抵御猛兽的袭击、反抗外族的入侵。因此他们坚信伤害他们其中一员即是伤害他们全体，剥夺他们其中一人的生命就是威胁他们整体的生存。正因为如此，当某个氏族成员被伤害或杀死时，全体氏族成员都必须为其报仇，相反当本氏族成员侵犯了其他氏族的人员时，本氏族的所有成员都有义务为其承担责任。这就是原始人的集体责任原则。9基于这种集体责任，逐渐形成了一种血亲复仇的形式，虽然氏族制度之后逐渐地弱化，但这种责任方式仍然有所保留，并且进而逐步转化发展为同态复仇的形式。（四）“对于范围内”的道德规定在古代人的基本道德观念中，他们很难理解和接受用金钱偿付身体损伤或死亡。他们对那些趁其亲属死亡而取得现金的人表示怀疑，用维京人习语来描述，他们“将其亲属装进钱包”，或用卡比尔语来描述，他们”喝着（其）兄弟的鲜血”。10对于原始人来说，这是道德所不允许的。正如今天，我们也可能会因为自己的亲属去世而拿到一大笔赔偿金或保险金，并为此感到一丝愧疚或者害怕，别人很可能认为我们对于亲人的死并不是那么悲伤，因此受到道德的谴责。而在古代社会这样的情形就更为严重，如果你在用身体偿付和金钱偿付中选择了金钱偿付，那么你很容易被怀疑是那种将亲属装进钱包的人，是那种为了要得到对死者的赔偿而可能被诱惑去谋害亲属的人。因此，人们为了避免被怀疑，往往也更愿意选择同态复仇的形式，以牙还牙，以眼还眼，来使问题得到解决。三、同态复复亲—同态复仇体现的合理价值取向基于经济文化、客观物质条件、组织基础和道德观念等原因，同态复仇应运而生，虽然其表现形式、方式手段存在着一定的血腥及造成不稳定的因素，但是其本身蕴含着更多的优势和先进性。（一）．同态复藩“没有任何被加害的人所受的一切”其正义的最起码的要求是：不得侵犯他人，否则，必定受到相应的惩罚，以伸张正义。“对‘正义’的描述，仅仅适用于具有正义品质和观点的某个人所给予利益或所加的伤害。这就是立法者必须坚持的观点……他必须使用法律来尽可能做到以牙还牙、以血还血”。11“正义坚持对亲属的流血要进行确切无疑、针锋相对的报复；它通过我们刚才提到的法律起作用。它的判决是，一个干了这种事的人，必须明确地承受他所加害的人所承受的一切”。11“该受与罪行相应的惩处，以使每个人受到与自己的行为相应的惩罚———施暴处以死刑或剥夺公民权，贪婪处以罚金，贪图功名处以辱没名誉”。12“对类似一种更大罪恶的某种事情应该判处一种较重的刑罚，反之，对类似一种较小罪恶的某事则处以较轻的刑罚。这就是我们的法律应该采取的方针”。11同态复仇的存在就是为了保障正义要求得以实现。其令加害人受到应有的惩罚，对于受害人家属而言，更可以一定程度地平复其伤痛，令加害者为其侵害这一不正义的行为付出代价，这正是对正义的伸张。正义的最典型体现就是公平，公平的最基本属性就是对等性，追求对等性是人类追求公平性价值的最原始表现，同态复仇正是人类追求等害交换、追求对等性的最好体现。同态复仇的同态规则要求复仇行为与原侵害行为具有相同的程度、相同的范围、相近的手段，“以眼还眼，以牙还牙”，这都充分强调了侵害行为与复仇行为之间具有对等性，其追求的便是对侵害方与受害方的公平对待。另外，同态复仇往往不区分人的地位等级，除了在原始社会中奴隶并不被看作是人外，其他一切人都有同态复仇的权利，无论男女，不分老少，任何人当受到他人侵害时，他或其家人都平等地享有对加害人进行报复的权利。（二）．对自己的运动性同态复仇是一种严厉而有效的惩罚措施，会对侵害人产生极大的威慑力，迫使其因为惧怕而不敢再实施侵害他人的行为。“如果我能正当地拿走你的眼睛，那么你对我会心生畏惧”。1而这种威慑和警示的作用对于那些富有的侵害人来说显得尤为突出，如果没有同态复仇制度，而只有赔偿金制度，那么这小小的赔偿金对于那些富人的惩戒实在是太微乎其微了，根本无法起到威慑的作用。与此同时，由于同态复仇的同态规则，当侵害人侵害他人时就可以有效地预见其侵害的后果，对于侵害人来说也不失为一种公平。（三）同态复藩法所产生的解决方案当受害人受到侵害后可以以相同的方式给予加害人同样的侵害，这不仅是对受害人身体不可侵犯性的一种保护，更使其内心得到极大的平复和满足。尤其是在侵害人是穷人的情形下，即使要求其给予赔偿金来补偿其行为的过错，他也无法支付，在这种情形下，被害人往往无法得到充分的救济。其实在很多情况下，同态复仇，以牙还牙以眼还眼并不是真的要对方的眼睛或是牙齿，这种制度仅仅是用作讨价还价的工具。同态复仇法则产生出某些立竿见影的魔力：你一取走我的眼睛，你的眼睛随即就变成我的；现在我拥有了它的所有权。而且这种权利受到所有权规则的保护。由我来定价，而你不得不同意我提出的条件以防我挖走你的眼睛。1这种制度，显然更有利于对被害人的保护。（四）无法得到救济的情形在单纯的赔偿制度中，由于制度的单一性，往往因为执行力度的有效性问题，或是加害人自身没有财产等情形，使得受害人无法得到救济。这种不能救济的结果很有可能使受害人内心的愤恨不能得到宣泄，转而将这种不满转嫁给整个社会，造成想要报复社会的无法预期的后果。而同态复仇制度似乎可以在赔偿制度之外使受害人具有另一种得到救济的途径，使这种社会不安因素的发生得到了有效的预防。四、同态复藩：法律文化的重要内容直接的同态复仇这种私力救济方式过于血腥，并且具有极大的不稳定性，无休止的互相报复必将引起矛盾甚至战争，这与法治社会是极不相适应的，也是法律所明文禁止的。但是同态复仇的思想却蕴含着重要的法律价值，因此，其依旧作为原则精神蕴藏在法律中。在当代的法律制度中，就存在着很多同态复仇的痕迹。（一）立法在领域的体现1.．死刑是同态复藩的一种刑罚刑法中刑罚的产生根源就是同态复仇，二者具有极相似的属性,刑罚针对的是过去的事件，同态复仇也是如此。并且刑罚往往要求罪与罚相适应，也即对于犯罪人进行处罚的程度应当与其实施的犯罪行为相当，这与同态复仇中的同态规则有些类似。二者最本质的区别就在于是否存在国家作为中立第三人介入。同态复仇是私人遇到侵害时通过自己的能力实施的救济方式，是一种私力救济；而刑罚则是借助国家暴力对加害人进行惩罚，是公力救济。在此意义上讲，当国家暴力介入私人纠纷，以同态复仇的方式解决纠纷、矛盾时，这就是刑罚。因此，一定程度上讲，当代刑罚制度的规定其实就是同态复仇的另一种表现形式。死刑的产生也是基于同态复仇的思想，其本质根源就是“以命抵命”，对剥夺他人生命的行为，应以“行为者”生命的被剥夺作为一种抵偿。与同态复仇不同的是，死刑是一种刑罚，它需要通过国家司法机构才能得以执行，而不是私人之间任意的报复。随着社会的发展和文明的进步，由于其过于血腥和严厉，因此在死刑的适用上当代法律制度都做了极其严格的限制，但不容否定的是，死刑的存在对加害人的惩罚、对受害人家属的抚慰以及实现社会正义等方面都具有极其重要的价值。2.第三，同态复藩传统法制应具有对象上的特定性和限制条件从形式上看，正当防卫应该是同态复仇依旧保留在当代法律制度中的最直接的体现，其与原始的同态复仇的形式有很多相似之处。例如：起因上，正当防卫与同态复仇都要求必须有侵害发生；对象上，都要求应是针对加害人进行；并且都要求有一定程度和手段的限制等等。当然正当防卫比原始的同态复仇的适用范围要小得多，并且有更多严格的限制条件，它是基于同态复仇思想对当代法律制度公力救济可能导致的不正义情形在一定意义上的弥补与救济。民法中的正当防卫虽然与刑法中的正当防卫有一些细微的差别，但是其本质是相同的，都是基于加害人的加害行为可以采取一定限度的防卫措施，还予加害人一定的损失，是同态复仇精神在当代的表现。3.．惩罚性赔偿涵盖着对不法行为实施救济的功能惩罚性赔偿是为了描述一种基于不法行为人的主观恶意而责令其承担超过权利受损人实际损害的民事责任。从字面意思来看，这种损害赔偿责任的实质在于惩罚某一不法行为，因而惩罚性赔偿也被称为“报复性赔偿”，这也凸显出其“报复”的本性。实质上惩罚性赔偿的基本理念就是由同态复仇引申而来的，尽管其不同于同态复仇的私刑方式，但是作为对不法行为实施救济的惩罚性思想却被保留了下来，只是惩罚的方式由过去野蛮的同态复仇转变为金钱给付行为。13在侵权行为所造成的法律纠纷当中，隐含着加害人对被害人的一种不当的主从和优越关系，加害人存在对于自身社会价值表现的错误评估，即认为可以利用他人，成就自我。惩罚的目的就在于，以公开可见的处罚方式，重新恢复加害人和被害人之间相对平等的价值关系，即重新肯定被害人因侵权行为所丧失的“人的价值”，并修复被害人因侵害事件无法实现其价值所造成的